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RESUMO DOS INFORMATIVOS - SITE DIZER O DIREITO
DIREITO DO CONSUMIDOR
Atualizado em 09/12/2020: novos julgados e questões de concurso.
Pontos atualizados: nº 05 (Info 656); nº 08 (Info 656 – 2 julgados); nº 08 (Info 657 – 4 julgados); nº 08 (Info 658); nº 05 (Info 660); nº 08 (Info 660); nº 14 (Info 660); nº 08 (Info 661)
1. CONCEITO DE CONSUMIDOR
1.1. O CDC é inaplicável ao contrato de fiança bancária acessório a contrato administrativo – (Info 649)
Não se aplica o CDC aos contratos administrativos, tendo em vista que a Administração Pública já goza de outras prerrogativas asseguradas pela lei.
A fiança bancária, quando contratada no âmbito de um contrato administrativo, também sofre incidência do regime publicístico, uma vez a contratação dessa garantia não decorre da liberdade de contratar, mas da posição de supremacia que a lei confere à Administração Pública nos contratos administrativos. Pode-se concluir, portanto, que a fiança bancária acessória a um contrato administrativo também não representa uma relação de consumo.
STJ. 3ª T. REsp 1.745.415-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 14/05/19 (Info 649).
1.2. Contrato de conta-corrente mantida entre corretora de Bitcoin e instituição financeira: não se aplica o CDC – (Info 636) – IMPORTANTE!!! – (TJPA-2019)
Contrato de conta-corrente mantida entre corretora de Bitcoin e instituição financeira: não se aplica o CDC.
A empresa corretora de Bitcoin que celebra contrato de conta-corrente com o banco para o exercício de suas atividades não pode ser considerada consumidora. Não se trata de uma relação de consumo.
A empresa desenvolve a atividade econômica de intermediação de compra e venda de Bitcoins. Para realizar essa atividade econômica, utiliza o serviço de conta-bancária oferecido pela instituição financeira.
Desse modo, a utilização desse serviço bancário (abertura de conta-corrente) tem o propósito de incrementar sua atividade produtiva de intermediação, não se caracterizando, portanto, como relação jurídica de consumo, mas sim de insumo.
Em outras palavras, o serviço bancário de conta-corrente é utilizado como implemento de sua atividade empresarial, não se destinando, pois, ao seu consumo final.
Logo, não se aplicam as normas protetivas do CDC.
STJ. 3ª Turma. REsp 1696214-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 9/10/18 (Info 636).
1.3. INAPLICABILIDADE DO CDC PARA O TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL: Limitação do direito à indenização em viagens internacionais – (Info 626) – IMPORTANTE!!! REPERCUSSÃO GERAL!!! – (DPEPE-2018) (TJBA-2019) (TJPA-2019)
É possível a limitação, por legislação internacional especial, do direito do passageiro à indenização por danos materiais decorrentes de extravio de bagagem.
STJ. 3ª Turma. REsp 673048-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 8/5/ 18 (Info 626).
Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor.
STF. Plenário. RE 636331/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes e ARE 766618/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 25/5/17 (repercussão geral) (Info 866).
(TJPA-2019-CESPE): De acordo com o CDC, a doutrina consumerista e a jurisprudência dos tribunais superiores, assinale a opção correta: Em caso de extravio de bagagem em voo internacional, a reparação de danos materiais ao consumidor pela transportadora aérea de passageiros é limitada aos valores estabelecidos em normas e tratados internacionais. BL: Info 866, STF e Info 626, STJ.
(DPEPE-2018-CESPE): De acordo com o STF, no caso de transporte aéreo internacional envolvendo consumidor, normas e tratados internacionais limitadores da responsabilidade do fornecedor têm prevalência em relação ao CDC. BL: Info 866, STF.
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: Letícia passou sua lua de mel em Paris. Ela voltou da França em um voo direto que pousou em Natal (RN). A viagem dos sonhos acabou se transformando em um pesadelo ao final. Isso porque a mala de Letícia foi extraviada pela companhia aérea que simplesmente perdeu a bagagem. Além do transtorno, Letícia sofreu um enorme prejuízo econômico. Na mala havia duas bolsas de grife francesa e cinco vestidos da última coleção. Diante disso, Letícia ajuizou ação de indenização contra a “Air Paris” pedindo o pagamento de R$ 100 mil a título de danos materiais.
Contestação: tese da indenização tarifada (Convenção de Varsóvia): O valor de todos os produtos que estavam na mala de Letícia foi de R$ 100 mil, sendo esta a quantia cobrada por ela da “Air Paris”. Na contestação, contudo, a companhia aérea alegou que, no transporte internacional, deve vigorar os limites de indenização impostos pela "Convenção de Varsóvia". A Convenção de Varsóvia é um tratado internacional, assinado pelo Brasil em 1929 e promulgado por meio do Decreto 20.704/31. Posteriormente ela foi alterada pelo Protocolo Adicional 4, assinado na cidade canadense de Montreal em 1975 (ratificado e promulgado pelo Decreto 2.861/98). Daí falarmos em Convenções de Varsóvia e de Montreal.
Essas Convenções estipulam valores máximos que o transportador poderá ser obrigado a pagar em caso de responsabilidade civil decorrente de transporte aéreo internacional. Dessa forma, tais Convenções adotam o princípio da indenizabilidade restrita ou tarifada. Em caso de extravio de bagagens, por exemplo, a Convenção determina que o transportador somente poderá ser obrigado a pagar uma quantia máxima de cerca de R$ 4.500,00. Assim, em vez de receber R$ 100 mil Letícia teria que se contentar com o limite máximo de indenização (por volta de R$ 4.500,00).
Conflito entre dois diplomas: No presente caso, temos um conflito entre dois diplomas legais:
· O CDC, que garante ao consumidor o princípio da reparação integral do dano;
· As Convenções de Varsóvia e de Montreal, que determinam a indenização tarifada em caso de transporte internacional.
Assim, a antinomia ocorre entre o art. 14 do CDC, que impõe ao fornecedor do serviço o dever de reparar os danos causados, e o art. 22 da Convenção de Varsóvia, que fixa limite máximo para o valor devido pelo transportador, a título de reparação.
Qual dos dois diplomas irá prevalecer? Em caso de extravio de bagagem ocorrido em transporte internacional envolvendo consumidor, aplica-se o CDC ou a indenização tarifada prevista nas Convenções de Varsóvia e de Montreal? As Convenções internacionais. Nos termos do art. 178 da CF/1988, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor. STF. Plenário. RE 636331/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes e ARE 766618/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 25/5/17 (repercussão geral) (Info 866).
O STJ passou a acompanhar o mesmo entendimento do STF com julgado veiculado no Info 626 do STJ.
Por que prevalece as Convenções? Porque a CF/88 determinou que, em matéria de transporte internacional, deveriam ser aplicadas as normas previstas em tratados internacionais. Veja:
Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.
Assim, em virtude dessa previsão expressa quanto ao transporte internacional, deve-se afastar o CDC e aplicar o regramento do tratado internacional.
Critérios para resolver esta antinomia: A Convenção de Varsóvia, enquanto tratado internacional comum, possui natureza de lei ordinária e, portanto, está no mesmo nível hierárquico que o CDC. Logo, não há diferença de hierarquia entre os diplomas normativos. Diante disso, a solução do conflito envolve a análise dos critérios cronológico e da especialidade. Em relação ao critério cronológico, os acordos internacionais referidos são mais recentesque o CDC. Isso porque, apesar de o Decreto 20.704 ter sido publicado em 1931, ele sofreu sucessivas modificações posteriores ao CDC. Além disso, a Convenção de Varsóvia – e os regramentos internacionais que a modificaram – são normas especiais em relação ao CDC, pois disciplinam modalidade especial de contrato, qual seja, o contrato de transporte aéreo internacional de passageiros.
Duas importantes observações:
1) as Convenções de Varsóvia e de Montreal regulam apenas o transporte internacional (art. 178 da CF/88). Em caso de transporte nacional, aplica-se o CDC;
2) as Convenções de Varsóvia e de Montreal devem ser aplicadas não apenas na hipótese de extravio de bagagem, mas também em outras questões envolvendo o transporte aéreo internacional.
1.4. Indivíduo que contrata serviço de corretagem de valores e títulos mobiliários é considerado consumidor – (Info 600)
Deve ser reconhecida a relação de consumo existente entre a pessoa natural, que visa a atender necessidades próprias, e as sociedades que prestam, de forma habitual e profissional, o serviço de corretagem de valores e títulos mobiliários.
Ex: João contratou a empresa “Dinheiro S.A Corretora de Valores” para que esta intermediasse operações financeiras no mercado de capitais. Em outras palavras, João contratou essa corretora para investir seu dinheiro na Bolsa de Valores. A relação entre João e a corretora é uma relação de consumo.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.599.535-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14/3/17 (Info 600).
1.5. Se o consumidor beneficiário de contrato de participação financeira cede seus direitos, a cessionária não será considerada consumidora – (Info 600)
A condição de consumidor do promitente-assinante não se transfere aos cessionários do contrato de participação financeira.
Ex: João firmou contrato de participação financeira com a empresa de telefonia. João cedeu os direitos creditícios decorrentes do contrato para uma empresa privada especializada em comprar créditos, com deságio. A empresa cessionária, ao ajuizar demanda contra a companhia telefônica pedindo os direitos decorrentes deste contrato, não poderá invocar o CDC. As condições personalíssimas do cedente não se transmitem ao cessionário.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.608.700-PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 9/3/17 (Info 600).
OBS: No caso analisado, a linha telefônica permaneceu com o promitente-assinante (João), sendo transferida para a empresa cessionária apenas a segunda relação jurídica, ou seja, os valores mobiliários (ações). É certo que a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o CDC é aplicável às ações que têm como objeto o cumprimento de contratos de participação financeira, pois diretamente atrelados ao serviço de telefonia. No entanto, no presente caso, a autora é uma empresa especializa em comprar créditos, sendo cessionária de milhares de contratos de participação financeira. Não há vulnerabilidade ou hipossuficiência do cessionário. Ademais, o pedido da demanda é apenas relacionado com as ações, não havendo qualquer discussão sobre o uso dos serviços de telefonia (isso sim é que configura a prestação dos serviços). Além disso, a cessão está resumida à integralidade dos direitos creditícios decorrentes do contrato de participação financeira. Trata-se, portanto, de cessão de crédito e não de cessão de posição contratual, pois não há cessão da inteira posição no ajuste. Por fim, vale ressaltar que as condições personalíssimas do cedente não se transmitem ao cessionário. Logo, a condição de consumidor do promitente-assinante não se transfere ao cessionário do contrato de participação financeira.
1.6. Não se aplica o CDC para contrato de transporte de insumos – (Info 600)
Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de transporte de mercadorias vinculado a contrato de compra e venda de insumos.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.442.674-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 7/3/17 (Info 600).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: A empresa “AUTOTEC” comprou insumos de uma empresa chinesa e contratou a transportadora “TRANSLOG” para trazê-los de Shangai (China) para Curitiba (Brasil), via área. Ocorre que houve extravio dos referidos insumos, não tendo chegado ao Brasil. Diante disso, a empresa “AUTOTEC” ajuizou ação de indenização contra a “TRANSLOG” pedindo a aplicação das regras do CDC ao caso, sob o argumento de que haveria relação de consumo.
O pedido da empresa “AUTOTEC” deverá ser aceito? NÃO. Não é possível reconhecer a caracterização de relação de consumo no contrato de transporte de mercadoria celebrado no caso concreto. O conceito básico de consumidor foi fixado no CDC, em seu art. 2º, ao estatuir que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatária final”. A nota característica dessa definição está na identificação de uma pessoa (física ou jurídica) como destinatária final de um produto ou serviço para que possa ser enquadrada como consumidora. A condição de destinatário final de um bem ou serviço constitui a principal limitação estabelecida pelo legislador para a fixação do conceito de consumidor e, consequentemente, para a própria incidência do CDC como lei especial. Há necessidade, assim, de se estabelecer o alcance dessa expressão, que constitui o elemento teleológico dessa definição. Considera-se destinatário final aquele que, no ato de consumir, retira o bem do mercado. A jurisprudência, posteriormente, evoluiu para admitir uma certa mitigação da teoria finalista na hipótese em que, embora não verificada a condição de destinatário final, constata-se a vulnerabilidade do consumidor profissional ante o fornecedor. Nesse sentido, confira o seguinte julgado que evidencia a posição atual do STJ acerca da matéria:
(...) 1. É relação de consumo a estabelecida entre o caminhoneiro que reclama de defeito de fabricação do caminhão adquirido e a empresa vendedora do veículo, quando reconhecida a vulnerabilidade do autor perante a ré. (...) STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 426.563/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 3/6/14.
No caso em tela, não se aplica a referida mitigação da teoria finalista, pois a empresa autora da demanda sequer alegou a sua vulnerabilidade perante a empresa demandada. Com efeito, sob a ótica da teoria finalista, seria o caso de analisar se a contratante do serviço de transporte de carga é destinatária final fática e econômica desse serviço. Contudo, uma vez que a carga transportada é insumo, o contrato celebrado para o transporte desse insumo fica vinculado a essa destinação, não havendo necessidade de se perquirir acerca da destinação econômica do serviço de transporte.
1.7. Aplicação do CDC em ação proposta por condomínio contra construtora na defesa dos condôminos – (Info 592) – IMPORTANTE!!! - (TJPA-2019)
Aplica-se o CDC ao condomínio de adquirentes de edifício em construção, nas hipóteses em que atua na defesa dos interesses dos seus condôminos frente a construtora ou incorporadora.
STJ. 3ª T. REsp 1.560.728-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 18/10/16 (Info 592).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: A incorporadora "Habitação" está terminando de construir um edifício de apartamentos, faltando apenas concluir as áreas comuns. Os proprietários das unidades autônomas já constituíram, inclusive, o condomínio. Ocorre que a incorporadora está se recusando a cumprir suas obrigações quanto à entrega das áreas comuns. Diante disso, o condomínio ajuizou ação contra a incorporadora pedindo que ela cumpra as obrigações assumidas com os condôminos. Na ação, o autor pede que seja invertido o ônus da prova com base no CDC. A ré contestou a ação afirmando que não há relação de consumo entre ela (incorporadora) e o Condomínio. Segundo alega, existe relação de consumo entre ela e os adquirentes da incorporação, mas não se pode afirmar que o mesmo ocorre na relação entre a incorporadora e o Condomínio.
No presente caso, em que o condomínio defende os interesses dos condôminos, existerelação de consumo entre o condomínio e a construtora/incorporadora? SIM.
O CDC assim conceitua consumidor:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
O condomínio não se enquadra nesta definição contida no caput, considerando que o condomínio não possui personalidade jurídica, consistindo em mera comunhão de interesses. Contudo, o § único do art. 2º do CDC amplia substancialmente o conceito básico de consumidor previsto no "caput" para abranger a coletividade de consumidores, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo, para efeito de incidência do microssistema de proteção do consumidor. Veja:
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Desse modo, o condomínio pode ser incluído nesta definição de consumidor equiparado. O STJ tem, inclusive, um precedente antigo afirmando que é possível a aplicação do CDC nas ações em que o condomínio litiga contra empresa prestadora de serviços, estando presente relação de consumo. Confira:
(...) Existe relação de consumo entre o condomínio de quem é cobrado indevidamente taxa de esgoto e a concessionária de serviço público. (...) STJ. 2ª Turma. REsp 650.791/RJ, Rel. Min. Castro Meira, j. 06/04/2006.
Se fosse acolhido o argumento da incorporadora, isso obrigaria que cada condômino propusesse a ação de forma individual para obter a tutela do CDC no lugar da tutela conjunta dos direitos individuais homogêneos dos condôminos. Tal interpretação vai de encontro a toda a principiologia do CDC, seja no plano material (conceito amplo de consumidor), seja no plano processual (estímulo à tutela coletiva). Se o condomínio detém legitimidade para defender os interesses comuns dos seus condôminos, justamente por ser constituído da comunhão dos seus interesses, não se pode restringir a tutela legal colocada à sua disposição pelo ordenamento jurídico.
1.8. É inaplicável o CDC ao contrato de franquia – (Info 591) – (TJDFT-2016) (TJSP-2018)
A franquia é um contrato empresarial e, em razão de sua natureza, não está sujeito às regras protetivas previstas no CDC.
A relação entre o franqueador e o franqueado não é uma relação de consumo, mas sim de fomento econômico com o objetivo de estimular as atividades empresariais do franqueado.
O franqueado não é consumidor de produtos ou serviços da franqueadora, mas sim a pessoa que os comercializa junto a terceiros, estes sim, os destinatários finais.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.602.076-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15/9/16 (Info 591).
