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OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O CO N SU M ID OR | RE SU M O PA RA A P RO VA D A OA B/ FG V DIREITO DO CONSUMIDOR - RESUMO PARA A PROVA DA OAB/FGV 11 1. CARACTERÍSTICAS DO CDC Normas de ordem pública: a principal característica do CDC é que suas normas são de ordem pública, ou seja, são inderrogáveis pela vontade das partes, podendo o juiz conhecê-las de ofício. Abusividade de cláusulas do contrato de consumo: como se trata de norma de ordem pública, o juiz poderá conhecer de ofício a abusividade de uma cláusula do contrato de consumo. Entretanto, o STJ firmou posicionamento no sentido de que nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas (Súmula n. 381). 2. ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO ELEMENTOS SUBJETIVOS: a) consumidor e b) fornecedor Conceito legal de consumidor: de acordo com o art. 2º, caput, do CDC, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Teorias: a) teoria maximalista: destinatário final seria o destinatário fático, bastando que a pessoa física ou jurídica retire o bem do mercado para ser considerada consumidora; b) teoria finalista: a expressão “destinatário final” se refere ao caráter econômico da relação, de modo que é considerado consumidor apenas aquele que se vale do produto para satisfazer interesse próprio ou de sua família, excluindo praticamente de seu conceito as pessoas jurídicas; c) teoria finalista aprofundada ou mitigada: destinatário final terá o aspecto econômico avaliado de acordo com a sua vulnerabilidade, ou seja, a relação de consumo decorrerá essencialmente da vulnerabilidade de uma das partes e não em função da pessoa ser física ou jurídica. Consumidor por equiparação: a) art. 2º, parágrafo único, do CDC: equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo; b) art. 17 do CDC: “equiparam- se aos consumidores todas as vítimas do evento”; c) art. 29 do CDC: “Para os fins deste Capítulo e do seguinte (“Das Práticas Comerciais” e “Da Proteção Contratual”), equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”. Fornecedor: conforme previsto no art. 3° do CDC, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Para que haja relação de consumo, é essencial que o fornecedor exerça sua atividade de forma habitual. ELEMENTOS OBJETIVOS: a) Produto: qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (§ 1° do art. 3° do CDC); b) Serviço: qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (§ 2° do art. 3° do CDC). APLICAÇÃO DO CDC NÃO APLICAÇÃO DO CDC • Instituições Financeiras (Súmula n. 297 do STJ). • Contratos de Plano de Saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão (Súmula n. 608 do STJ). • Serviço Público impróprio (específicos, uti singuli): O STJ entende que se aplica o CDC aos serviços públicos impróprios, como o serviço de esgoto e de energia elétrica, que são remunerados por meio de tarifa ou preço público. • Entidades Abertas de previdência Complementar (Súmula n. 563 do STJ). • Relação entre advogado e cliente: prevalece que não se aplica o CDC, uma vez que a relação é regida pelo Estatuto da OAB. • Relação entre condomínio e condômino. • Locação de Imóveis Urbanos: jurisprudência majoritária entende que não incide o CDC porque se aplica a Lei do inquilinato. • Relações de Emprego: aplica-se a CLT. • Serviços Públicos Próprios (usuários indeterminados, uti universi), remunerados por taxa. Prevalece que não se aplica do CDC (Ex: serviço de asfaltamento). • Entidades fechadas de previdência Complementar (Súmula n. 563 do STJ). • Contratos de financiamento estudantil – FIES . 3. PRINCÍPIOS DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO Principais Princípios: Princípio da Vulnerabilidade (art. 4°, I, do CDC): a presunção de vulnerabilidade do consumidor pessoa física não depende de prova, enquanto que a do consumidor pessoa jurídica deve ser comprovada no caso concreto, com base na teoria finalista mitigada acima estudada. O conceito de vulnerabilidade é plurissignificativo, podendo ser: a) técnica: consumidor não possui conhecimento específico acerca do produto ou serviço; b) jurídica ou cientifica: ocorre quando consumidor não possui conhecimentos jurídicos, econômicos ou de contabilidade suficientes; c) fática ou socioeconômica: quando se verifica um grande desnível do poder econômico do fornecedor em relação ao consumidor, como no caso das concessionárias de energia elétrica em relação a seus usuários; d) informacional: o consumidor não possui as informações essenciais sobre o produto ou serviço, seja pela omissão por parte do fornecedor, seja pela manipulação ou o exagero das informações prestadas. Princípio da Boa-fé: possui previsão na parte final do art. 4º, III, do CDC, sendo certo que o referido dispositivo se refere à boa-fé objetiva, que não se confunde com a boa-fé subjetiva (relacionada à intenção das partes). Boa-fé objetiva: padrão ético de conduta, de observância obrigatória por todos os sujeitos integrantes da relação de consumo. Analisa-se, portanto, o comportamento das partes e não a intenção dos sujeitos. Além disso, as características inerentes à boa-fé objetiva, Licensed to Milena de Oliveira Lima - milenadeoliveira.jus@gmail.com OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O CO N SU M ID OR | RE SU M O PA RA A P RO VA D A OA B/ FG V DIREITO DO CONSUMIDOR - RESUMO PARA A PROVA DA OAB/FGV 22 como honestidade, lealdade, sinceridade, razoabilidade, são considerados deveres anexos à conduta que devem ser observados em todas as fases que envolvem o contrato (pré-contratual, contratual e pós-contratual). 4. DIREITOS DO CONSUMIDOR Conforme art. 6º do CDC, são direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; O art. 31 do CDC estabelece que “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; PUBLICIDADE ENGANOSA PUBLICIDADE ABUSIVA Veicula informação total ou parcialmente falsa, ou ainda quando deixa de considerar informação essencial do produto ou serviço (§ 1° e § 3° do art. 37 do CDC. é aquela discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicialou perigosa à sua saúde ou segurança (§ 2° do art. 37 do CDC). V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; A inversão do ônus da prova não é automática, já que depende de decisão do juiz após verificar a existência de verossimilhança (plausibilidade das alegações, alegações razoáveis com grande chance de serem verdadeira) OU de hipossuficiência, caracterizada pela dificuldade processual de defesa em razão de circunstâncias técnicas, econômicas ou até mesmo jurídicas (como no caso do consumidor que não teve acesso a documentos ou cópia do contrato). X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Proteção à saúde e segurança RISCOS NORMAIS E PREVISÍVEIS (ART. 8º DO CDC) PRODUTOS OU SERVIÇOS POTENCIALMENTE NOCIVOS OU PERIGOSOS (ART. 9º DO CDC) PRODUTOS OU SERVIÇOS COM ALTO GRAU DE NOCIVIDADE OU PERICU- LOSIDADE Fornecedor é obrigado a dar informações necessárias e adequadas. Fornecedor deve informar de maneira ostensiva e adequada. Não podem ser colocados no mercado. Alteração Importante: a Lei nº 13.486/2017 acrescentou o § 2º ao art. 8º do CDC, exigindo como obrigação do fornecedor “higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços, ou colocados à disposição do consumidor, e informar, de maneira ostensiva e adequada, quando for o caso, sobre o risco de contaminação”. Recall: o art. 10 do CDC estabelece que o fornecedor, assim que tiver conhecimento de que seus produtos e/ou serviços introduzidos no mercado de consumo apresentam grau considerável de periculosidade ao consumidor, deverá, às suas expensas, comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários veiculados na imprensa, rádio e televisão. Deve-se registrar ainda que se o consumidor não for encontrado pelo recall ou, ainda que encontrado, não comparecer para trocar o produto, o fabricante não ficará isento da obrigação de indenizar em caso de eventual acidente, já que a responsabilidade do fabricante é objetiva (art. 12 do CDC). RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO Conceito: a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço tem como pressuposto a existência de produto/ serviço defeituoso, ou seja, que não apresenta a segurança esperada e, em razão de evento externo (acidente de consumo), coloca em risco a incolumidade física-psíquica do consumidor. O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (§ 2º do art. 12 do CDC). Responsabilidade: é, em regra, objetiva (independe da existência de culpa) e solidária conforme previsto no Licensed to Milena de Oliveira Lima - milenadeoliveira.jus@gmail.com OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O CO N SU M ID OR | RE SU M O PA RA A P RO VA D A OA B/ FG V DIREITO DO CONSUMIDOR - RESUMO PARA A PROVA DA OAB/FGV 33 art. 12 do CDC: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”. Excludentes de Responsabilidade pelo fato do produto: o fornecedor e demais responsáveis solidários (fabricante, produtor, etc.) apenas poderão se isentar do dever de indenizar pelo fato do produto se comprovarem uma das excludentes de responsabilidade expressamente previstas no § 3º