1.9. Participantes ou assistidos de plano de benefício e entidade de previdência complementar – (Info 571)
O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável à relação jurídica entre participantes ou assistidos de plano de benefício e entidade de previdência complementar fechada, mesmo em situações que não sejam regulamentadas pela legislação especial.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.536.786-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26/8/15 (Info 571).
OBS:
Súmula 563-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas.
1.10. Aplicação do CDC a aquisição de avião por empresa administradora de imóveis – (Info 548) – IMPORTANTE!!! - (TJPB-2015)
Empresa administradora de imóveis adquire um avião para servir como meio de transporte para seus sócios e funcionários. Há relação de consumo neste caso? Esse contrato é regido pelo CDC? A administradora é considerada consumidora na situação em tela?
SIM. Há relação de consumo entre a sociedade empresária vendedora de aviões e a sociedade empresária administradora de imóveis que tenha adquirido avião com o objetivo de facilitar o deslocamento de sócios e funcionários. Aplica-se a teoria finalista mitigada.
STJ. 3ª Turma. AgRg no REsp 1.321.083-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 9/9/14 (Info 548).
1.11. Aplicação do CDC a contrato de seguro empresarial – (Info 548) – IMPORTANTE!!! – (TJSC-2019)
O STJ decidiu que há relação de consumo entre a seguradora e a concessionária de veículos que firmam seguro empresarial visando à proteção do patrimônio desta (destinação pessoal) — ainda que com o intuito de resguardar veículos utilizados em sua atividade comercial —, desde que o seguro não integre os produtos ou serviços oferecidos por esta.
A cláusula securitária que garante a proteção do patrimônio do segurado apenas contra o furto qualificado, sem esclarecer o significado e o alcance do termo “qualificado”, bem como a situação concernente ao furto simples, está eivada de abusividade por falha no dever geral de informação da seguradora e por sonegar ao consumidor o conhecimento suficiente acerca do objeto contratado.
Não pode ser exigido do consumidor o conhecimento de termos técnico-jurídicos específicos, ainda mais a diferença entre tipos penais de mesmo gênero.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.352.419-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 19/8/14 (Info 548).
1.12. Competência para julgar demanda e consumidor por equiparação – (Info 542)
Determinada pessoa teve seu nome inscrito no serviço de proteção ao crédito porque alguém utilizou seu nome em um cheque falsificado para pagar estadia em hotel.
Diante do não pagamento do cheque, o banco levou a protesto o título de crédito.
Essa pessoa negativada será considerada consumidora por equiparação, nos termos do art. 17 do CDC.
Houve um acidente de consumo causado pela suposta falta de segurança na prestação do serviço por parte do estabelecimento hoteleiro que, no caso concreto, poderia ter identificado a fraude.
Logo, sendo a vítima considerada consumidora e sendo o causador do dano um fornecedor de serviços, a ação de indenização poderá ser proposta contra o Hotel no foro do domicílio do autor (consumidor por equiparação), nos termos do art. 101, I, do CDC.
STJ. 2ª Seção. CC 128.079-MT, Rel. Min. Raul Araújo, j. 12/3/14 (Info 542).
OBS: Em se tratando de relação de consumo, o consumidor poderá propor a ação no foro de seu domicílio, nos termos do art. 101, I, do CDC:
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
1.13. Conceito de consumidor e teoria finalista aprofundada – (Info 510)
Em regra, somente pode ser considerado consumidor, para fins de aplicação do CDC, o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.
Com isso, em regra, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço.
Embora consagre o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência do STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor desse critério para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e sociedades empresárias em que, mesmo a sociedade empresária utilizando os bens ou serviços para suas atividades econômicas, fique evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. Diz-se que isso é a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13/11/2012 (Info 510 STJ).
1.14. Aplicação do CDC na relação entre proprietário de imóvel e a imobiliária contratada por ele para administrar o bem – (Sem Info)
É possível aplicar o CDC à relação entre proprietário de imóvel e a imobiliária contratada por ele para administrar o bem. Em outras palavras, a pessoa que contrata uma empresa administradora de imóveis pode ser considerada consumidora.
STJ. 3ª Turma. REsp 509.304-PR, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, julgado em16/5/2013.
2. FORNECEDOR
2.1. A empresa que utiliza marca internacionalmente reconhecida, ainda que não tenha sido a fabricante direta do produto defeituoso, enquadra-se na categoria de fornecedor aparente – (Info 642)
O conceito legal de “fornecedor” previsto no art. 3º do CDC abrange também a figura do “fornecedor aparente”, que consiste naquele que, embora não tendo participado diretamente do processo de fabricação, apresenta-se como tal por ostentar nome, marca ou outro sinal de identificação em comum com o bem que foi fabricado por um terceiro, assumindo a posição de real fabricante do produto perante o mercado consumidor.
O fornecedor aparente, em prol das vantagens da utilização de marca internacionalmente reconhecida, não pode se eximir dos ônus daí decorrentes, em atenção à teoria do risco da atividade adotada pelo CDC. Dessa forma, reconhece-se a responsabilidade solidária do fornecedor aparente para arcar com os danos causados pelos bens comercializados sob a mesma identificação (nome/marca), de modo que resta configurada sua legitimidade passiva para a respectiva ação de indenização em razão do fato ou vício do produto ou serviço.
STJ. 4ª Turma. REsp 1580432-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 6/12/18 (Info 642).
OBS: Portanto, a adoção da teoria da aparência pela legislação consumerista conduz à conclusão de que o conceito legal do art. 3º do CDC abrange também a figura do fornecedor aparente.
Ressalva: Não se está dizendo que haverá a responsabilização de todo e qualquer fornecedor que ostentar a mesma marca de uma empresa globalmente reconhecida. O vínculo restará caracterizado quando, aos olhos do consumidor hipossuficiente, a relação da empresa com a cadeia de fornecimento for indissociável ou não houver informação clara e suficiente que lhe permita a correta e perfeita identificação do real fabricante/fornecedor.
3. DIREITOS BÁSICOS DOS CONSUMIDORES
3.1. DIREITO À INFORMAÇÃO: Além de avisar que “contém glúten”, as embalagens dos produtos deverão também alertar que o glúten é prejudicial para celíacos – (Info 612) – IMPORTANTE!!!
O fornecedor de alimentos deve complementar a informação-conteúdo "contém glúten" com a informação-advertência de que o glúten é prejudicial à saúde dos consumidores com doença celíaca.
STJ. Corte Especial. EREsp 1.515.895-MS, Rel. Min. Humberto Martins, j. 20/9/17 (Info 612).
3.2. Dever de utilização do sistema Braille por instituições financeiras – (Info 559) – IMPORTANTE!!!
As instituições financeiras devem confeccionar em Braille os contratos de adesão que são assinados para contratação de seus serviços a fim de que os clientes com deficiência visual possam ter conhecimento, por meio próprio, das cláusulas contratuais ali contidas.
Os bancos devem também enviar os extratos mensais impressos em linguagem Braille para os clientes com deficiência visual.
Além disso, tais instituições devem desenvolver cartilha para seus empregados com normas de conduta para atendimentos ao deficiente visual.
A relutância da instituição financeira em utilizar o método Braille nos contratos bancários de adesão firmados com pessoas portadoras de deficiência visual representa tratamento manifestamente discriminatório e tem o condão de afrontar a dignidade deste grupo de pessoas gerando danos morais coletivos.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.315.822-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 24/3/2015 (Info 559).
3.3. Momento de inversão do ônus da prova – (Info 492) – (MPGO-2012) (MPGO-2012) (TJDFT-2014/2015) (TJRJ-2013/2016) (TJPA-2014/2019)
A inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC é REGRA DE INSTRUÇÃO, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos.
STJ. 2ª S. EREsp 422.778-SP, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (Info 492).
(TJPA-2014-VUNESP): Na hipótese de ação indenizatória por vício do produto, a inversão do ônus da prova a favor do consumidor, quando for verossímil a alegação e quando for ele hipossuficiente deve ser determinada pelo Juiz preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte prejudicada a reabertura de oportunidade para apresentação de provas. BL: art. 6º, VIII, CDC e Info 492, STJ.
(TJDFT-2014-CESPE): Acerca dos princípios aplicáveis à relação de consumo, assinale a opção correta: De acordo com a jurisprudência do STJ, a aplicação da inversão do ônus da prova prevista no CDC é regra de instrução, ou seja, ocorre preferencialmente na decisão saneadora proferida pelo juiz. BL: art. 6º, VIII, CDC e Info 492, STJ.
(MPGO-2012): Assinale a afirmativa correta: Segundo entendimento do STJ, a inversão do ônus da prova é regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determina ser proferida preferencialmente na fase do saneamento do processo. BL: art. 6º, VIII, CDC e Info 492, STJ.
4. VÍCIO DO PRODUTO
4.1. É válida a prática de loja que permite a troca direta do produto viciado se feita em até 3 dias da compra – (Info 598)
Determinada loja adota a seguinte prática: se o produto vendido apresentar algum vício (popularmente conhecido como "defeito"), o consumidor poderá solicitar a troca da mercadoria na própria loja, desde que faça isso no prazo de 3 dias corridos, contados da data da emissão da nota fiscal. Por outro lado, se o consumidor detectar o vício somente após esse prazo, ele deverá procurar a assistência técnica credenciada e lá irão verificar a existência do vício e a possibilidade de ele ser reparado ("consertado").
Essa prática é válida? Sim.
É legal a conduta de fornecedor que concede apenas 3 (três) dias para troca de produtos defeituosos, a contar da emissão da nota fiscal, e impõe ao consumidor, após tal prazo, a procura de assistência técnica credenciada pelo fabricante para que realize a análise quanto à existência do vício.
A loja conferiu um "plus", ou seja, uma providência extra que não é prevista no CDC, não sendo, contudo, vedada porque favorece o consumidor. Vale ressaltar que a política de troca da loja (direito de troca direta do produto em 3 dias) não exclui a possibilidade de o consumidor realizar a troca, na forma do art. 18, § 1º, I, do CDC, caso o vício não seja sanado no prazo de 30 dias. Em outras palavras, a loja concede uma opção extra, além daquelas já previstas no art. 18, § 1º.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.459.555-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 14/2/17 (Info 598).
4.2. Garrafas de vinhos não precisam indicar a quantidade de calorias e de sódio existente – (Info 592)
Não existe obrigação legal de se inserir nos rótulos dos vinhos informações acerca da quantidade de sódio e de calorias (valor energético) existentes no produto.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.605.489-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 4/10/16 (Info 592).
5. RESPONSABILIDADE CIVIL
5.1. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO: O laboratório responde objetivamente pelos danos morais causados à genitora por falso resultado negativo de exame de DNA, realizado para fins de averiguação de paternidade – (Info 660)
À luz do art. 14, caput e § 1º, do CDC, o fornecedor responde de forma objetiva, ou seja, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeito na prestação do serviço, que se considera defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar.
Em se tratando da realização de exames médicos laboratoriais, tem-se por legítima a expectativa do consumidor quanto à exatidão das conclusões lançadas nos laudos respectivos, de modo que eventual erro de diagnóstico de patologia ou equívoco no atestado de determinada condição biológica implica defeito na prestação do serviço, a atrair a responsabilidade objetiva do laboratório.
O simples fato do resultado negativo do exame de DNA agride, ainda, de maneira grave, a honra e reputação da mãe, ante os padrões culturais que, embora estereotipados,predominam socialmente. Basta a ideia de que a mulher tenha tido envolvimento sexual com mais de um homem, ou de que não saiba quem é o pai do seu filho, para que seja questionada sua honestidade e moralidade.
STJ. 3ª T. REsp 1700827-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 5/11/19 (Info 660).
5.2. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO: A simples comercialização de alimento industrializado contendo corpo estranho é suficiente para configuração do dano moral ou é necessária a sua ingestão? – (Info 656) – Tema Polêmico! – (DPEPE-2018)
Para ocorrer indenização por danos morais em função do encontro de corpo estranho em alimento industrializado, é necessária a sua ingestão?
• SIM. Só há danos morais se consumir o corpo estranho. Vale ressaltar que, para gerar danos morais, a ingestão pode ser apenas parcial. Posição da 4ª Turma do STJ.
STJ. 4ª T. AgRg no AREsp 489030/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 16/04/15.
STJ. 4ª T. AgInt no AREsp 1299401/SP, Rel. Min. Raul Araújo, j. 12/02/19.
• NÃO. A simples comercialização de alimento industrializado contendo corpo estranho é suficiente para configuração do dano moral. Posição da 3ª Turma do STJ.
STJ. 3ª T. REsp 1828026/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10/09/2019 (Info 656).
OBS: Apesar da divisão do tema nas Turmas do STJ, arriscaria dizer que a segunda corrente é majoritária. Assim, a simples comercialização de alimento industrializado contendo corpo estranho é suficiente para configuração do dano moral.
5.3. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO: O roubo à mão armada em estacionamento gratuito, externo e de livre acesso configura fortuito externo, afastando a responsabilização do estabelecimento comercial – (Info 648) – IMPORTANTE!!!
O STJ, conferindo interpretação extensiva à Súmula 130, entende que estabelecimentos comerciais, tais como grandes shoppings centers e hipermercados, ao oferecerem estacionamento, ainda que gratuito, respondem pelos assaltos à mão armada praticados contra os clientes quando, apesar de o estacionamento não ser inerente à natureza do serviço prestado, gera legítima expectativa de segurança ao cliente em troca dos benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores.
No entanto, nos casos em que o estacionamento representa mera comodidade, sendo área aberta, gratuita e de livre acesso por todos, o estabelecimento comercial não pode ser responsabilizado por roubo à mão armada, fato de terceiro que exclui a responsabilidade, por se tratar de fortuito externo.
Assim, lanchonete não tem o dever de indenizar consumidor vítima de roubo ocorrido no estacionamento externo e gratuito do estabelecimento.
STJ. 2ª S. EREsp 1.431.606/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 27/3/19 (Info 648).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João lanchou na McDonald´s que fica em uma rua próxima à sua casa. Após realizar a refeição, ao retornar ao estacionamento da lanchonete, João foi abordado por dois ladrões armados, que levaram a sua motocicleta. Vale ressaltar que esta unidade da lanchonete não fica dentro de shopping. Importante também esclarecer que o estacionamento oferecido pela lanchonete é externo e gratuito. João ajuizou ação de indenização por danos contra a lanchonete, argumentando, em síntese, que:
• a relação entre ele e a empresa é de consumo, de forma que a responsabilidade é objetiva;
• houve defeito na prestação do serviço (art. 12 do CDC);
• a simples disponibilização de estacionamento (ainda que por cortesia e sem efetivo controle de acesso), por agregar valor e comodidade ao serviço oferecido, enseja a assunção pela lanchonete dos deveres de guarda e vigilância;
• há dever de indenizar, nos termos do que preconiza a Súmula 130 do STJ.
Súmula 130-STJ: A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento.
O pedido de João deve ser acolhido segundo o entendimento do STJ? NÃO. O STJ entendeu que não havia como a lanchonete impedir o roubo da motocicleta, especialmente porque o bem foi subtraído diretamente da vítima e o delito foi praticado por meliantes que fizeram uso de arma de fogo, situação que caracteriza causa excludente de responsabilidade. Não se aplica, no caso, a Súmula 130 do STJ porque aqui não se trata de simples subtração (furto) ou avaria (dano) da motocicleta pertencente ao autor. Houve, na verdade, um roubo praticado por terceiros, inclusive com emprego de arma de fogo, o que evidencia ainda mais a inevitabilidade do resultado danoso. O art. 393 do Código Civil prevê a força maior e o caso fortuito como causas excludentes do nexo causal e, por consequência, da própria responsabilidade civil. O parágrafo único do mencionado dispositivo, por sua vez, dispõe que ambos se configuram na hipótese de fato necessário, cujos efeitos se revelem impossíveis de evitar ou impedir:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
A ideia que esse dispositivo transmite é que o agente não deve responder pelos danos causados na hipótese em que não lhe era possível antever e, sobretudo, impedir o acontecimento, como foi o caso do roubo no estacionamento externo e gratuito da lanchonete.
E se o roubo tivesse ocorrido no estacionamento de um grande shopping center? Neste caso, haveria sim o dever de indenizar, conforme já decidiu o STJ: REsp 1.269.691-PB, Rel. originária Min. Isabel Gallotti, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, j. 21/11/13 (Info 534). (TJDFT-2015) Para o STJ, o fornecedor dos serviços deverá indenizar o consumidor em caso de roubo armado ocorrido em:
· Estacionamentos privados (pagos);
· Estacionamentos de grandes shopping centers;
· Estacionamentos de grandes redes de hipermercados;
Estacionamentos privados (pagos): Se a empresa explora serviço de estacionamento, ela não poderá invocar o argumento da força maior. Isso porque o roubo é algo inerente à atividade comercial que ela explora. Os riscos oriundos de seus deveres de guarda e segurança constituem, na verdade, a própria essência do serviço oferecido e pelo qual ela cobra a contraprestação. Logo, trata-se daquilo que a doutrina e a jurisprudência chamam de fortuito interno. A culpa exclusiva de terceiros somente elide (elimina) a responsabilidade objetiva do fornecedor se for uma situação de “fortuito externo”. Se o caso for de “fortuito interno”, persiste a obrigação de indenizar.