do art. 12 do CDC, ou seja, se demonstrarem: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Excludentes de responsabilidade pelo fato do serviço: também se trata, como regra geral, de responsabilidade objetiva, sendo que o fornecedor apenas se eximirá da responsabilidade de indenizar quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Responsabilidade do comerciante: é considerada subsidiária, podendo ser responsabilizado quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Entretanto, se o comerciante for condenado a efetivar o pagamento ao prejudicado, poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso (art. 13 do CDC). Responsabilidade do profissional liberal: trata-se de exceção à regra geral, já que exige a comprovação de culpa, ou seja, trata-se de responsabilidade subjetiva, conforme previsto no § 4° do art. 14 do CDC. Prescrição: de acordo com o art. 27 do CDC, a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prescreve em cinco anos, iniciando- se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO Conceito: os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas (art. 18 do CDC). Responsabilidade: objetiva e solidária. Responsabilidade do comerciante: a responsabilidade do comerciante pelo vício do produto e do serviço é solidária e objetiva (art. 18 do CDC), diferentemente da responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, em que o comerciante responde apenas de forma subsidiária (art. 13 do CDC). VÍCIO DA QUALIDADE DO PRODUTO: se o vício não for sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, o consumidor poderá exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço (§ 1° do art. 18 do CDC). Dispensa do prazo de 30 dias: se, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial, o consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas § 1° do art. 18 do CDC, dispensando-se o prazo de 30 dias. VÍCIO NA QUANTIDADE DO PRODUTO: ocorre sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, nestes casos, alternativamente e à sua escolha: I - o abatimento proporcionaldo preço; II - complementação do peso ou medida; III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; IV - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. Responsabilidade direta do fornecedor: não obstante a responsabilidade seja solidária entre os fornecedores no caso de vício de quantidade, o fornecedor imediato será diretamente responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais, conforme previsto no § 2°do art. 19 do CDC. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DE QUALIDADE DO SERVIÇO Conceito: consideram-se vícios de qualidade do serviço as falhas que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária. Nesses casos, de acordo com o art. 20 do CDC, o consumidor poderá exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível, que poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DE QUALIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO Apenas incidirão as regras do CDC em relação ao vício de qualidade se o serviço público for prestado mediante pagamento de tarifa ou preço público. Nas hipóteses em que houver pagamento de taxa, não haverá relação de consumo. No caso específico dos serviços públicos com vício de qualidade, como ficaria inviável aplicar a regra geral prevista no art. 20, o CDC estabelece que “nos casos de Licensed to Milena de Oliveira Lima - milenadeoliveira.jus@gmail.com OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O CO N SU M ID OR | RE SU M O PA RA A P RO VA D A OA B/ FG V DIREITO DO CONSUMIDOR - RESUMO PARA A PROVA DA OAB/FGV 44 descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados” (parágrafo único do art. 22 do CDC). DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO No que diz respeito à responsabilidade pelos danos causados por fato do produto e do serviço, prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (art. 27 do CDC). Já em relação à responsabilidade pelo vício do produto ou serviço, o prazo será decadencial, contato da seguinte forma: Se o vício for aparente, o prazo começa a partir da entrega do bem ou do término da prestação do serviço Se o vício for aparente, o prazo começa a partir da entrega do bem ou do término da prestação do serviço Se o vício for oculto, o prazo, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito Se o vício for oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito PRODUTO NÃO DURÁVEL (PERECÍVEL) - 30 DIAS PRODUTO DURÁVEL - 90 DIAS PRAZO DECADENCIAL Garantia: se o fornecedor conceder prazo de garantia, o art. 50 do CDC estipula que a garantia contratual deve ser fornecida por escrito e o seu prazo é complementar à legal, ou seja, primeiro computa-se o prazo de garantia contratual que depois será acrescido do prazo da garantia legal. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA No direito do consumidor (art. 28 do CDC) a desconsideração da personalidade jurídica é mais simples que no direito civil, podendo ocorrer em diversas situações, como no caso abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração, ou ainda no caso da personalidade ser, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos aos consumidores (teoria menor). RESPONSABILIDADE DAS SOCIEDADES Grupos societários e sociedades controladas: as sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes do CDC. Sociedades consorciadas: as sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes do CDC. Sociedades coligadas: As sociedades coligadas só responderão por culpa (responsabilidade subjetiva). 5. PRÁTICAS COMERCIAIS OFERTA No âmbito do CDC, se a oferta for suficientemente precisa, ou seja, suficiente para o consumidor ter o seu convencimento sobre a viabilidade do bem ou serviço ofertado, ela será vinculante (art. 30 do CDC), obrigando o fornecedor a cumpri-la e integrando o futuro contrato a ser celebrado (princípio da vinculação da oferta), sendo que a negativa ao cumprimento da oferta configura prática abusiva, conforme art. 39, II, do CDC. Oferta pela internet: a oferta feita pela internet deve ocorrer “mediante divulgação ostensiva do preço à vista, junto à imagem do produto ou descrição do serviço, em caracteres facilmente legíveis com tamanho de fonte não inferior a doze” (art. 2º, III, da Lei nº 10.962/2004). Recusa do cumprimento da oferta: se o fornecedor se recusar a cumprir a oferta, além de configurar prática abusiva (art. 39, II, do CDC), o consumidor poderá alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou Licensed to Milena de Oliveira Lima - milenadeoliveira.jus@gmail.com OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O CO N SU M ID OR | RE SU M O PA RA A P RO VA D A OA B/ FG V DIREITO DO CONSUMIDOR - RESUMO PARA A PROVA DA OAB/FGV 55 publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente ou III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. Expressões subjetivas e exageradas: a oferta feita para estimular o consumo por meio de expressões subjetivas como “o melhor”, “o mais saboroso” não obriga o fornecedor, uma vez que a avaliação de ser “o melhor” ou “o mais saboroso” não é intrínseca ao produto, dependendo da avaliação do consumidor. No mesmo sentido, as ofertas notoriamente exageradas (puffing), que veiculam expressões como “o melhor produto do mundo” o “produto realizará todos os seus sonhos” também não vinculam o fornecedor, já que, em razão do exagero, não garantem a precisão da informação. Retratação ou revogação da oferta: o fornecedor poderá retificar ou revogar a oferta, desde que o faça pela mesma publicidade veiculada originariamente. Nesse caso, entendemos que a revogação ou retratação tem efeito ex nunc (não retroage), ou seja, desobriga o fornecedor apenas a partir da data da publicação da retratação/ revogação. Produtos importados: os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Além disso, caso a produção ou importação sejam cessadas, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei (art. 32 do CDC). PUBLICIDADE O Código de Defesa do Consumidor veda expressamente qualquer tipo de publicidade enganosa ou abusiva. PUBLICIDADE ENGANOSA PUBLICIDADE ABUSIVA Informação inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir o consumidor a erro. Pode ser comissiva ou omissiva Discriminatória, que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança Apenas na forma comissiva PRÁTICAS ABUSIVAS Conceito: as práticas abusivas são consideradas condutas ilícitas do fornecedorem razão de abuso de direito, ou seja, condutas do titular de um direito que, ao exercê-lo, excedem manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (art. 187 do CC). Hipóteses: as práticas abusivas são enumeradas exemplificativamente (rol não exaustivo) no art. 39 do CDC. Principais hipóteses: • Condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos (exemplos: venda de uma sobremesa condicionada à compra do prato principal (venda casada), ou consumação mínima em determinado estabelecimento). • Recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes (exemplos: a título de exemplo, o taxista não pode recusar um passageiro alegando que o trajeto a ser percorrido é muito curto) • Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço. Além