Fortuito interno
Fortuito externo
Está relacionado com a organização da empresa.
É um fato ligado aos riscos da atividade desenvolvida pelo fornecedor.
Não está relacionado com a organização da empresa.
É um fato que não guarda nenhuma relação de causalidade com a atividade desenvolvida pelo fornecedor.
É uma situação absolutamente estranha ao produto ou ao serviço fornecido.
Ex1: o estouro de um pneu do ônibus da empresa de transporte coletivo;
Ex2: cracker invade o sistema do banco e consegue transferir dinheiro da conta de um cliente.
Ex3: durante o transporte da matriz para uma das agências, ocorre um roubo e são subtraídos diversos talões de cheque (trata-se de um fato que se liga à organização da empresa e aos riscos da própria atividade desenvolvida).
Ex1: assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo (não é parte da organização da empresa de ônibus garantir a segurança dos passageiros contra assaltos);
Ex2: um terremoto faz com que o telhado do banco caia, causando danos aos clientes que lá estavam.
O fortuito interno NÃO exclui a obrigação do fornecedor de indenizar o consumidor.
O fortuito externo é uma causa excludente de responsabilidade.
Estacionamentos de grandes shoppings centers ou redes de hipermercados: O fornecedor deverá indenizar o consumidor com base na aplicação da teoria do risco (risco-proveito). Além disso, se a pessoa é roubada em locais comoesse, verifica-se a violação de uma legítima expectativa do consumidor, que imagina que estará seguro frequentando um ambiente como esse.
Voltando ao caso da lanchonete: No caso de João, ele foi vítima de assalto em um estacionamento aberto, gratuito, desprovido de controle de acesso, cercas ou de qualquer aparato de segurança, circunstâncias que evidenciam que o consumidor não poderia ter legítima expectativa de que estaria completamente seguro em um ambiente como aquele.
Em suma:
Em casos de roubo, o STJ tem admitido a interpretação extensiva da Súmula 130 do STJ, para entender que há o dever do fornecedor de serviços de indenizar, mesmo que o dano tenha sido causado por roubo, se este foi praticado no estacionamento de empresas destinadas à exploração econômica direta da referida atividade (hipótese em que configurado fortuito interno) ou quando esta for explorada de forma indireta por grandes shopping centers ou redes de hipermercados (hipótese em que o dever de reparar resulta da frustração de legítima expectativa de segurança do consumidor).
Por outro lado, não se aplica a Súmula 130 do STJ em caso de roubo de cliente de lanchonete fast-food, se o fato ocorreu no estacionamento externo e gratuito por ela oferecido. Nesta situação, tem-se hipótese de caso fortuito (ou motivo de força maior), que afasta do estabelecimento comercial proprietário da mencionada área o dever de indenizar (art. 393 do Código Civil).
Logo, a incidência do disposto na Súmula 130 do STJ não alcança as hipóteses de crime de roubo a cliente de lanchonete, praticado mediante grave ameaça e com emprego de arma de fogo, ocorrido no estacionamento externo e gratuito oferecido pelo estabelecimento comercial.
STJ. 3ª T. REsp 1.431.606-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. Acd. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 15/8/17 (Info 613).
STJ. 2ª S. EREsp 1.431.606/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 27/3/19 (Info 648).
Temas correlatos: A questão envolvendo furtos e roubos e responsabilidade civil do fornecedor é repleta de casos interessantes e nem sempre a solução dada é a mesma. Veja esse quadro com algumas situações já enfrentadas pela jurisprudência do STJ:
SITUAÇÃO
FORNECEDOR
RESPONDE?
EXPLICAÇÃO
Furto ou roubo no cofre do banco que estava locado para guardar bens de cliente.
SIM
O roubo ou furto praticado contra instituição financeira e que atinge o cofre locado ao cliente constitui risco assumido pelo banco, sendo algo próprio da atividade empresarial, configurando, assim, hipótese de fortuito interno, que não exclui o dever de indenizar (REsp 1250997/SP, DJe 14/2/13).
Cliente roubado no interior da agência bancária
SIM
Há responsabilidade objetiva do banco em razão do risco inerente à atividade bancária (art. 927, p. ún, CC e art. 14, CDC) (REsp 1.093.617-PE, DJe 23/3/09).
Cliente roubado na rua, após sacar dinheiro na agência.
NÃO
Se o roubo ocorre em via pública, é do Estado (e não do banco) o dever de garantir a segurança dos cidadãos e de evitar a atuação dos criminosos (REsp 1.284.962-MG, DJe 4/2/13).
Cliente roubado no estacionamento do banco.
SIM
O estacionamento pode ser considerado como uma extensão da própria agência (REsp 1.045.775-ES, DJe 4/8/09).
Roubo ocorrido no estacionamento privado que é oferecido pelo banco aos seus clientes e administrado por uma empresa privada.
SIM
Tanto o banco como a empresa de estacionamento têm responsabilidade civil, considerando que, ao oferecerem tal serviço especificamente aos clientes do banco, assumiram o dever de segurança em relação ao público em geral (Lei 7.102/83), dever este que não pode ser afastado por fato doloso de terceiro. Logo, não se admite a alegação de caso fortuito ou força maior já que a ocorrência de tais eventos é previsível na atividade bancária (AgRg nos EDcl no REsp 844186/RS, DJe 29/6/12).
Passageiro roubado no interior do transporte coletivo (exs.: ônibus, trem etc.).
NÃO
Constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo (AgRg no Ag 1389181/SP, DJe 29/06/2012).
Cliente roubado no posto de gasolina enquanto abastecia seu veículo.
NÃO
Tratando-se de postos de combustíveis, a ocorrência de roubo praticado contra clientes não pode ser enquadrado, em regra, como um evento que esteja no rol de responsabilidades do empresário para com os clientes, sendo essa situação um exemplo de caso fortuito externo, ensejando-se, por conseguinte, a exclusão da responsabilidade (REsp 1243970/SE, DJe 10/5/12).
Roubo ocorrido em veículo sob a guarda de vallet parking que fica localizado em via pública.
NÃO
No serviço de manobrista em via pública não existe exploração de estacionamento cercado com grades, mas simples comodidade posta à disposição do cliente. Logo, as exigências de garantia da segurança física e patrimonial do consumidor são menos contundentes do que aquelas atinentes aos estacionamentos de shopping centers e hipermercados (REsp 1.321.739-SP, DJe 10/9/2013).
Furto ocorrido em veículo sob a guarda de vallet parking que fica localizado em via pública.
SIM
Nas hipóteses de furto, em que não há violência, permanece a responsabilidade, pois o serviço prestado mostra-se defeituoso, por não apresentar a segurança legitimamente esperada pelo consumidor.
Furto ou roubo ocorrido em veículo sob a guarda de vallet parking localizado dentro do shopping center.
SIM
A ocorrência de roubo não constitui causa excludente de responsabilidade civil nos casos em que a garantia de segurança física e patrimonial do consumidor é inerente ao serviço prestado pelo estabelecimento comercial.
Tentativa de roubo ocorrida na cancela do estacionamento do shopping center.
SIM
A ocorrência de roubo não constitui causa excludente de responsabilidade civil nos casos em que a garantia de segurança física e patrimonial do consumidor é inerente ao serviço prestado pelo estabelecimento comercial (REsp 1269691/PB, DJe 05/03/2014).
Roubo ocorrido em estacionamento externo e gratuito de lanchonete.
NÃO
Constitui verdadeira hipótese de caso fortuito (ou motivo de força maior), de forma que não se aplica a Súmula 130 do STJ.
Roubo ocorrido no drive-thru da lanchonete
SIM
A lanchonete, ao disponibilizar o serviço de drive-thru em troca dos benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores, assumiu o dever implícito de lealdade e segurança.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.450.434-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/09/2018 (Info 637).
Roubo ocorrido em estacionamento público localizado em frente a supermercado
NÃO
Constitui verdadeira hipótese de caso fortuito (ou motivo de força maior), de forma que não se aplica a Súmula 130 do STJ.
5.4. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO: Concessionária de transporte ferroviário deve pagar indenização à passageira que sofreu assédio sexual praticado por outro usuário no interior do trem? – (Info 628 e Info 642) – IMPORTANTE!!!
Concessionária de transporte ferroviário deve pagar indenização à passageira que sofreu assédio sexual praticado por outro usuário no interior do trem?
O STJ está dividido sobre o tema:
• 3ª Turma do STJ: SIM:
A concessionária de transporte ferroviário pode responder por dano moral sofrido por passageira, vítima de assédio sexual, praticado por outro usuário no interior do trem.
STJ. 3ª Turma. REsp 1662551-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15/5/18 (Info 628).
• 4ª Turma do STJ: NÃO.
A concessionária de transporte ferroviário não responde por ato ilícito cometido por terceiro e estranho ao contrato de transporte.
STJ. 4ª T. REsp 1748295-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Marco Buzzi, j. 13/12/18 (Info 642).
OBS:
Imagine a seguinte situação adaptada: Maria estava voltando para casa, por volta das 18h, em um trem da CPTM (Companhia Paulista de Trens Metropolitanos), na cidade de São Paulo/SP. Ela estava em pé dentro do vagão e, de repente, “foi importunadapor um homem que se postou atrás da mesma, esfregando-se na região de suas nádegas”, sendo que, ao se queixar com o agressor, verificou que ele “estava com o órgão genital ereto”. Vale ressaltar que, na parada seguinte, Maria informou o fato à equipe da CPTM, que localizou e conduziu o agressor à delegacia. A vítima ficou muito abalada emocionalmente com o episódio e ingressou com ação de indenização por danos morais contra a CPTM, empresa concessionária do transporte ferroviário, alegando que não foi oferecida a devida segurança a ela enquanto passageira.
A questão chegou até o STJ. A empresa concessionária tem o dever de indenizar neste caso? O STJ está dividido sobre o tema:
• 3ª Turma do STJ: SIM.
• 4ª Turma do STJ: NÃO.
Contrato de transporte de pessoas: O transporte de pessoas consiste em contrato pelo qual o transportador se obriga a transportar, com segurança e presteza, pessoas e suas bagagens, de um ponto a outro, mediante o pagamento da passagem.
Cláusula de incolumidade: Existe uma cláusula que está implícita nos contratos de transporte. Trata-se da chamada “cláusula de incolumidade”, segundo a qual se impõe ao transportador, mesmo que implicitamente, o dever de zelar pela incolumidade do passageiro, levando-o, a salvo e em segurança, até o local de destino.
Conforme explica Sérgio Cavalieri Filho, “a característica mais importante do contrato de transporte é a cláusula de incolumidade que nele está implícita. A obrigação do transportador não é apenas de meio, e não só de resultado, mas também de segurança. Não se obriga ele a tomar as providências e cautelas necessárias para o bom sucesso do transporte; obriga-se pelo fim, isto é, garante o bom êxito” (Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 12ª ed., 2015, p. 398).
Responsabilidade objetiva do transportador: O art. 734 do Código Civil estabelece, inclusive, a responsabilidade objetiva do transportador pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior:
Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.
Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.
Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.
Responsabilidade objetiva enquanto fornecedor de serviços: A empresa concessionária é fornecedora de serviços e possui responsabilidade civil decorrente do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Concessionária de serviço público: Além do Código Civil e do CDC, vale ressaltar que as concessionárias de serviço público também possuem responsabilidade objetiva por força do art. 37, § 6º da CF/88. Segundo entende o STF, as pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviço público, respondem objetivamente pelos prejuízos que causarem a terceiros, sejam eles usuários ou não usuários do serviço. Ex: um ônibus de uma empresa de transporte coletivo se envolve em um acidente de trânsito, essa empresa concessionária de serviço público terá responsabilidade objetiva tanto em relação aos passageiros (usuários do serviço) como também em relação aos eventuais pedestres que o ônibus atingiu (não usuários do serviço).
Essa foi a tese fixada pelo STF:
A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. STF. Plenário. RE 591874, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26/08/2009 (repercussão geral).
Fato de terceiro como excludente do nexo de causalidade: Apesar de a responsabilidade ser objetiva, é possível que o fato de terceiro seja uma causa excludente de responsabilidade quando houver rompimento do nexo causal. Vale ressaltar, no entanto, que o fato de terceiro somente será caracterizado como excludente de responsabilidade quando ele for inteiramente independente ao transporte em si, afastando-se, com isso, a responsabilidade da empresa transportadora por danos causados aos passageiros. Assim, no que concerne à culpa de terceiro, a doutrina e a jurisprudência são unânimes no sentido de somente reconhecer o rompimento do nexo causal quando a conduta praticada pelo terceiro não apresentar qualquer relação com a organização do negócio e os riscos da atividade desenvolvida pelo transportador. Diz-se, nessa hipótese, que o fato de terceiro se equipara ao fortuito externo, apto a elidir a responsabilidade do transportador. Veja:
Fortuito INTERNO
Fortuito EXTERNO
Está relacionado com a organização da empresa.
É um fato ligado aos riscos da atividade desenvolvida pelo fornecedor.
Não está relacionado com a organização da empresa.
É um fato que não guarda nenhuma relação de causalidade com a atividade desenvolvida pelo fornecedor.
É uma situação absolutamente estranha ao produto ou ao serviço fornecido.
Ex1: o estouro de um pneu do ônibus da empresa de transporte coletivo;
Ex2: racker invade o sistema do banco e consegue transferir dinheiro da conta de um cliente.
Ex3: durante o transporte da matriz para uma das agências, ocorre um roubo e são subtraídos diversos talões de cheque (trata-se de um fato que se liga à organização da empresa e aos riscos da própria atividade desenvolvida).
Ex1: assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo (não é parte da organização da empresa de ônibus garantir a segurança dos passageiros contra assaltos);
Ex2: um terremoto faz com que o telhado do banco caia, causando danos aos clientes que lá estavam.
O fortuito interno NÃO exclui a obrigação do fornecedor de indenizar o consumidor.
O fortuito externo é uma causa excludente de responsabilidade.
Desse modo, o fato de terceiro pode ser:
· Fortuito externo: apto à exclusão do dever de indenizar do transportador;
· Fortuito interno: quando se insere dentre os riscos inerentes à prestação do serviço, atraindo a responsabilidade da empresa de transportes.
A análise é casuística, sendo necessário avaliar, na hipótese trazida a julgamento, se o dano sofrido pelo passageiro extrapola ou não os limites da cláusula de incolumidade do contrato.
Exemplos nos quais o STJ reconheceu que o fato de terceiro era causa excludente da responsabilidade (fortuito EXTERNO):
• dano sofrido pelo passageiro em virtude de uma pedra que foi arremessada contra o ônibus ou trem (AgInt nos EREsp 1.325.225/SP, DJe de 19/09/2016);
• assalto a mão armada no interior do veículo de transporte coletivo (AgRg no REsp 620.259/MG, Dje de 26/10/2009);
• assalto a mão armada nas dependências da estação metroviária (REsp 974.138/SP, Dje de 09/12/16);
• morte de usuário do transporte coletivo, vítima de “bala perdida” (AgRg no REsp 1.049.090/SP, Dje de 19/08/2014);
• danos decorrentes de explosão de bomba em composição detrem (AgRg nos Edcl nos EREsp 1.200.369/SP, Dje de 16/12/2013).
Assédio sexual em transportes públicos: fortuito INTERNO (necessidade de proteção da incolumidade físico-psíquica das mulheres): Ser exposta a assédio sexual viola a cláusula de incolumidade física e psíquica daquele que é passageiro de um serviço de transporte de pessoas. Este evento configura fortuito interno porque a ocorrência desse assédio sexual tem relação com a prestação do serviço de transporte de passageiros.
Valor da indenização: No caso concreto, o STJ condenou a CPTM a pagar R$ 20 mil a título de indenização por danos morais.
DECISÃO DA 4ª TURMA:
A concessionária de transporte ferroviário não responde por ato ilícito cometido por terceiro e estranho ao contrato de transporte. STJ. 4ª Turma. REsp 1.748.295-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Marco Buzzi, j. 13/12/18 (Info 642).
No caso concreto, ao perceber um homem se esfregar em seu corpo, a mulher buscou socorro e funcionários da CPTM a conduziram à delegacia para que fosse feito o registro da ocorrência. Posteriormente, ela ajuizou uma ação de indenização por danos morais contra a empresa alegando que, mesmo pedindo ajuda, não foi prontamente socorrida após o atentado.