disso, o parágrafo único do art. 39 do CDC estabelece que os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, sem solicitação prévia, equiparam- se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento. • Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços (exemplo: exigência de cheque caução pelo hospital como requisito para a internação de paciente em estado grave). Aliás, a exigência de cheque caução passou a ser considerada crime, conforme art. 135- A do CP. • Repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos (exemplo: é vedada a criação de listas clandestinas contendo o nome dos consumidores que mais reclamam ou que mais entram com ações judiciais. A proibição, evidentemente, não abrange os serviços de proteção ao crédito). • Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (CONMETRO) – os fornecedores devem cumprir as normas técnicas, como forma de garantir a qualidade e segurança dos produtos vendidos. • Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais – veda-se a exigência de intermediários na aquisição de produtos e serviço pelo consumidor, salvo quando a necessidade de intermediação decorre de lei. • Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços – proíbe-se a elevação abusiva, sem justificativa razoável (exemplo: considera-se abusivo o aumento excessivo do preço da água que ocorreu nos estabelecimentos comerciais localizados nas Cidades afetadas pelo desastre de Mariana). Alteração Importante: entendia-se majoritariamente que o estabelecimento comercial não podia estabelecer diferença de preço para o cliente que pagasse em dinheiro, em cartão de crédito, à vista ou a prazo. A Lei n. 13.455/2017, entretanto, passou a considerar válida a referida diferenciação, permitindo a fixação de preços diferentes para bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou do instrumento de pagamento utilizado. Licensed to Milena de Oliveira Lima - milenadeoliveira.jus@gmail.com OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O CO N SU M ID OR | RE SU M O PA RA A P RO VA D A OA B/ FG V DIREITO DO CONSUMIDOR - RESUMO PARA A PROVA DA OAB/FGV 66 • Deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério - o fornecedor deve especificar previamente o termo inicial e o prazo para a execução do serviço sob pena de se caracterizar prática abusiva. • Permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo (Lei n. 13.425/2017). Além disso, permitir o ingresso de um número maior de pessoas do que o permitido também configura o crime previsto no § 2º do art. 65 do CDC. COBRANÇA DE DÍVIDAS Exposição ao ridículo: o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, além do que todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente (artigos 42, caput, e 42-A do CDC). Cobrança indevida: se o consumidor for cobrado em quantia indevida, terá direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável (parágrafo único do art. 42 do CDC). BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES Finalidade: fornecer subsídio para as empresas fornecedoras de crédito se certificarem acerca da inadimplência dos consumidores. Natureza: são considerados entidades de caráter público (§ 4° do 43 do CDC), de modo que os consumidores poderão inclusive se valer de habeas data para garantir o acesso ou a retificação das informações constantes. A recusa ao fornecimento das informações que constam no banco de dados pode caracterizar o crime previsto no art. 72 do CDC Comunicação: a negativação do nome o consumidor deve ser comunicada por escrito, normalmente encaminhada por carta, não se exigindo, entretanto, o aviso de recebimento (AR), conforme disposto na Súmula n. 404 do STJ. Cancelamento: se o devedor pagar a dívida, o credor deverá providenciar, no prazo de 5 dias úteis, o cancelamento da anotação do nome do devedor no cadastro de proteção ao crédito, conforme disposto na Súmula n. 548 do STJ. Prazo: os bancos de dados não podem conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos, além do que, consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores (§§ 1° e 5° do art. 43 do CDC). 