O juízo de primeiro grau condenou a CPTM a pagar R$ 10 mil por danos morais. Entretanto, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento à apelação da companhia para afastar a responsabilização por atos de terceiros estranhos à prestação do serviço. A 4ª Turma do STJ concordou com o acórdão do TJ/SP.
Responsabilidade objetiva do transportador: É dever da transportadora preservar a integridade física do passageiro e transportá-lo com segurança até o seu destino. Assim, no contrato de transporte de pessoas, o transportador possui responsabilidade civil objetiva. Isso significa que o transportador deverá responder, independentemente de culpa, pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo a existência de alguma excludente de responsabilidade:
A responsabilidade do transportador é objetiva, nos termos do art. 750 do CC/02, podendo ser elidida tão somente pela ocorrência de força maior ou fortuito externo, isto é, estranho à organização da atividade. STJ. 4ª Turma. AgRg no REsp 1551484/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 18/02/2016.
A responsabilidade do transportador em relação aos passageiros é objetiva, somente podendo ser elidida por fortuito externo, força maior, fato exclusivo da vítima ou por fato doloso e exclusivo de terceiro - quando este não guardar conexidade com a atividade de transporte. STJ. 4ª T. REsp 974.138/SP, Rel. Min. Raul Araújo, j. 22/11/16.
Fato de terceiro: A culpa de terceiro rompe o nexo causal entre o dano e a conduta do transportador quando o modo de agir daquele (terceiro) puder ser equiparado a caso fortuito, isto é, quando for imprevisível e autônomo, sem origem ou relação com o comportamento da própria empresa. Assim, o ato de terceiro que seja doloso ou alheio aos riscos próprios da atividade explorada, é fato estranho à atividade do transportador, caracterizando-se como fortuito externo, equiparável à força maior, rompendo o nexo causal e excluindo a responsabilidade civil do fornecedor.
Exemplo: roubo dentro do ônibus: Nessa linha de entendimento, por exemplo, a jurisprudência do STJ reconhece que o roubo dentro de ônibus configura hipótese de fortuito externo, por se tratar de fato de terceiro inteiramente independente ao transporte em si, afastando-se, com isso, a responsabilidade da empresa transportadora por danos causados aos passageiros (STJ. 3ª Turma. REsp 1728068/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 05/06/2018).
Prática de crime exclui a responsabilidade do transportador: Segundo concluiu a 4ª Turma do STJ, a prática de crime (ato ilícito) – seja ele roubo, furto, lesão corporal, por terceiro em veículo de transporte público, afasta a responsabilidade da concessionária de indenizar a vítima, em razão deste episódio configurar fato de terceiro. Esse entendimento do STJ para roubo, furto, lesão corporal etc. deve também ser aplicado para outros crimes, como é o caso da importunação ofensiva ao pudor (art. 215-A do CP). Para o Min. Marco Buzzi, não pode haver diferenciação quanto ao tratamento da questão apenas à luz da natureza dos delitos. Todos são graves, de forma que o STJ dever manter ou afastar a excludente de responsabilidade contratual por delito praticado por terceiro em todos os casos, independentemente do alcance midiático do caso ou do peso da opinião pública, pois não lhe cabe criar exceções.
Não houve negligência da concessionária: Não é possível também imputar à transportadora eventual negligência, considerando que, após a vítima informar o fato à equipe da CPTM, o agente foi localizado, preso e levado à delegacia pelos seguranças da concessionária.
5.5. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO: Companhia aérea é civilmente responsável por não promover condições dignas de acessibilidade de pessoa cadeirante ao interior da aeronave – (Info 642) – IMPORTANTE!!!
A sociedade empresária atuante no ramo da aviação civil possui a obrigação de providenciar a acessibilidade do cadeirante no processo de embarque quando indisponível ponte de conexão ao terminal aeroportuário (“finger”).
Se não houver meio adequado (com segurança e dignidade) para o acesso do cadeirante ao interior da aeronave, isso configura defeito na prestação do serviço, ensejando reparação por danos morais.
Assim, caso a pessoa com deficiência (“cadeirante”) tenha que ser carregado pelos funcionários da companhia aérea para entrar no avião, este fato configura defeito na prestação do serviço, gerando indenização por danos morais.
A companhia aérea não se exime do pagamento da indenização alegando que o dever de fornecer o equipamento para a entrada da pessoa com deficiência na aeronave seria da ANAC. Isso porque a companhia aérea integra a cadeia de fornecimento, de forma que possui responsabilidade solidária em caso de fato do serviço, nos termos do art. 14 do CDC. Ademais, tal alegação não se amolda à excludente de responsabilidade por fato de terceiro (art. 14, § 3º, II, do CDC).
Por fim, cumpre ressaltar que o embarque ou desembarque indevido de pessoa com deficiência – que é carregado por não se dispor de mecanismo adequado para seu transporte – é caracterizado como fato do serviço (art. 14 do CDC). Isso porque se trata de defeito que ultrapassa a esfera meramente econômica do consumidor, atingindo-lhe a incolumidade física ou moral, considerando o tratamento vexatório a que é submetido.
STJ. 4ª Turma. REsp 1611915-RS, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 06/12/2018 (Info 642).
5.6. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO: É cabível indenização por danos morais em caso de demora excessiva para atendimento na fila do banco? – (Info 641) – IMPORTANTE!!!
A mera invocação de legislação municipal que estabelece tempo máximo de espera em fila de banco não é suficiente para ensejar o direito à indenização.
Em outras palavras, o simples fato de a pessoa ter esperado por atendimento bancário por tempo superior ao previsto na legislação municipal não enseja indenização por danos morais. Ex: a lei estipulava o máximo de 15 minutos e o consumidor foi atendido em 25 minutos.
No entanto, se a espera por atendimento na fila de banco for excessiva ou associada a outros constrangimentos, pode ser reconhecida como provocadora de sofrimento moral e ensejar condenação por dano moral.
STJ. 3ª Turma. REsp 1662808/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2/5/17.
STJ. 4ª Turma. REsp 1647452/RO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26/2/19.
O descumprimento da lei municipal que estabelece parâmetros para a adequada prestação do serviço de atendimento presencial em agências bancárias é capaz de configurar dano moral de natureza coletiva.
A violação aos deveres de qualidade do atendimento presencial, exigindo do consumidor tempo muito superior aos limites fixados pela legislação municipal pertinente, afronta valores essenciais da sociedade, sendoconduta grave e intolerável, de forma que se mostra suficiente para a configuração do dano moral coletivo.
A instituição financeira optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo.
A condenação em danos morais coletivos cumprirá sua função de sancionar o ofensor, inibir referida prática ilícita e, ainda, de oferecer reparação indireta à sociedade, por meio da repartição social dos lucros obtidos com a prática ilegal com a destinação do valor da compensação ao fundo do art. 13 da Lei nº 7.347/85.
STJ. 2ª Turma. REsp 1402475/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 9/5/2017.
STJ. 3ª Turma. REsp 1737412/SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 5/2/19 (Info 641).
OBS:
“Lei das filas”: Alguns Municípios brasileiros possuem leis disciplinando um tempo máximo de espera (normalmente, 15 minutos) para que o consumidor seja atendido em bancos, loterias, concessionárias de água, de energia elétrica, supermercados etc. Isso ficou popularmente conhecido como “Lei das Filas”.
Exemplo: Um exemplo é a Lei 167/05, do Município de Manaus (AM):
Art. 1º Ficam obrigadas as concessionárias de serviços públicos de água, luz e telefone, as agências bancárias, as loterias, os estabelecimentos de crédito, prestadores de serviços de saúde e os supermercados e lojas de departamentos do Município de Manaus, a disponibilizar funcionários suficientes no setor de atendimento ao público, para que o serviço seja feito em prazo hábil, respeitados a dignidade e o tempo do usuário. (...)
Art. 2º Para os efeitos desta lei, entende-se como tempo hábil para o atendimento o prazo de até:
I - 15 (quinze) minutos em dias normais;
II - 20 (vinte) minutos às vésperas e após os feriados prolongados, exceto aos supermercados que serão de 25 (vinte e cinco) minutos;
III - 25 (vinte e cinco) minutos nos dias de pagamento de funcionários públicos municipais, estaduais e federais, não podendo ultrapassar esse prazo em hipótese alguma, exceto aos supermercados que terão 30 (trinta) minutos. (...)
Art. 4º Ficam as empresas dispostas no caput do art. 1º obrigadas a fixar relógio em local visível e fornecer bilhetes ou senhas, onde constarão impressos o horário de entrada e o fim de atendimento do cliente.
Art. 5º O descumprimento das disposições contidas nesta Lei acarretará ao infrator a imposição das seguintes sanções:
I - multa de 340 a 1.270 UFMs;
II - multa de 1.271 a 5.000 UFMs na primeira reincidência;
III - suspensão do alvará de funcionamento pelo prazo de quinze dias na segunda reincidência;
IV - cassação do alvará de funcionamento na terceira reincidência.
CONSTITUCIONALIDADE
Essas leis municipais são constitucionais? SIM. Trata-se de assunto de interesse local, sendo, portanto, de competência dos Municípios segundo o art. 30, I, da CF/88. Esse é o entendimento do STF: É pacífica a jurisprudência desta Corte de que os Municípios detêm competência para legislar sobre o tempo máximo de espera por atendimento nas agências bancárias, uma vez que essa questão é de interesse local e diz respeito às normas de proteção das relações de consumo, não se confundindo com a atividade-fim das instituições bancárias. STF. 1ª Turma. AI 495187 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 30/8/11.
LEI DAS FILAS E DANOS MORAIS INDIVIDUAIS
O simples fato de uma pessoa ter esperado mais tempo do que é fixado pela “Lei da Fila” é causa suficiente para, obrigatoriamente, gerar indenização por danos morais? NÃO. A mera invocação de legislação municipal que estabelece tempo máximo de espera em fila de banco não é suficiente para ensejar o direito à indenização. Em outras palavras, o simples fato de a pessoa ter esperado por atendimento bancário por tempo superior ao previsto na legislação municipal não enseja indenização por danos morais. Ex: a lei estipulava o máximo de 15 minutos e o consumidor foi atendido em 25 minutos. No entanto, se a espera por atendimento na fila de banco for excessiva ou associada a outros constrangimentos, pode ser reconhecida como provocadora de sofrimento moral e ensejar condenação por dano moral. STJ. 3ª Turma. REsp 1662808/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2/5/17. STJ. 4ª Turma. REsp 1647452/RO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26/2/19.
Ex1: em um caso concreto, o STJ reconheceu que houve dano moral indenizável porque restou provado que a consumidora, no dia do fato, estava com a saúde debilitada e ficou esperando, em pé, durante muito mais tempo do que a lei estabelecia, sem que houvesse um banheiro que ela pudesse utilizar. A indenização foi fixada em R$ 3 mil (STJ. 3ª Turma. REsp 1218497-MT, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 11/9/2012).
Ex2: em outra situação, o STJ reconheceu que houve dano moral na hipótese em que o consumidor ficou aguardando 2h07m para ser atendido na agência bancária. O STJ afirmou que tal período de tempo configura uma espera excessiva, que é causa de danos extrapatrimoniais. A indenização foi fixada em R$ 5 mil (STJ. 3ª Turma. REsp 1662808/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 02/05/2017).
LEI DAS FILAS E DANO MORAL COLETIVO:
Imagine a seguinte situação: A Lei 3.441/07, do Município de Aracaju, prevê que, em dias normais, o cliente não pode esperar mais do que 15 minutos para ser atendido nas agências bancárias. Apesar disso, vários clientes reclamam que o Banco “X” não cumpre essa lei e que os consumidores esperam horas para serem atendidos. Ademais, as agências desse Banco não possuem assentos destinados a idosos, gestantes e pessoas com deficiência. Por fim, outra irregularidade está no fato de que não há banheiros nas agências para utilização pelos clientes. Diante desse cenário, a Defensoria Pública ajuizou ação civil pública contra o referido banco pedindo que a instituição bancária seja condenada a:
• cumprir o tempo máximo de atendimento previsto na lei municipal;
• cumprir as exigências estipuladas pelas normas federais para as agências bancárias (assentos especiais para pessoas com dificuldade de locomoção, existência de banheiros etc.); e
• pagar indenização por danos morais coletivos causados pelo não cumprimento reiterado das referidas obrigações.
O pedido formulado pela Defensoria Pública encontra amparo na jurisprudência do STJ? SIM. É o que foi decidido no Info 641 do STJ.
DANO MORAL COLETIVO:
Dano extrapatrimonial era só individual e depois houve uma evolução: No início, os danos extrapatrimoniais relacionavam-se unicamente com a violação de aspectos da personalidade individual. Contudo, houve uma evolução do sistema da responsabilidade civil e o dano extrapatrimonial passou a também ser admitido com relação a direitos pertencentes à sociedade como um todo. Surge, então, a ideia de dano moral coletivo.
Os danos morais coletivos surgem a partir do momento em que o direito passa a reconhecer que existem determinados bens que são coletivos. Logo, se há uma violação extrapatrimonial a esses bens, podemos falar, então, em danos morais coletivos. Assim, “na medida em que se reconhecem bens coletivos, há também um dano dessa categoria derivado da lesão desse bem” (LORENZETTI, Ricardo Luís. O Direito e o Desenvolvimento Sustentável - Teoria Geral do Dano Ambiental Moral, in: Revista de Direito Ambiental. nº 28, São Paulo: RT, p. 139-149).
O que é dano moral coletivo? “O dano moral coletivo é a lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de direito transindividual de ordem coletiva, valores de uma sociedade atingidos do ponto de vista jurídico, de forma a envolver não apenas a dor psíquica, mas qualquer abalo negativo à moral da coletividade, pois o dano é, na verdade, apenas a consequência da lesão à esfera extrapatrimonial de uma pessoa.” (Min. Mauro Campbell Marques). O dano moral coletivo é o resultado de uma lesão à esfera extrapatrimonial (moral) de determinada comunidade. Ocorre quando o agente pratica umaconduta que agride, de modo totalmente injusto e intolerável, o ordenamento jurídico e os valores éticos fundamentais da sociedade em si considerada, provocando uma repulsa e indignação na consciência coletiva (Min. Ricardo Villas Bôas Cueva).
Categoria autônoma: O dano moral coletivo é uma espécie autônoma de dano que está relacionada à integridade psico-física da coletividade. Quando se fala em dano moral coletivo a análise não envolve aqueles atributos tradicionais da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico). O dano moral coletivo tutela, portanto, uma espécie autônoma e específica de bem jurídico extrapatrimonial, não coincidente com aquela amparada pelos danos morais individuais.
Os danos morais coletivos não correspondem ao somatório das lesões extrapatrimoniais singulares: Em outras palavras, dano moral coletivo não significa a soma de uma série de danos morais individuais. A ocorrência de inúmeros episódios de danos morais individuais não gera, necessariamente, a constatação de que houve um dano moral coletivo.
Toda vez que são violados direitos dos consumidores haverá dano moral coletivo? NÃO. Não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso (dano moral coletivo). É necessário que esse ato ilícito seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva STJ. 3ª Turma. REsp 1.221.756/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 2/2/12.
Basta que haja violação à lei ou ao contrato para que se caracterize o dano moral coletivo? NÃO. Não basta a mera infringência à lei ou ao contrato para a caracterização do dano moral coletivo. É essencial que o ato antijurídico praticado atinja alto grau de reprovabilidade e transborde os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais. O dano moral coletivo não pode ser banalizado para evitar o seu desvirtuamento. STJ. 3ª T. REsp 1473846/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 21/2/17.
Reparação dos danos morais: individuais X coletivos:
Danos morais INDIVIDUAIS
Danos morais COLETIVOS
O objetivo da reparação é promover o retorno do status quo, ou seja, da situação anterior à violação do direito.
O propósito visado não é, primordialmente, o retorno à situação anterior.
Sua finalidade precípua é a de punir o responsável pela lesão e inibir novas práticas ofensivas.
Importante binômio: punir e inibir.
A reparação está limitada pela extensão do dano (art. 944, CC) e pelo princípio da compensação integral da lesão, razão pela qual a vítima não deve receber quantia inferior ou superior aos danos sofridos.
A reparação tem por objetivo redistribuir o lucro obtido pelo ofensor de forma ilegítima, entregando parte dele à sociedade.
Não se trata, portanto, de uma reparação típica.
O valor obtido com a indenização visa a restituir de forma direta o dano causado à vítima.
Restitui o dano causado de forma apenas indireta, considerando que o ganho obtido com a prática do ilícito é revertida ao fundo de reconstituição dos bens coletivos, previsto no art. 13 da Lei nº 7.347/85.
Trinômio dos danos morais coletivos:
• Punir a conduta (sancionamento exemplar ao ofensor);
• Inibir a reiteração da prática ilícita;
• Evitar o enriquecimento ilícito do agente.