6. PROTEÇÃO CONTRATUAL Regras mais importantes: a) as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC); b) as declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré- contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos do CDC; c) Nas compras fora do estabelecimento comercial (telefone, internet, por exemplo), o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço. O direito de arrependimento é potestativo, isto é, o consumidor não precisa justificar por que se arrependeu da compra. Ressalta-se ainda que o fornecedor deve arcar com todos os custos necessários para a garantir a devolução do produto, além do que o direito de arrependimento não pode ser afastado por cláusula contratual (art. 51 do CDC); d) A garantia contratual é complementar à legal. Para a prova da OAB, deve-se considerar que os prazos decadenciais de 30 dias (produto não durável) e 90 dias (produto durável) previstos no art. 26 do CDC integram o prazo de garantia legal, os quais devem ser somados aos prazos de garantia contratual. Assim, se o consumidor adquirir um carro com garantia de 5 anos e este possuir um vício de fácil constatação, ele terá o prazo de 5 anos (garantia contratual) + 90 dias (garantialegal de produto durável) para reclamar do vício. CLÁUSULAS ABUSIVAS HIPÓTESES: o art. 51 do CDC elenca exemplificativamente como cláusulas contratuais abusivas aquelas que: I - Impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II - Subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código; III - Transfiram responsabilidades a terceiros; IV - Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; VI - Estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII - Determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII - Imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX - Deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X - Permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI - Autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - Obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; Licensed to Milena de Oliveira Lima - milenadeoliveira.jus@gmail.com OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O CO N SU M ID OR | RE SU M O PA RA A P RO VA D A OA B/ FG V DIREITO DO CONSUMIDOR - RESUMO PARA A PROVA DA OAB/FGV 77 XIII - Autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV - Infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV - Estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. Consequência: as cláusulas abusivas são nulas. Deve-se salientar, no entanto, que a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida todo o contrato, salvo se sua ausência, apesar dos esforços de integração, causar ônus excessivo a qualquer das partes (§ 2° do art. 51 do CDC). Venda à prestação: nas vendas de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. Entretanto, permite- se que sejam descontados, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. Súmula nº 543 do STJ: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”. Súmula nº 302 do STJ: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”. Súmula nº 597 do STJ: “A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas, contado da data da contratação.” CONTRATO DE ADESÃO Principais regras: a) nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória (aquela que deixa a arbítrio de uma das partes a extinção contratual), mas essa cláusula apenas terá validade se for utilizada em favor do consumidor e b) os contratos de adesão escritos devem ser redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor, além do que as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. 7. DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO A defesa do consumidor em juízo poderá ser feita por ações individuais ou por ações coletivas. INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS Interesses difusos (art. 81, I, do CDC): entendidos como os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Interesses coletivos (art. 81, II, do CDC): entendidos como os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Interesses individuais homogêneos (art. 81, III, do CDC): são aqueles decorrentes de origem comum. esses interesses são essencialmente individuais, mas poderão ser tutelados coletivamente se forem homogêneos e possuírem origem comum de fato ou de direito (vítimas de uma explosão ocorrida em um shopping center). O objeto nos direitos individuais homogêneos será divisível, na medida em que a decisão judicial pode variar para cada membro do grupo (no caso da explosão do shopping, embora todos tenham sido vítimas do evento, a reparação do dano poderá variar para cada um dos indivíduos). INTERESSES DIFUSOS Sujeitos Indetermináveis Objeto Indivisível Circunstância de fato INTERESSES COLETIVOS Sujeitos Determináveis Objeto Indivisível Relação Jurídica base INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS Sujeitos Determináveis Objeto Divisível Origem comum LEGITIMIDADE PARA AS AÇÕES COLETIVAS Legitimados: possuem legitimidade concorrente para o ajuizamento de ação