TEMPO MÁXIMO DE ESPERA EM FILA E DANO MORAL COLETIVO:
Dano moral coletivo gerado pela perda injusta e intolerável do tempo do consumidor: O tempo útil e seu máximo aproveitamento são interesses coletivos. Desse modo, a proteção contra a perda do tempo útil do consumidor deve ser realizada não apenas sob o ponto de vista individual, mas também de forma coletiva.
A perda do tempo útil do consumidor decorre principalmente do fato de os fornecedores estarem, de forma voluntária e reiterada, descumprindo as regras legais com o intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço. Assim, por exemplo, os bancos contratam poucos funcionários para trabalhar nas agências físicas com o objetivo de otimizar o lucro. Ocorre que isso gera uma enorme queda na eficiência dos serviços, fazendo com que o consumidor demore muito tempo para ser atendido. Essa conduta dos fornecedores de serviço ofende os deveres anexos ao princípio boa-fé.
Teoria do desvio produtivo do consumidor: No voto e na ementa do REsp 1737412/SE, a Min. Nancy Andrighi mencionou a “Teoria do desvio produtivo do consumidor”. O que vem a ser isso? Trata-se de uma teoria desenvolvida por Marcos Dessaune, autor do livro Desvio Produtivo do Consumidor – O Prejuízo do Tempo Desperdiçado. São Paulo: RT, 2011). Segundo o autor,
“o desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”.
Logo, o consumidor deverá ser indenizado por este tempo perdido.
Por que o STJ tem sido mais “rigoroso” para condenar em caso de danos morais individuais do que na hipótese de danos morais coletivos? Sob o prisma individual, o STJ adota o entendimento de que “a mera invocação de legislação municipal que estabelece tempo máximo de espera em fila de banco não é suficiente para ensejar o direito à indenização”, sendo, para tanto, necessária a prova de alguma “intercorrência que pudesse abalar a honra do autor ou causar-lhe situação de dor, sofrimento ou humilhação” (AgRg no AREsp 357.188/MG, Quarta Turma, DJe 09/05/2018). Já no caso de dano moral coletivo, não é necessária a demonstração efetiva dessa “intercorrência”. Isso se dá porque, conforme já explicado, a indenização, no caso de danos morais individuais, baseia-se na previsão do art. 944 do CC, no princípio da reparação integral do dano e na vedação ao enriquecimento ilícito do consumidor. Assim, exige-se efetivamente a prova de uma situação efetivamente danosa. No fundo, o que se percebe é uma preocupação do STJ com a proliferação de ações individuais de reparação nestes casos que poderiam gerar o fenômeno conhecido como “indústria” do dano moral.
5.7. FATO DO SERVIÇO: A lanchonete tem o dever de indenizar o consumidor que sofreu roubo armado na fila do drive-trhu – (Info 637) – IMPORTANTE!!!
A lanchonete responde pela reparação de danos sofridos pelo consumidor que foi vítima de crime ocorrido no drive-thru do estabelecimento comercial.
A lanchonete, ao disponibilizar o serviço de drive-thru em troca dos benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores, assumiu o dever implícito de lealdade e segurança.
A empresa, ao oferecer essa modalidade de compra, aumentou os seus ganhos, mas, por outro lado, chamou para si o ônus de fornecer a segurança legitimamente esperada em razão dessa nova atividade.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.450.434-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18/9/18 (Info 637).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João estava em seu carro na fila do drive-thru da McDonald´s aguardando sua vez para comprar o lanche. Foi, então, assaltado por um homem armado que roubou sua carteira e o celular. João ajuizou ação de indenização por danos morais e materiais contra a lanchonete. A McDonald´s contestou a demanda afirmando que esse evento se caracteriza como fortuito externo, ocorrendo apenas em razão de ato cometido por terceiro, não tendo a lanchonete qualquer participação no fato. Em virtude disso, pediu a exclusão de sua responsabilidade civil.
O pedido de João foi acolhido pelo STJ? A lanchonete tem o dever de indenizar? SIM. A lanchonete responde pela reparação de danos sofridos pelo consumidor que foi vítima de crime ocorrido no drive-thru do estabelecimento comercial. STJ. 4ª Turma. REsp 1.450.434-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18/09/2018 (Info 637).
Relação de consumo e responsabilidadeobjetiva: O CDC previu a responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do serviço, fundada na teoria do risco da atividade. Veja o que diz o art. 14:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: (...)
Fortuito interno x fortuito externo: A força maior e o caso fortuito vêm sendo entendidos, atualmente, como espécies do gênero fortuito externo. Tanto o fortuito interno como o externo são fatos inevitáveis e imprevisíveis. No entanto, existem diferenças entre eles
Veja:
Fortuito INTERNO
Fortuito EXTERNO
Está relacionado com a organização da empresa.
É um fato ligado aos riscos da atividade desenvolvida pelo fornecedor.
Não está relacionado com a organização da empresa.
É um fato que não guarda nenhuma relação de causalidade com a atividade desenvolvida pelo fornecedor.
É uma situação absolutamente estranha ao produto ou ao serviço fornecido.
Ex1: o estouro de um pneu do ônibus da empresa de transporte coletivo;
Ex2: cracker invade o sistema do banco e consegue transferir dinheiro da conta de um cliente.
Ex3: durante o transporte da matriz para uma das agências, ocorre um roubo e são subtraídos diversos talões de cheque (trata-se de um fato que se liga à organização da empresa e aos riscos da própria atividade desenvolvida).
Ex1: assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo (não é parte da organização da empresa de ônibus garantir a segurança dos passageiros contra assaltos);
Ex2: um terremoto faz com que o telhado do banco caia, causando danos aos clientes que lá estavam.
O fortuito interno NÃO exclui a obrigação do fornecedor de indenizar o consumidor.
O fortuito externo é uma causa excludente de responsabilidade.
Dever de indenizar e roubo mediante uso de arma de fogo:
Existe dever de indenizar em caso de roubo mediante uso de arma de fogo?
Regra: NÃO.
Em caso de roubo mediante uso de arma de fogo, em regra, não há dever de indenizar, ainda que no âmbito da responsabilidade civil objetiva. Isso porque se trata de fato inevitável e irresistível, acarretando uma impossibilidade quase absoluta de não ocorrência do dano.
Exceções:
a) serviços que, em sua natureza, envolvem risco à segurança. Aqui o risco é um evento previsível.
Ex: atividades bancárias.
b) quando há exploração econômica direta da atividade
Ex: estacionamentos pagos.
c) quando, em troca dos benefícios financeiros indiretos, o fornecedor assume, ainda que implicitamente, o dever de lealdade e segurança.
Ex: estacionamentos gratuitos de shoppings e hipermercados.
d), quando o empreendedor acaba atraindo para si tal responsabilidade.
Ex: se o fornecedor divulga essa segurança em oferta ou publicidade.
Súmula 130 e sua interpretação pelo STJ:
Súmula 130-STJ: A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento.
A Súmula fala em dano ou furto. Assim, em regra, não se aplica para roubo. Em regra, roubo é fortuito externo e, portanto, excludente de indenizar. Ex: não se aplica a Súmula 130 do STJ em caso de roubo cliente de lanchonete fast-food, se o fato ocorreu no estacionamento externo e gratuito por ela oferecido (STJ. 3ª Turma. REsp 1.431.606-SP, j. 15/8/17).
Situações nas quais o STJ afirmou que a Súmula 130 deve ser aplicada em caso de roubo, ou seja, mesmo havendo roubo, a empresa deverá indenizar:
· Em se tratando de shopping centers, é devida a indenização mesmo em caso de tentativa de roubo armado (STJ. 4ª Turma. REsp 1.269.691-PB, j. 21/11/2013).
· Em caso de roubo ocorrido em estacionamento pago (empresas de estacionamento pago);
· Quando o estacionamento era de um grande shopping center ou de uma rede de hipermercado.
Nesse sentido:
Em casos de roubo, a jurisprudência desta Corte tem admitido a interpretação extensiva da Súmula nº 130/STJ para entender configurado o dever de indenizar de estabelecimentos comerciais quando o crime for praticado no estacionamento de empresas destinadas à exploração econômica direta da referida atividade (hipótese em que configurado fortuito interno) ou quando esta for explorada de forma indireta por grandes shopping centers ou redes de hipermercados (hipótese em que o dever de reparar resulta da frustração de legítima expectativa de segurança do consumidor). STJ. 3ª Turma. REsp 1642397/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 20/03/2018.
O roubo ocorrido em drive-thru pode ser considerado fortuito interno ou externo? Fortuito interno. O drive-thru é uma forma de atendimento ou de serviço diferenciado de fornecimento de mercadorias em que o estabelecimento comercial disponibiliza a seus clientes a opção de aquisição de produtos sem que tenham de sair do automóvel. O consumidor é atendido e servido ao “passar” com o veículo pelo restaurante, mais precisamente em área contígua à loja. A rede de restaurantes, ao disponibilizar o serviço de drive-thru aos seus clientes, atrai para si a obrigação de indenizá-los por eventuais danos causados, não havendo que se falar em rompimento do nexo causal. Em troca dos benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores, a lanchonete assumiu o dever implícito de lealdade e segurança, incidindo, aí, o princípio da confiança. Trata-se, portanto, da exceção prevista na letra “c” explicada no quadro acima. Importante assinalar que o sistema drive thru não é apenas uma comodidade adicional ou um fator a mais de atração de clientela. É também um elemento essencial de viabilidade da atividade empresarial exercida, sendo o modus operandi do serviço.
Publicidade da empresa promete segurança aos clientes: Vale ressaltar que, no caso específico da McDonald´s, a publicidade da empresa promete segurança aos clientes. Conforme juntado aos autos, há uma peça publicitária da McDonald's na qual ela diz que sua maior preocupação é preservar a segurança física de seus clientes e funcionários e que, por isso, mantém um quadro de seguranças treinados que circulam pelo restaurante.
Em suma, é o que foi analisado no julgado veiculado no Info 637 do STJ.
DOD PLUS:
ESTACIONAMENTO E RESPONSABILIDADE CIVIL
Situação
Há dever de indenizar?
STJ
Dano ou furto em estacionamento
SIM
Súmula 130-STJ.
Roubo no estacionamento externo e gratuito de lanchonete
NÃO
REsp 1.431.606-SP
Roubo ocorrido no drive-thru da lanchonete
SIM
REsp 1.450.434-SP
Roubo em estacionamento pago
SIM
EREsp 1.118.454-RS
Roubo ocorrido no estacionamento de shopping center
SIM
REsp 1.269.691-PB
Roubo em estacionamento de hipermercado
SIM
REsp 1.642.397-DF
Roubo em estacionamento gratuito localizado em área pública em frente ao supermercado
NÃO
REsp 1.642.397-DF
Roubo em estacionamento de banco
SIM
REsp 1.045.775-ES
Furto em veículo sob a guarda de vallet parking que fica localizado em via pública
SIM
REsp 1.321.739-SP
Roubo em veículo sob a guarda de vallet parking que fica localizado em via pública
NÃO
REsp 1.321.739-SP
Furto ou roubo ocorrido em veículo sob a guarda de vallet parking localizado dentro do shopping center
SIM
REsp 1.321.739-SP
5.8. DIREITO À INFORMAÇÃO: A inobservância do dever de informar e de obter o consentimento informado do paciente viola o direito à autodeterminação e caracteriza responsabilidade extracontratual – (Info 632) – IMPORTANTE!!!
O médico deverá ser condenado a pagar indenização por danos morais ao paciente que teve sequelas em virtude de complicações ocorridas durante a cirurgia caso ele não tenha explicado ao paciente os riscos do procedimento.
O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual,fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento que, ao final, lhe causou danos que poderiam não ter sido causados caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente.
O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa afetá-lo psicologicamente, ocasião em que a comunicação será feita a seu representante legal.
O princípio da autonomia da vontade, ou autodeterminação, com base constitucional e previsão em diversos documentos internacionais, é fonte do dever de informação e do correlato direito ao consentimento livre e informado do paciente e preconiza a valorização do sujeito de direito por trás do paciente, enfatizando a sua capacidade de se autogovernar, de fazer opções e de agir segundo suas próprias deliberações.
Para que seja cumprido o dever de informação, os esclarecimentos deverão ser prestados de forma individualizada em relação ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica (blanket consent).
O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo princípio da colaboração processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe possam ser exigidos.
A responsabilidade subjetiva do médico (CDC, art. 14, §4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis.
Inexistente legislação específica para regulamentar o dever de informação, é o Código de Defesa do Consumidor o diploma que desempenha essa função, tornando bastante rigorosos os deveres de informar com clareza, lealdade e exatidão (art. 6º, III, art. 8º, art. 9º).
STJ. 4ª Turma. REsp 1540580-DF, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª R), Rel. Acd. Min. Luis Felipe Salomão, j. 2/8/18 (Info 632).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João foi vítima de um acidente de carro no qual sofreu traumatismo craniano, ficando com algumas sequelas neurológicas (tremores no braço direito). Cerca de um ano depois do acidente, ele procurou o setor de neurologia de um dos melhores hospitais do país. O neurocirurgião que o atendeu recomendou a realização de uma cirurgia na cabeça, chamada de talamotomia, a fim de melhorar a função cerebral do paciente. João foi submetido à cirurgia. No entanto, em vez de melhorar, ele piorou bastante, perdendo a capacidade de andar. Diante disso, foi ajuizada ação de indenização por danos morais contra o hospital e o médico.
O principal fundamento da ação não foi eventual erro médico, mas sim ausência de informação. O autor comprovou que o médico não explicou que a cirurgia que seria realizada era extremamente arriscada e que havia uma alta probabilidade de apresentar sequelas, como de fato ocorreu. Ao contrário, o médico teria dito que era uma intervenção simples, com anestesia local e duração máxima de 2 horas.
Diante desse cenário, há responsabilidade civil no presente caso? SIM.
Relação jurídica médico-paciente: A natureza jurídica da relação instaurada entre médico e paciente podeser considerada como uma “locação de serviços sui generis”. O profissional, além da obrigação de prestar os serviços médicos, tem também diversos deveres extrapatrimoniais considerados essenciais para a natureza deste contrato. É o que explica Gustavo Tepedino: A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea. In: Revista jurídica. São Paulo, v. 51, n. 311, set. 2003; p. 18-43, p.19.
Dever de informação: Um desses deveres do médico é justamente o dever de informação. Assim, o profissional deve explicar ao paciente (ou seu representante legal), de forma muito clara, quais são os riscos do tratamento, as vantagens e desvantagens, as técnicas que serão empregadas, os prognósticos (“previsões”) e todas as demais informações que sejam necessárias e úteis. Esse dever de informação existe, dentre outras razões, para permitir que o paciente (ou seu representante legal) possa decidir livremente se deseja ou não executar aquele procedimento. Segundo o Código de Ética Médica (Resolução do CFM 1.931, de 17.9.09), é dever do médico respeitar essa decisão do paciente:
É vedado ao médico
Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte.
Dispensa do dever de informação se puder causar danos ao paciente: Excepcionalmente, o médico pode deixar de dar algumas informações ao paciente nos casos em que o fornecimento dessa informação possa gerar algum dano, normalmente em seu estado psíquico. Veja o que diz o Código de Ética Médica:
É vedado ao médico
Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.
Vale ressaltar, no entanto, que, nestes casos, o médico continua sendo obrigado a fornecer tais informações ao representante legal do paciente. Assim, podemos dizer que:
O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa afetá-lo psicologicamente, ocasião em que a comunicação será feita a seu representante legal. STJ. 4ª T. REsp 1.540.580-DF, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Rel. Acd. Min. Luis Felipe Salomão, j. 2/8/18 (Info 632).
Livre consentimento informado: O direito à informação do paciente existe para que ele possa ter todos os subsídios necessários para decidir se irá ou não se submeter àquele tratamento. A isso se dá o nome de livre consentimento informado. O direito à informação confere ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas. Trata-se do chamado “consentimento informado ou vontade qualificada”.
O consentimento informado é uma decorrência da:
• dignidade da pessoa humana; e
• do princípio da autonomia privada.
Assim, pode-se dizer que o consentimento informado é uma manifestação do direito fundamental de autodeterminação do paciente.
Fontes do direito à informação e do consentimento informado: O direito do paciente à informação e a necessidade de seu livre consentimento informado decorrem:
• da Constituição Federal (em especial da dignidade da pessoa humana);
• de documentos internacionais, como é o caso da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, de 2005, da UNESCO, cujo artigo 6º preconiza:
Artigo 6º Consentimento
1. Qualquer intervenção médica de carácter preventivo, diagnóstico ou terapêutico só deve ser realizada com o consentimento prévio, livre e esclarecido da pessoa em causa, com base em informação adequada.
Quando apropriado, o consentimento deve ser expresso e a pessoa em causa pode retirá-lo a qualquer momento e por qualquer razão, sem que daí resulte para ela qualquer desvantagem ou prejuízo.
• do Código de Defesa do Consumidor, que impõe ao fornecedor de bens e serviços o dever de informar com clareza, lealdade e exatidão, nos termos do art. 6º, III:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características,composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012)
• do Código de Ética Médica.
De quem é o ônus de provar o consentimento informado? Do médico ou do hospital. Para a doutrina, é do médico ou do hospital o ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de esclarecer e obter o consentimento informado do paciente. Assim, havendo dúvida, deve-se entender que o médico não deu as informações necessárias ao paciente. Vale ressaltar que isso não significa que a responsabilidade dos médicos seja objetiva. Não o é. Em regra, a responsabilidade dos médicos é subjetiva, nos termos do art. 14, § 4º do CDC:
Art. 14 (...)
§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo princípio da colaboração processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe possam ser exigidos.
Conforme decidido no Info 632 do STJ:
A responsabilidade subjetiva do médico (art. 14, §4º, do CDC) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis. STJ. 4ª Turma. REsp 1.540.580-DF, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Rel. Acd. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/08/2018 (Info 632).
O consentimento informado deve ser feito por escrito? Não existe, no ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma norma que exija que o médico ou hospital recolha o consentimento escrito do paciente, expresso em um documento assinado. Apesar disso, a doutrina recomenda, de modo muito enfático, que o médico tome essa providência. Isso porque, como visto acima, é do médico o ônus de provar o consentimento informado.
Consentimento específico: Além de escrito, é importante que o consentimento do paciente seja específico. Um consentimento genérico (chamado de blanket consent) não é suficiente, devendo ser feito de forma específica para aquele tratamento claramente individualizado. Conforme decidido no Info 632 do STJ:
Haverá efetivo cumprimento do dever de informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica. Da mesma forma, para validar a informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser genérico (blanket consent), necessitando ser claramente individualizado. STJ. 4ª Turma. REsp 1.540.580-DF, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Rel. Acd. Min. Luis Felipe Salomão, j. 2/8/18 (Info 632).
No exemplo dado, ficou demonstrado que não houve erro médico. Mesmo assim, será devida a indenização? A indenização será devida pelo simples fato de não ter sido respeitado o dever de informação? SIM. É o que foi decidido no Info 632 do STJ:
O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento que, ao final, lhe causou danos que poderiam não ter sido causados caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente. STJ. 4ª Turma. REsp 1.540.580-DF, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Rel. Acd. Min. Luis Felipe Salomão, j. 2/8/18 (Info 632).
5.9. Alteração do transporte aéreo para terrestre e ocorrência de roubo: dever de indenizar – (Info 627) – IMPORTANTE!!!
A alteração substancial e unilateral do contrato firmado de transporte aéreo para terrestre impede a utilização da excludente de fortuito externo para eximir a empresa de transporte aéreo da responsabilidade civil por danos causados por roubo ao ônibus.
STJ. 3ª Turma. REsp 1728068-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 5/6/18 (Info 627).
OBS:
Caso 1. Imagine a seguinte situação hipotética: João comprou uma passagem de ônibus de Campinas (SP) para São Paulo (SP). Durante o trajeto, o coletivo foi parado por ladrões, que roubaram e agrediram os passageiros.
João terá direito de receber indenização da empresa de transporte coletivo? NÃO. A jurisprudência do STJ entende que o roubo dentro de ônibus configura hipótese de fortuito externo, por se tratar de fato de terceiro inteiramente independente ao transporte em si, afastando-se, com isso, a responsabilidade da empresa transportadora por danos causados aos passageiros.
Fortuito INTERNO
Fortuito EXTERNO
Está relacionado com a organização da empresa.
É um fato ligado aos riscos da atividade desenvolvida pelo fornecedor.
Não está relacionado com a organização da empresa.
É um fato que não guarda nenhuma relação de causalidade com a atividade desenvolvida pelo fornecedor.
É uma situação absolutamente estranha ao produto ou ao serviço fornecido.
Ex1: o estouro de um pneu do ônibus da empresa de transporte coletivo;
Ex2: cracker invade o sistema do banco e consegue transferir dinheiro da conta de um cliente.
Ex3: durante o transporte da matriz para uma das agências, ocorre um roubo e são subtraídos diversos talões de cheque (trata-se de um fato que se liga à organização da empresa e aos riscos da própria atividade desenvolvida).
Ex1: assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo (não é parte da organização da empresa de ônibus garantir a segurança dos passageiros contra assaltos);
Ex2: um terremoto faz com que o telhado do banco caia, causando danos aos clientes que lá estavam.
O fortuito interno NÃO exclui a obrigação do fornecedor de indenizar o consumidor.
O fortuito externo é uma causa excludente de responsabilidade.
Caso 2. Imagine agora outra situação um pouco diferente: Pedro comprou uma passagem aérea de Brasília (DF) para São José do Rio Preto (SP). Ocorre que a companhia cancelou o voo e, em vez de disponibilizar outro avião para transportar os passageiros, ofereceu o transporte para o mesmo trecho mediante ônibus. Pedro tinha um compromisso urgente em São José do Rio Preto (SP) e, por essa razão, preferiu aceitar realizar o transporte terrestre. Ocorre que, no percurso, o ônibus foi parado por ladrões, que roubaram e agrediram os passageiros, dentre eles Pedro. Diante disso, Pedro ajuizou ação de indenização por danos morais e materiais contra a companhia aérea. A ré contestou a demanda afirmando que é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o roubo ocorrido em ônibus constitui-se como fortuito externo, sendo, portanto, causa excludente do dever de indenizar.
Pedro terá direito à indenização? SIM. Como vimos acima (caso 1), em regra, a ocorrência de roubo de passageiros em transporte coletivo afasta a responsabilidade do transportador, por caracterizar fortuito externo. O caso 2, contudo, possui uma peculiaridade que faz com que a companhia tenha responsabilidade civil. Pedro firmou com a empresa um contrato de transporte AÉREO, modalidade que, além de implicar uma maior comodidade e celeridade em relação à via terrestre, revela-se também muito mais segura, fatores que justificam, inclusive, o valor mais elevado da passagem. A possibilidade de ocorrer um roubo cometido com arma de fogo dentro de um avião é praticamente nula. Por outro lado, tem sido cada dia mais comum a ocorrência de assaltos em ônibus. Dessa forma, a partir do momento em que a empresa altera, de forma unilateral, a modalidade de transporte aéreo contratada pelo rodoviário, ela passou a assumir todos os riscos daí advindos. Em outras palavras, a conduta da companhia, ao não facultar outro voo para a realização da viagem e somente oferecer aos passageiros que o trajeto fosse feito pela via terrestre, também concorreu para o resultado,fato que caracteriza a culpa da empresa pelo evento danoso. Assim, pode-se dizer que a alteração substancial e unilateral do contrato firmado – de transporte aéreo para terrestre -, sem dúvida alguma, acabou criando uma situação favorável à ação de terceiros, não podendo a transportadora agora, após a criação efetiva do risco de ocorrência de roubo contra os passageiros, valer-se da excludente do fortuito externo para se eximir da responsabilidade. Por esse motivo, também NÃO é possível invocar o art. 14, § 3º, II, do CDC, pois não se verificou culpa exclusiva de terceiro, em virtude da concorrência da transportadora para o resultado lesivo:
Art. 14 (...)
§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: (...)
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Uma última pergunta: em nosso exemplo, a companhia aérea pagou para uma empresa de transporte rodoviário levar os passageiros. Se Pedro tivesse ajuizado a ação contra esta empresa de transporte rodoviário, ele teria tido êxito? Essa empresa de transporte rodoviário que levou Pedro também é responsável civilmente? NÃO. Se a demanda tivesse sido manejada contra a empresa responsável pelo ônibus fretado, que realizou o trajeto entre Brasília e São José do Rio Preto, o pedido de Pedro deveria ser julgado improcedente. Isso porque, neste caso, seria reconhecido o fortuito externo, considerando que a empresa de ônibus não contribuiu em nada para a produção do evento lesivo.
5.10. FATO DO SERVIÇO: Bancorbrás responde por acidente de consumo ocorrido em hotel conveniado – (Info 620) – (TJBA-2019)
A Bancorbrás é parte legítima para figurar no polo passivo de ação indenizatória de dano moral decorrente de defeito do serviço prestado por hotel integrante de sua rede conveniada.
STJ. 4ª Turma. REsp 1378284-PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 8/2/18 (Info 620).
OBS:
Bancorbrás não é mera intermediadora: A Bancorbrás não funciona como mera intermediadora entre os hotéis e os adquirentes do título do clube de turismo. A intermediação configurar-se-ia se o contrato fosse fundado na livre escolha do consumidor, sem qualquer condução ou direcionamento da Bancorbrás. Ao revés, a escolha do adquirente do título fica limitada aos estabelecimentos previamente credenciados e contratados pela Bancorbrás, que, em seu próprio regimento interno, prevê a necessidade de um padrão de atendimento e de qualidade dos serviços prestados. O caso, portanto, não pode ser tratado como culpa exclusiva de terceiro, pois o hotel conveniado integra a cadeia de consumo referente ao serviço introduzido no mercado pela Bancorbrás. Os prestadores de serviço de hospedagem credenciados funcionam como verdadeiros prepostos ou representantes autônomos da Bancorbrás, o que atrai a incidência do art. 34 do CDC:
Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.
Deste modo, é de se reconhecer a legitimidade passiva ad causam da Bancorbrás para responder por defeito do serviço de hotel conveniado.
5.11. VÍCIO DO PRODUTO: Prazo prescricional em caso de vício de qualidade e de quantidade em imóvel adquirido por consumidor – (Info 620) – (TJBA-2019)
A ação de indenização por danos materiais proposta por consumidor contra construtora em virtude de vícios de qualidade e de quantidade do imóvel adquirido tem prazo prescricional de 10 anos, com fundamento no art. 205 do CC/2002.
Não se aplica o prazo decadencial do art. 26 do CDC. O art. 26 trata do prazo que o consumidor possui para exigir uma das alternativas previstas no art. 20 do CDC. Não se trata de prazo prescricional.
Não se aplica o prazo do art. 27 do CDC porque este se refere apenas a fato do produto.
STJ. 3ª T. REsp 1534831-DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. Acd. Min. Nancy Andrighi, j. 20/2/18 (Info 620).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João adquiriu um imóvel de 100m2, na planta, da construtora “HT”. O apartamento foi entregue em maio/2012. Ocorre que o tamanho final do imóvel ficou sendo 88m2 (vício de quantidade). Além disso, o piso do apartamento foi feito com cerâmica, sendo que o contrato previa porcelanato (vício de qualidade). Diante desse cenário, em 2013, João ajuizou ação de indenização por danos materiais contra a construtora. Na contestação, a construtora alegou que a situação narrada configuraria “vício do produto” e que teria havido a decadência do direito de o consumidor reclamar, já que o prazo máximo seria de 90 dias, com base no art. 26, II, do CDC:
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I – 30 (trinta dias), tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis;
II – 90 (noventa dias), tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.
A tese da defesa foi acolhida pelo STJ? NÃO. O art. 26 do CDC não trata sobre o prazo que o consumidor tem para ajuizar ação de indenização. O prazo decadencial do art. 26 é o prazo que o consumidor possui para exigir uma das alternativas previstas no art. 20 do CDC:
a) reexecução dos serviços;
b) restituição da quantia paga;
c) abatimento proporcional do preço.
Confira a redação do art. 20:
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
Cuida-se de verdadeiro direito potestativo do consumidor, cuja tutela se dá mediante as denominadas ações constitutivas, positivas ou negativas.
O art. 26 não se aplica para pretensões de natureza indenizatória: Quando, porém, a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel), não há incidência de prazo decadencial. A ação, tipicamente condenatória, sujeita-se a prazo de prescrição.
E qual é este prazo de prescrição? O CDC não tem um dispositivo que trata especificamente sobre o prazo prescricional para indenização decorrente de inadimplemento contratual. Diante dessa lacuna, deve incidir o prazo geral decenal previsto no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao prazo vintenário de que trata a Súmula 194-STJ, aprovada ainda na vigência do CC/16:
Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
Súmula 194-STJ: Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos da obra.
Por que não se aplica o prazo de 5 anos do art. 27 do CDC? Porque o art. 27 do CDC trata apenas sobre fato do produto ou serviço (não se aplica para vício):
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
5.12. FATO DO SERVIÇO: Prazo prescricional para ação de indenização em caso de furto de joia empenhada – (Info 616) – (TJRS-2018) (TJBA-2019)
A parte celebrou contrato de mútuo com a instituição financeira e deu uma joia em penhor como garantia do débito.
Ocorre que a joia foi furtada de dentro do banco.
Diante disso, o devedor (mutuário) terá que pleitear indenização pelos prejuízos sofridos com o furto, sendo de 5 anos o prazo prescricional para essa ação de ressarcimento.
O furto das joias, objeto do penhor, constitui falha do serviço prestado pela instituição financeira, devendo incidir o prazo prescricional de 5 anos para a ação de indenização, conforme previsto no art. 27 do CDC.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.369.579-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 24/10/17 (Info 616).
(TJBA-2019-CESPE): No que se refere a responsabilidadepor vício do serviço, legitimidade ativa para a propositura de ações coletivas, cláusulas abusivas, prescrição e decadência, assinale a opção correta, com base no CDC e na jurisprudência do STJ: O furto de joias que sejam objetos de penhor constitui falha do serviço prestado pela instituição financeira, e não mero inadimplemento contratual, devendo incidir o prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento das competentes ações de indenização, conforme previsto no CDC. BL: Info 616, STJ.
(TJRS-2018-VUNESP): Joias utilizadas como garantia de mútuo em contrato de penhor subscrito com instituição financeira foram furtadas. A contraprestação devida nos contratos de mútuo garantido por penhor é o pagamento do valor acordado para o empréstimo. Nesse caso, a prescrição para que o proprietário das joias, que pagou sua dívida, seja ressarcido pelo valor das mesmas é de cincos anos, por se tratar de reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço. BL: art. 27, CDC e Info 616, STJ.
OBS: O furto ocorrido deve ser entendido como fortuito interno, inerente à atividade explorada pelo banco. Assim, a instituição financeira é responsável por furtos ou mesmo roubos em seus cofres (REsp 1.250.997/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 5/2/2013).
5.13. VÍCIO DO PRODUTO: A reclamação obstativa da decadência, prevista no art. 26, § 2º, I, do CDC, pode ser feita documentalmente ou verbalmente – (Info 614) - (TJBA-2019)
O CDC prevê que é causa obstativa da decadência a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca, nos termos do art. 26, § 2º, I:
Art. 26 (...) § 2º Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
De que forma tem que ocorrer essa “reclamação”? Pode ser verbal?
SIM. A reclamação obstativa da decadência, prevista no art. 26, § 2º, I, do CDC, pode ser feita documentalmente ou verbalmente.
STJ. 3ª T. REsp 1.442.597-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24/10/17 (Info 614).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João comprou um veículo usado da “BB Auto”. Ocorre que o carro apresentou uma série de “defeitos” (vícios) que comprometiam a utilização do produto. Por diversas vezes, o consumidor levou o veículo à assistência técnica, sem que os vícios fossem sanados. Diante disso, João ajuizou ação redibitória contra a empresa pedindo a rescisão do contrato de compra e venda de veículo, com a restituição do valor pago, bem como o ressarcimento por todas as despesas realizadas relacionadas ao veículo defeituoso.
Natureza dos problemas apresentados: Os problemas apresentados pelo veículo adquirido caracterizam-se como vícios do produto, uma vez que tornam o bem impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina ou lhe diminuem o valor.
Qual é o prazo que o consumidor dispõe para reclamar de vícios do produto ou do serviço? Tais prazos estão previstos no art. 26 do CDC:
· Se o serviço ou produto for considerado “NÃO DURÁVEL”: 30 dias;
· Se o serviço ou produto for considerado “DURÁVEL”: 90 dias.
Esse prazo é decadencial ou prescricional? Decadencial.
A partir de quando é contado esse prazo?
· Se o vício é APARENTE: conta-se da data da entrega do produto ou do término da execução do serviço;
· Se o vício é OCULTO: conta-se a partir do momento em que ficar evidenciado o “defeito”.
Veja a redação do CDC sobre o tema:
Art. 26 (...)
§ 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. (...)
§ 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Quando começou, então, o prazo de João? João tinha 90 dias para reclamar junto ao fornecedor, contados da data em que ficou evidenciado o “defeito” (rectius: vício) em seu carro.