coletiva: I - Ministério Público, II - União, Estados, Municípios e Distrito Federal, III - Entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC e IV - Associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos CDC, dispensada a autorização assemblear. Associações: o requisito da pré-constituição de pelo menos 1 ano das associações pode ser dispensado pelo juiz quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido (§ 1° do art. 82 do CDC). Ministério Público: se o MP não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. Licensed to Milena de Oliveira Lima - milenadeoliveira.jus@gmail.com OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O CO N SU M ID OR | RE SU M O PA RA A P RO VA D A OA B/ FG V DIREITO DO CONSUMIDOR - RESUMO PARA A PROVA DA OAB/FGV 88 HONORÁRIOS, CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS Para facilitar o acesso do consumidor à justiça e estimular o uso as ações coletivas, o CDC dispensa o adiantamento de qualquer despesa processual, além do que isenta o autor do pagamento de honorários de advogados, custas e despesas processuais, salvo no caso de má-fé, hipóteses em que a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. AÇÃO COLETIVA PARA DEFESA DE INTERESSE INDIVIDUAL HOMOGÊNEO Competência: estabelece o art. 93 do CDC que, ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danosde âmbito nacional ou regional, aplicando- se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente. Litisconsortes: proposta a ação coletiva que tutela interesses individuais homogêneos, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor. Liquidação e Execução: se o pedido for julgado procedente, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados, sendo que a liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82 do CDC Falta de habilitação dos interessados: Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida, devendo o produto da indenização ser revertido para o fundo criado pela Lei n.º 7.347/1985. COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS INTERESSE DIFUSOS INTERESSES COLETIVOS INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS PROCEDÊNCIA DO PEDIDO Efeito erga omnes, beneficiando todos da coletividade. Efeito ultra partes, limitadamente ao grupo, categoria ou classe. Efeito erga omnes, bastando ao consumidor se habilitar na liquidação e promover a execução. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO POR QUALQUER FUNDAMENTO QUE NÃO SEJA INSUFICIÊNCIA DE PROVA Efeito erga omnes, mas não prejudica ações individuais dos interessados. Efeito ultra partes, mas não prejudica ações individuais dos interessados. Ou seja, apenas os legitimados coletivos que não poderão discutir novamente a questão transitada em julgado. A coisa julgada alcança apenas os indivíduos que se habilitaram como litisconsorte do legitimado coletivo. Os indivíduos que não se habilitaram como litisconsortes poderão ingressar com ações individuais. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA Não possui efeito erga omnes (não há coisa julgada material), de modo que os legitimados do art. 82 do CDC podem entrar com nova ação, desde que haja prova nova. Não possui efeito ultra partes (não há coisa julgada material), de modo que os legitimados do art. 82 do CDC podem entrar com nova ação, desde que haja prova nova. A coisa julgada alcança apenas os indivíduos que se habilitaram como litisconsorte do legitimado coletivo. Os indivíduos que não se habilitaram como litisconsortes poderão ingressar com ações individuais. Conclusão: a coisa julgada coletiva, portanto, independentemente do interesse transindividual tutelado, não prejudicará as pretensões individuais, ou seja, o consumidor poderá se valer da ação individual mesmo que a ação coletiva seja julgada improcedente. A única exceção a essa regra ocorre quando se tratar de ação coletiva tutelando interesses individuais homogêneos em que os indivíduos se habilitaram como litisconsorte, já que, neste caso, a coisa julgada vai atingir os litisconsortes de qualquer forma (procedente ou improcedente), de modo que eles não poderão ingressar com ação individual sobre o mesmo assunto já decidido. 