Causa obstativa da decadência: O CDC prevê que é causa obstativa da decadência a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca, nos termos do art. 26, § 2º, I:
Art. 26 (...)
§ 2º Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
De que forma tem que ocorrer essa “reclamação”? Pode ser verbal ou tem que ser escrita? A reclamação obstativa da decadência, prevista no art. 26, § 2º, I, do CDC, pode ser feita documentalmente ou verbalmente. STJ. 3ª Turma. REsp 1.442.597-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24/10/17 (Info 614).
A lei não estabelece uma forma pré-definida para a realização da reclamação, exigindo apenas comprovação de que o fornecedor tomou ciência inequívoca quanto ao propósito do consumidor de reclamar pelos vícios do produto ou serviço.
Atualmente, várias empresas colocam à disposição do cliente os Serviços de Atendimento ao Consumidor (os SACs) exatamente para receber, via telefone, as reclamações relativas a vícios dos produtos e dos serviços. Não é razoável imaginar que o consumidor, em vez de utilizar-se desse serviço oferecido, irá burocratizar a relação, elaborando documento escrito e remetendo-o ao cartório, por exemplo.
5.14. Fabricante de veículo tem o dever de indenizar danos muito graves decorrentes da abertura do air bag – (Info 605)
A comprovação de graves lesões decorrentes da abertura de air bag em acidente automobilístico em baixíssima velocidade, que extrapolam as expectativas que razoavelmente se espera do mecanismo de segurança, ainda que de periculosidade inerente, configura a responsabilidade objetiva da montadora de veículos pela reparação dos danos ao consumidor.
Assim, mesmo o air bag sendo um mecanismo de segurança de periculosidade inerente, esse fato, por si só, não autoriza que a montadora do veículo se exima da responsabilidade de indenizar. Isso porque os danos sofridos pela vítima estão fora da normalidade do uso e dos riscos que razoavelmente dele se esperam (art. 12, § 1º, II do CDC).
STJ. 3ª Turma. REsp 1.656.614-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23/5/2017 (Info 605).
5.15. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO: O fornecimento de bem durável ao seu destinatário final põe termo à eventual cadeia de seus fornecedores originais – (Info 603)
O fornecimento de bem durável ao seu destinatário final, por removê-lo do mercado de consumo, põe termo à cadeia de seus fornecedores originais. A posterior revenda desse mesmo bem por seu adquirente constitui nova relação jurídica obrigacional com o eventual comprador. Assim, os eventuais prejuízos decorrentes dessa segunda relação não podem ser cobrados do fornecedor original.
Não se pode estender ao integrante daquela primeira cadeia de fornecimento a responsabilidade solidária de que trata o art. 18 do CDC por eventuais vícios que o adquirente da segunda relação jurídica venha a detectar no produto.
Ex: a empresa “Via Autos” alienou um carro para João que, depois de dois anos utilizando o veículo, vendeu o automóvel para Pedro. Em seguida, Pedro percebeu que o hodômetro do carro havia sido adulterado para reduzir a quilometragem. Pedro não poderá exigir a responsabilização da “Via Autos” pelo vício do produto.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.517.800-PE, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 2/5/17 (Info 603).
5.16. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO: Produto de periculosidade inerente e ausência de responsabilidade civil – (Info 603) – IMPORTANTE!!! – (MPPR-2017) (TJRS-2018) (TJCE-2018)
Para a responsabilização do fornecedor por acidente do produto não basta ficar evidenciado que os danos foram causados pelo medicamento. O defeito do produto deve apresentar-se, concretamente, como sendo o causador do dano experimentado peloconsumidor.
Em se tratando de produto de periculosidade inerente (medicamento com contraindicações), cujos riscos são normais à sua natureza e previsíveis, eventual dano por ele causado ao consumidor não enseja a responsabilização do fornecedor. Isso porque, neste caso, não se pode dizer que o produto é defeituoso.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.599.405-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 4/4/17 (Info 603)
(TJRS-2018-VUNESP): Paciente com insuficiência renal grave faleceu em decorrência de ingerir, por orientação médica, um anti-inflamatório, cuja bula continha informações de possíveis reações adversas e a ocorrência de doenças graves renais. O laboratório, fornecedor do produto, não responde, pois o produto tem periculosidade inerente (medicamento), cujos riscos são normais à sua natureza e previsíveis.
(MPPR-2017): Periculosidade inerente é aquela indissociável do produto e, não se confunde com a periculosidade adquirida ao longo do processo de consumo. BL: art. 8º, CDC.
OBS:
Fornecedor de produto perigoso: O fornecedor de um produto que possui uma periculosidade inerente não responde objetivamente pelo simples fato de ter colocado o produto no mercado. Para que ele responda, é necessário que tenha violado o dever jurídico de segurança, o que se dá com a fabricação e a inserção no mercado de um produto defeituoso. Em outras palavras, não basta que o produto seja perigoso, é necessário que seja defeituoso. O próprio CDC reconhece que há determinados produtos que são naturalmente perigosos:
Art. 8º Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.
Diz-se, neste caso, que são produtos com periculosidade inerente. Como se observa do art. 8º, os riscos normais e previsíveis, em decorrência da natureza ou da fruição do produto, são absolutamente admissíveis e o fato de um produto ser naturalmente perigoso não significa que ele seja defeituoso.
Conforme explica a doutrina:
“(...) Há produtos e serviços que têm o chamado risco inerente (...) assim entendido o risco intrinsecamente atado à própria natureza, qualidade da coisa ou modo de funcionamento, como uma faca afiada, medicamentos com contraindicações, agrotóxicos. Não é possível realizar determinados tratamentos médicos sem altos riscos, como a cirurgia em paciente idoso e de saúde fragilizada, ainda que o serviço seja prestado com toda a técnica e segurança. Embora se mostre capaz de causar danos, a periculosidade desses produtos e serviços é normal e conhecida - previsível em decorrência de sua própria natureza -, em consonância com a expectativa legítima do consumidor.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 523)
Medicamentos são produtos de periculosidade inerente: Os medicamentos em geral podem ser qualificados como produtos de periculosidade inerente. Isso porque todos eles, sem distinção, guardam riscos à saúde dos consumidores, na medida em que causam efeitos colaterais, alguns com maior e outros com menor gravidade.
Ainda que o medicamento tenha sido a causa da morte, só haverá responsabilidade se ficar comprovado que o produto era defeituoso: Para a responsabilização do fornecedor por acidente do produto não basta ficar evidenciado que os danos foram causados pelo medicamento. É necessário que fique demonstrado que o produto era defeituoso. O “Vioxx”, assim como todo remédio anti-inflamatório, possui como reação adversa a possibilidade de o paciente vir a desenvolver doenças renais graves. Essa possibilidade vinha, inclusive, expressamente prevista na bula do medicamento. Trata-se, portanto, de risco inerente a esse tipo de medicamento, cuja previsão foi devidamente informada ao consumidor, por meio da bula que o acompanha.
O STJ classifica a periculosidade em três:
i. inerente/latente/normal/intrínseco: da natureza do produto ou serviço. A periculosidade advém da própria utilidade do produto, de seu modo de funcionamento ou fruição. Está em sintonia com as expectativas do consumidor. ex. faca, cigarro, veneno, fogos de artifício, bebida alcoólica, . Nessa classificação impõe-se o dever de informação, sobretudo se o perigo surge do manuseio do produto, esclarecendo sobre o modo de usar e os riscos que decorrem da desatenção às instruções.
ii. adquirida: não há periculosidade inerente, mas sim decorrente de um vício que o torna perigoso. ex. falha no freio, falta de informações, lata de molho de tomate que corta.
iii. exagerada: alto grau de nocividade ou periculosidade. É inerente, mas exagerada. Não pode ser comercializado. ex. veneno fatal apenas com o toque.
A indenização pelo dano será devida nos casos em que a periculosidade do produto não seja inerente, ou, sendo, faltam informações.
5.17. VÍCIO DO PRODUTO: Responsabilidade dos provedores de busca de produtos à venda on-line – (Info 593) – IMPORTANTE!!!
O provedor de buscas de produtos à venda on-line que não realiza qualquer intermediação entre consumidor e vendedor não pode ser responsabilizado por qualquer vício da mercadoria ou inadimplemento contratual.
Exemplos de provedores de buscas de produtos: Shopping UOL, Buscapé, Bondfaro.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.444.008-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25/10/16 (Info 593).
OBS:
O simples fato de o provedor não cobrar dos usuários para a realização das pesquisas faz com que não se aplique o CDC? NÃO.
O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo. Isso porque o termo “mediante remuneração”, contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor. STJ. 3ª Turma. REsp 1.444.008-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/10/2016 (Info 593).
Na lição de Cláudia Lima Marques, “a expressão 'remuneração' permite incluir todos aqueles contratos em que for possível identificar, no sinalagma escondido (contraprestação escondida), uma remuneração indireta do serviço” (Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: RT, 2003, p. 94). No serviço ofertado pelos provedores de busca há o chamado marketing cruzado – ação promocional entre produtos ou serviços em que um deles, embora não rentável em si, proporciona ganhos decorrentes da venda de outros. Apesar das pesquisas realizadas no provedor serem gratuitas, a empresa vende espaços publicitários no site, bem como preferências na ordem de listagem dos resultados das buscas. Dessa forma, o provedor não é remunerado diretamente pelo internauta, mas tem contraprestação por meio de publicidade. Há, portanto, inegável relação de consumo nos serviços de Internet, ainda que prestados gratuitamente.
Os provedores de busca devem ser responsabilizados caso a loja virtual não cumpra suas obrigações contratuais (inadimplemento contratual) ou se a mercadoria adquirida apresentar algum problema (vício do produto)? NÃO. O serviço dos provedores de busca é realizado sem qualquer intermediação entre consumidor e vendedor. Os resultados apresentados pelos buscadores nada mais são que outros sites ou recursos da Internet, que ali se encontram de forma pública, isto é, independentemente do provedor de busca. Mesmo com a existência de diversos mecanismos de filtragem do conteúdo da Internet, na maioria das vezes é inviável ao provedor da busca exercer alguma forma de controle sobre os resultados da busca. Em razão dessas características, o STJ entende que os provedores de pesquisa:
a) não respondem pelo conteúdo do resultado das buscas realizadas por seus usuários;
b) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo dos resultados das buscas feitas por cada usuário; e
c) não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão (STJ. 3ª Turma. REsp 1.316.921/RJ,julgado em 26/06/2012).
Transportando este mesmo raciocínio para os provedores de busca de produtos, o STJ decidiu que:
O provedor de buscas de produtos à venda on-line que não realiza qualquer intermediação entre consumidor e vendedor não pode ser responsabilizado por qualquer vício da mercadoria ou inadimplemento contratual. STJ. 3ª Turma. REsp 1.444.008-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/10/2016 (Info 593).
Situação diferente no caso de o provedor realizar a intermediação entre o consumidor e o vendedor: Há de ser feita uma distinção fundamental:
PROVEDORES DE BUSCA DE PRODUTOS
PROVEDORES QUE FAZEM A INTERMEDIAÇÃO ENTRE CONSUMIDOR E VENDEDOR
Fornecem apenas resultados de onde tais produtos são vendidos e os preços praticados, sem participar da interação virtual que aperfeiçoará o contrato eletrônico.
Além de oferecerem a busca de mercadorias ao consumidor, disponibilizam toda a estrutura virtual para que a venda seja realizada.
O consumidor que quiser adquirir o produto será redirecionado ao site do vendedor e ali faz a compra sem a participação do provedor.
A operação é realizada inteiramente no site desse prestador.
Não é cobrada comissão sobre as vendas. Seu lucro decorre da venda de espaço publicitário.
Normalmente é cobrada uma comissão sobre as vendas.
Exs: Shopping UOL, Buscapé.
Exs: Mercado Livre.
Não pode ser responsabilizado por vícios da mercadoria ou inadimplemento contratual do vendedor.
Prevalece que pode ser responsabilizado por vícios da mercadoria ou inadimplemento contratual do vendedor.
5.18. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO: Ausência de dano moral in re ipsa pela mera inclusão de valor indevido na fatura de cartão de crédito – (Info 579) – IMPORTANTE!!!
Não configura dano moral in re ipsa a simples remessa de fatura de cartão de crédito para a residência do consumidor com cobrança indevida.
Para configurar a existência do dano extrapatrimonial, é necessário que se demonstre que a operadora de cartão de crédito, além de ter incluído a cobrança na fatura, praticou outras condutas que configurem dano moral, como por exemplo:
a) reiteração da cobrança indevida mesmo após o consumidor ter reclamado;
b) inscrição do cliente em cadastro de inadimplentes;
c) protesto da dívida;
d) publicidade negativa do nome do suposto devedor; ou
e) cobrança que exponha o consumidor, o submeta à ameaça, coação ou constrangimento.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.550.509-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 3/3/16 (Info 579).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João foi surpreendido quando chegou em sua casa a fatura do cartão de crédito. Isso porque ele estava sendo cobrado por uma suposta compra de R$ 3 mil, que ele não realizou. O consumidor entrou em contato com o serviço de atendimento ao cliente e contestou a cobrança. A atendente da operadora do cartão afirmou que iria ser aberto um procedimento interno para apurar o ocorrido e que, durante esse período, ele não precisaria pagar essa dívida. Depois de dois meses, João foi informado que seu cartão havia sido "clonado" e a cobrança foi definitivamente cancelada. Vale ressaltar que João não pagou os R$ 3 mil e que a instituição financeira não inscreveu o seu nome nos serviços de proteção de crédito (SPC/SERASA).
Ação de indenização por danos morais: Mesmo tendo recebido a notícia de que a cobrança foi cancelada, João ingressou com ação de indenização por danos morais contra a operadora do cartão de crédito alegando que o simples fato de ter sido incluída indevidamente a compra em sua fatura já lhe gerou inúmeros transtornos e preocupações. O juiz julgou improcedente o pedido, argumentando que João não provou o dano moral sofrido e que o simples fato de a empresa ter incluído a dívida na fatura do cartão não é suficiente para caracterizar o abalo extrapatrimonial.
O autor não desistiu e recorreu contra a sentença sustentando a tese de que o simples fato de a operadora do cartão de crédito incluir na fatura uma cobrança indevida contra o consumidor gera dano moral in re ipsa (dano moral com prejuízo presumido), não sendo necessária nenhuma outra comprovação.
A tese do autor encontra amparo na jurisprudência do STJ? NÃO. O simples recebimento de fatura de cartão de crédito na qual incluída cobrança indevida não constitui ofensa a direito da personalidade (honra, imagem, privacidade, integridade física); não causa, portanto, dano moral objetivo, in re ipsa.
A configuração do dano moral dependerá da consideração de peculiaridades do caso concreto, a serem alegadas e comprovadas nos autos. Esse entendimento é mais compatível com a dinâmica atual das formas de pagamento por meio de cartões e internet, os quais facilitam a circulação de bens, mas, por outro lado, ensejam fraudes, as quais, quando ocorrem, devem ser coibidas, propiciando-se o ressarcimento do lesado na exata medida do prejuízo.
A banalização do dano moral, em caso de mera cobrança indevida, sem repercussão em direito da personalidade, aumentaria o custo da atividade econômica, o qual oneraria, em última análise, o próprio consumidor.
Por outro lado, a indenização por dano moral, se comprovadas consequências lesivas à personalidade decorrentes da cobrança indevida, como, por exemplo, inscrição em cadastro de inadimplentes, desídia do fornecedor na solução do problema ou insistência em cobrança de dívida inexistente, tem a benéfica consequência de estimular boas práticas do empresário.
5.19. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO: Responsabilidade civil e banco postal – (Info 574 e 559) – IMPORTANTE!!!
A imposição legal de adoção de recursos de segurança específicos para proteção dos estabelecimentos que constituam sedes de instituições financeiras (Lei nº 7.102/1983) não alcança o serviço de correspondente bancário (Banco Postal) realizado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Isso porque o correspondente bancário não exerce atividade-fim e primária das instituições financeiras na forma definida no art. 17 da Lei nº 4.595/64
STJ. 2ª T. REsp 1.497.235-SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 1º/12/2015 (Info 574).
Apesar disso, a ECT é responsável pelos danos sofridos por consumidor que for assaltado no interior de agência dos Correios na qual é fornecido o serviço de banco postal.
STJ. 4ª T. REsp 1.183.121-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 24/2/2015 (Info 559).
OBS: O STJ entendeu que a imposição legal de recursos de segurança específicos para proteção dos estabelecimentos financeiros não abrange o serviço de correspondente bancário realizado pela ECT. Ao realizar contrato com o banco para atuar na função de correspondente bancário, a ECT não se transforma em uma agência bancária nem deixa de ser uma agência dos Correios. Sua natureza jurídica continua a mesma. Ela não se transforma em instituição financeira nos termos do art. 17 da Lei nº 4.595/64.