8. CONVENÇÃO COLETIVA DE CONSUMO Conceito: entende-se por convenção coletiva de consumo o instrumento feito por escrito, em que fornecedores e consumidores, por meio de suas entidades representativas, estabelecem antecipadamente determinados elementos e regras que irão compor os contratos individuais de consumo, como condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como no que diz respeito à composição de eventuais conflitos. Licensed to Milena de Oliveira Lima - milenadeoliveira.jus@gmail.com OA B N A M ED ID A | D IR EI TO D O CO N SU M ID OR | RE SU M O PA RA A P RO VA D A OA B/ FG V DIREITO DO CONSUMIDOR - RESUMO PARA A PROVA DA OAB/FGV 99 Art. 107do CDC - As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo. § 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos. § 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias. § 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento. 9. SUPERENDIVIDAMENTO A quem se aplica o superendividamento? a) pessoas físicas, b) de Boa-fé, c) dívidas altas que podem comprometer o mínimo existencial. Não são casos de superendividamento (54-A, § 3º, do CDC) as dívidas do consumidor que: a) forem contraídas mediante fraude ou má-fé; b) forem oriundas de contratos celebrados dolosamente com o propósito de não realizar o pagamento; c) decorrerem da aquisição ou contratação de produtos e serviços de luxo de alto valor. Mudanças importantes: 1) Dois novos princípios da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 4º do CDC): IX - fomento de ações direcionadas à educação financeira e ambiental dos consumidores e X - prevenção e tratamento do superendividamento como forma de evitar a exclusão social do consumidor. 2) Dois novos instrumentos da Política Nacional das Relações de Consumo (art. 5º do CDC): VI - instituição de mecanismos de prevenção e tratamento extrajudicial e judicial do superendividamento e de proteção do consumidor pessoa natural; VII - instituição de núcleos de conciliação e mediação de conflitos oriundos de superendividamento. 3) Três novos direitos do consumidor (art. 6º do CDC): XI - a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira e de prevenção e tratamento de situações de superendividamento, preservado o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, por meio da revisão e da repactuação da dívida, entre outras medidas; XII - a preservação do mínimo existencial, nos termos da regulamentação, na repactuação de dívidas e na concessão de crédito; XIII - a informação acerca dos preços dos produtos por unidade de medida, tal como por quilo, por litro, por metro ou por outra unidade, conforme o caso. 4) Duas novas cláusulas consideradas abusivas (art. 51 do CDC): XVII - condicionem ou limitem de qualquer forma o acesso aos órgãos do Poder Judiciário; XVIII - estabeleçam prazos de carência em caso de impontualidade das prestações mensais ou impeçam o restabelecimento integral dos direitos do consumidor e de seus meios de pagamento a partir da purgação da mora ou do acordo com os credores; Processo de Repactuação de dívidas (art. 104-A do CDC): é designada uma audiência de conciliação, e o consumidor deve apresentar proposta de plano de pagamento com prazo máximo de 5 anos (dilação de prazos, redução de encargos, suspensão/extinção de ações judiciais, data de exclusão do consumidor de bancos de dados e de cadastros de inadimplentes. O pedido de repactuação não acarreta insolvência civil e não pode ser repetido em 2 anos. Conciliação Administrativa (art. 104-C do CDC): possibilidade de os órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (PROCON, por exemplo) realizarem a fase conciliatória e preventiva do processo de repactuação. Excluídos do Processo de Repactuação (art. 104-A, § 1º, do CDC): a) dívidas oriundas de contratos celebrados dolosamente sem o propósito de realizar pagamento; b) dívidas provenientes de contratos de crédito com garantia real; c) dívidas provenientes de financiamentos imobiliários; d) provenientes de crédito rural. Processo por superendividamento (art. 104-B do CDC): se não houver êxito na conciliação da repactuação das dívidas, o juiz, a pedido do consumidor,instaurará processo por superendividamento. Será elaborado um plano judicial compulsório. Os credores serão citados para, no prazo de 15 dias, juntar documentos e apresentar as razões pelas quais se negam a aceder (anuir) ao plano voluntário ou se negam a renegociar. O plano judicial compulsório assegurará aos credores, no mínimo, o valor do principal devido, corrigido monetariamente por índices oficiais de preço. Além disso, preverá a liquidação total da dívida, após a quitação do plano de pagamento consensual, em, no máximo, 5 anos, sendo que a primeira parcela será devida no prazo máximo de 180 dias, contado de sua homologação judicial, e o restante do saldo será devido em parcelas mensais iguais e sucessivas (art. 104-B, § 4º). Licensed to Milena de Oliveira Lima - milenadeoliveira.jus@gmail.com
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