A Lei nº 7.102/83 fica restrita aos "bancos oficiais ou privados, caixas econômicas, sociedades de crédito, associações de poupança, suas agências, postos de atendimento, subagências e seções, assim como as cooperativas singulares de crédito e suas respectivas dependências" (art. 1º, § 1º).
O intuito do legislador, ao criar o Banco Postal, não foi o de transformá-lo em uma instituição financeira e seria financeiramente muito penoso submeter o correspondente bancário a arcar com as obrigações típicas de segurança a que se encontram submetidas as instituições financeiras. Correr-se-ia o risco de inviabilizar a própria atividade do correspondente bancário em virtude dos custos dos itens de segurança.
Não confundir:
· Os bancos postais não estão obrigados a cumprir as regras de segurança previstas na Lei nº 7.102/83 (REsp 1.497.235-SE).
· Apesar disso, a ECT é responsável pelos danos sofridos por consumidor que for assaltado no interior de agência dos Correios na qual é fornecido o serviço de banco postal (REsp 1.183.121-SC).
5.20. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO: Saque indevido em conta bancária e dano moral – (Info 574) – IMPORTANTE!!!O banco deve compensar os danos morais sofridos por consumidor vítima de saque fraudulento que, mesmo diante de grave e evidente falha na prestação do serviço bancário, teve que intentar ação contra a instituição financeira com objetivo de recompor o seu patrimônio, após frustradas tentativas de resolver extrajudicialmente a questão.
STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 395.426-DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Rel. para acórdão Marco Buzzi, julgado em 15/10/2015 (Info 574).
5.21. Direito à reparação de danos por vício do produto – (Info 573)
Não tem direito à reparação de perdas e danos decorrentes do vício do produto o consumidor que, no prazo decadencial, não provocou o fornecedor para que este pudesse sanar o vício.
STJ. 3ª T. REsp 1.520.500-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 27/10/2015 (Info 573).
5.22. Responsabilização civil de franqueadora em face de consumidor – (Info 569) – IMPORTANTE!!! – (TJSP-2018) (DPEPE-2018)
A franqueadora pode ser solidariamente responsabilizada pelos danos causados pela franqueada aos consumidores.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.426.578-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 23/6/15 (Info 569).
(DPEPE-2018-CESPE): A sociedade empresária franqueadora é solidariamente responsável pelos vícios dos serviços prestados ao consumidor pela sociedade empresária franqueada, conforme a jurisprudência do STJ. BL: Info 569, STJ.
5.23. RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO: Responsabilidade do fabricante que garante na publicidade a qualidade dos produtos ofertados – (Info 562)
Responde solidariamente por vício de qualidade do automóvel adquirido o fabricante de veículos automotores que participa de propaganda publicitária garantindo com sua marca a excelência dos produtos ofertados por revendedor de veículos usados.
Ex: a concessionária “XXX” revende veículos seminovos da fabricante GM. A concessionária lançou uma propaganda na qual anunciava diversos veículos para venda e, ao final do comercial, era divulgada a seguinte informação: “os únicos seminovos com o aval da GM”.
STJ. 4ª T. REsp 1.365.609-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 28/4/2015 (Info 562).
5.24. RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO SERVIÇO: Responsabilidade civil de transportadora de passageiros e culpa exclusiva do consumidor – (Info 562)
A sociedade empresária de transporte coletivo interestadual não deve ser responsabilizada pela partida do veículo, após parada obrigatória, sem a presença do viajante que, por sua culpa exclusiva, não compareceu para reembarque mesmo após a chamada dos passageiros, sobretudo quando houve o embarque tempestivo dos demais.
STJ. 4ª T. REsp 1.354.369-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/5/2015 (Info 562).
5.25. RESPONSABILIDADE POR FATO DO SERVIÇO: Responsabilidade da ECT por roubo ocorrido no interior de banco postal – (Info 559) – IMPORTANTE!!!
A ECT é responsável pelos danos sofridos por consumidor que foi assaltado no interior de agência dos Correios na qual é fornecido o serviço de banco postal. STJ. 4ª Turma. REsp 1.183.121-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/2/2015 (Info 559).
5.26. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO: Conceito de fato do produto – (Info 557) – IMPORTANTE!!! – (TJPB-2015) (TJAM-2016)
O aparecimento de grave vício em revestimento (pisos e azulejos), quando já se encontrava devidamente instalado na residência do consumidor, configura FATO DO PRODUTO, sendo, portanto, de 5 anos o prazo prescricional da pretensão reparatória (art. 27 do CDC).
O art. 12, § 1º do CDC afirma que defeito diz respeito a circunstâncias que gerem a insegurança do produto ou serviço. Está relacionado, portanto, com o acidente de consumo.
No entanto, a doutrina e o STJ entendem que o conceito de “fato do produto” deve ser lido de forma mais ampla, abrangendo todo e qualquer vício que seja grave a ponto de ocasionar dano indenizável ao patrimônio material ou moral do consumidor.
Desse modo, mesmo o produto/serviço não sendo “inseguro”, isso poderá configurar “fato do produto/serviço” se o vício for muito grave a ponto de ocasionar dano material ou moral ao consumidor. Foi nesse sentido que o STJ enquadrou o caso acima (do piso de cerâmica).
STJ. 3ª T. REsp 1.176.323-SP, Rel. Min. Villas Bôas Cueva, j. 3/3/15 (Info 557).
5.27. Responsabilidade civil dos Correios por extravio de carta registrada – (Info 556)
Se a ECT não comprovar a efetiva entrega de carta registrada postada por consumidor nem demonstrar causa excludente de responsabilidade, há de se reconhecer o direito a reparação por danos morais in re ipsa, desde que o consumidor comprove minimamente a celebração do contrato de entrega da carta registrada.
O extravio de correspondência registrada acarreta dano moral in re ipsa (sem necessidade de comprovação do prejuízo), devendo os Correios indenizar o consumidor. A responsabilidade civil dos Correios é objetiva (art. 37, § 6º da CF/88 e arts. 14 e 22 do CDC).
STJ. 2ª S. EREsp 1.097.266-PB, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 10/12/2014 (Info 556).
5.28. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO: Inocorrência de dano moral pela simples presença de corpo estranho em refrigerante – (Info 553) IMPORTANTE!!! Atualize o Info 537-STJ!!!
A simples aquisição de refrigerante contendo inseto no interior da embalagem, sem que haja a ingestão do produto, não é circunstância apta, por si só, a provocar dano moral indenizável.
Obs: existe precedente em sentido contrário, mas o que prevalece é que não há dano moral.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.395.647-SC, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 18/11/14 (Info 553).
5.29. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO: Dano moral in re ipsa em caso de atraso de voo, seguido de falta de informação e de assistência aos passageiros – (Info 550)
No caso em que companhia aérea, além de atrasar desarrazoadamente o voo de passageiro, deixe de atender aos apelos deste, furtando-se a fornecer tanto informações claras acerca do prosseguimento da viagem (em especial, relativamente ao novo horário de embarque e ao motivo do atraso) quanto alimentação e hospedagem (obrigando-o a pernoitar no próprio aeroporto), tem-se por configurado dano moral indenizável in re ipsa, independentemente da causa originária do atraso do voo.
STJ. 3ª T. REsp 1.280.372-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 7/10/2014 (Info 550).
5.30. Dano moral decorrente de carro 0km que apresentou inúmeros problemas – (Info 544)
É cabível dano moral quando o consumidor de veículo automotor zero quilômetro necessita retornar à concessionária por diversas vezes para reparar defeitos apresentados no veículo adquirido.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.443.268-DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 3/6/14 (Info 544).
5.31. Veículo importado que não poderia ser abastecido com combustível nacional – (Info 544)
O consumidor tem direito à indenização por danos morais e materiais pelo fato de ter adquirido no mercado nacional um veículo 0km que apresentou inúmeros problemas obrigando o adquirente a retornar à concessionária, recorrentemente por mais de 30 dias, para sanar panes decorrentes da incompatibilidade, não informada no momento da compra, entre a qualidade do combustível necessário ao adequado funcionamento do veículo e a do combustível disponibilizado nos postos nacionais.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.443.268-DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 3/6/14 (Info 544).
OBS: Segundo o STJ, houve, no caso, vício do produto (art. 18 do CDC). O vício do produto ocorre quando o produto não se mostra adequado ao fim a que se destina, incompatível com o uso a que se propõe. Se o veículo não podia ser abastecido com os combustíveis vendidos no Brasil, esse automóvel se torna impróprio ao consumo a que se destina (art. 18 do CDC).
5.32. Responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço: Furto ou roubo no cofre do banco que estava locado para guardar bens de cliente – (Sem Info) – IMPORTANTE!!! – (MPF-2013)
Banco responde.
O roubo ou furto praticado contra instituição financeirae que atinge o cofre locado ao cliente constitui risco assumido pelo banco, sendo algo próprio da atividade empresarial, configurando, assim, hipótese de fortuito interno, que não exclui o dever de indenizar.
STJ. 4ª T. REsp 1250997/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 05/02/2013.
(MPF-2013): Em matéria de danos materiais e/ou morais, o STJ vem entendendo que O roubo ou furto perpetrado contra a instituição financeira, com repercussão negativa ao cofre locado, constitui risco assumido pelo fornecedor do serviço, haja vista compreender-se na própria atividade empresarial, configurando, assim, hipótese de fortuito interno. BL: Entend. Jurisprud.
5.33. Responsabilidade civil (assalto em banco) – (Info 511)
A instituição financeira não pode ser responsabilizada por assalto sofrido por sua correntista em via pública, isto é, fora das dependências de sua agência bancária, após a retirada, na agência, de valores em espécie, sem que tenha havido qualquer falha determinante para a ocorrência do sinistro no sistema de segurança da instituição.
STJ. 3ª T. REsp 1.284.962-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11/12/2012 (Info 512).
5.34. Responsabilidade civil do médico em caso de cirurgia plástica – (Info 491) – IMPORTANTE!!! – (TJRN-2013) (TJRJ-2013) (TJDFT-2014) (TJAP-2014)
I – A obrigação nas cirurgias meramente estéticas é de resultado, comprometendo-se o médico com o efeito embelezador prometido.
II – Embora a obrigação seja de resultado, a responsabilidade do cirurgião plástico permanece subjetiva, com inversão do ônus da prova (responsabilidade com culpa presumida) (não é responsabilidade objetiva).
III – O caso fortuito e a força maior, apesar de não estarem expressamente previstos no CDC, podem ser invocados como causas excludentes de responsabilidade.
STJ. 4ª T. REsp 985.888-SP, Min. Luis Felipe Salomão, j. 16/2/2012 (Info 491 STJ).
5.35. Condenação de banco ao pagamento de dano moral coletivo, em ação civil pública, pelo fato desta instituição financeira oferecer atendimento inadequado aos consumidores idosos, deficientes físicos e com dificuldade de locomoção – (Info 490)
É devida a condenação de banco ao pagamento de dano moral coletivo, em ação civil pública, pelo fato desta instituição financeira oferecer atendimento inadequado aos consumidores idosos, deficientes físicos e com dificuldade de locomoção. O atendimento desses clientes era realizado somente no segundo andar da agência bancária, cujo acesso se dava por três lances de escada.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.221.756-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 2/2/2012 (Info 490 STJ).
5.36. O banco possui responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco, não podendo alegar caso fortuito porque se trata de um fortuito interno (e não fortuito externo).
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.199.782/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 24/8/11.
6. PRESCRIÇÃO
6.1. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS: Prazo prescricional em caso de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto – (Info 603) –(TJMG-2012) (TRF4-2012) (TJPB-2015) (TJSC-2017) (MPF-2017)
Súmula 412-STJ: A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.
O prazo prescricional para as ações de repetição de indébito relativo às tarifas de serviços de água e esgoto cobradas indevidamente é de:
a) 20 (vinte) anos, na forma do art. 177 do Código Civil de 1916; ou
b) 10 (dez) anos, tal como previsto no art. 205 do Código Civil de 2002, observando-se a regra de direito intertemporal, estabelecida no art. 2.028 do Código Civil de 2002.
STJ. 1ª Seção. REsp 1.532.514-SP, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10/5/17 (recurso repetitivo) (Info 603).
(TRF4-2012): Não é aplicável o prazo de prescrição de cinco anos previsto pelo art. 27 do Código de Defesa do Consumidor na hipótese de ação de restituição de taxa de água e esgoto cobrada indevidamente, pois não se trata de ação de reparação de danos causados por defeitos na prestação de serviços, aplicando-se o prazo prescricional estabelecido pela regra geral do Código Civil. BL: art. 205 do CC/02.
(TJMG-2012): É de 20 (vinte) anos o prazo prescricional da pretensão executiva atinente à tarifa por prestação de serviços de água e esgoto, cujo vencimento, na data da entrada em vigor do Código Civil de 2002, era superior a dez anos; do contrário, o prazo será de 10 (dez) anos.
OBS:
Exemplo: Repetição de indébito de tarifa de água e esgoto prescrevia em 20 anos no CC-1916. No CC-2002 foi reduzido para 10 anos.
· Se o usuário pagou a tarifa cobrada indevidamente em 1991, em 2003 (data em que entrou em vigor o CC), já havia se passado 12 anos. Logo, prevalece o prazo do CC-1916 e este usuário só terá mais 8 anos para ajuizar a ação.
· Se o usuário pagou a tarifa em 1994, em 2003 havia se passado apenas 9 anos. Logo, será aplicado o novo prazo do CC-2002 (de 10 anos). A partir de 11/01/2003 (data da entrada em vigor do CC-2002) iniciou o prazo de 10 anos para que o usuário ajuizasse a ação.
6.2. Prazo prescricional em caso de danos decorrentes do extravio de talão de cheques pelo banco – (Info 542)
Prescreve em cinco anos a pretensão de correntista de obter reparação dos danos causados por instituição financeira decorrentes da entrega, sem autorização, de talonário de cheques a terceiro que, em nome do correntista, passa a emitir várias cártulas sem provisão de fundos, gerando inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.254.883-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 3/4/14 (Info 542).
OBS:
Qual é o prazo prescricional que o cliente possui para ajuizar ação de indenização nesse caso? 5 anos, nos termos do art. 27 do CDC:
Art. 27. Prescreve em 5 (cinco anos) a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
A contagem desse prazo inicia-se a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
6.3. Prazo prescricional para moradores de casas atingidas por queda de aviação ajuizarem ação indenizatória contra a companhia aérea
Qual é o prazo prescricional para que moradores de casas atingidas por queda de avião ajuízem ação de indenização contra a companhia aérea? 5 anos (art. 27 do CDC).
Os moradores, embora não tenham utilizado o serviço da companhia aérea como destinatários finais, equiparam-se a consumidores pelo simples fato de serem vítimas do evento. São conhecidos como bystanders (art. 17 do CDC). Não se aplica o prazo prescricional do Código Brasileiro de Aeronáutica quando a relação jurídica envolvida for de consumo.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.202.013-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/6/2013.
7. PROTEÇÃO CONTRATUAL
7.1. CONTRATOS BANCÁRIOS: Instituição financeira não pode exigir que o contratante faça um seguro como condição para a assinatura do contrato bancário – (Info 639) – RECURSO REPETITIVO!!! - (TJSC-2019) (DPEMG-2019)
Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada.
STJ. 2ª S. REsp 1639259-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12/12/18 (recurso repetitivo) (Info 639).
(DPEMG-2019-FUNDEP): Considere que em 2 de janeiro de 2018, Vinhal Frodeno adquiriu veículo seminovo, mediante financiamento bancário, intermediado por correspondente bancário. A respeito do contrato bancário e sua interpretação dada pelos Tribunais Superiores, analise a afirmativa a seguir: É abusiva cláusula contratual que imponha a contratação de seguro de proteção financeira. BL: Info639, STJ.
OBS:
Seguro de proteção financeira: É um seguro oferecido pelas instituições financeiras ao indivíduo que vai fazer um financiamento bancário. Por meio desse seguro, o contratante paga determinado valor a título de prêmio à seguradora e, se antes de ele terminar de pagar as parcelas do financiamento, ocorrer algum imprevisto combinado no contrato (ex: despedida involuntária do emprego, perda da renda, invalidez etc.), a seguradora tem a obrigação de quitar (total ou parcialmente, conforme o que for previsto no ajuste) a dívida com o banco. Trata-se, portanto, de um pacto acessório oferecido junto com o contrato principal. O seguro é o contrato acessório e o financiamento é o contrato principal. É uma espécie de seguro prestamista.
É possível que o contrato de financiamento bancário preveja, em seu bojo, um seguro de proteção financeira (ou outro similar)? SIM, mas desde que seja respeitada a liberdade do consumidor:
• quanto à decisão de contratar ou não o seguro; e
• quanto à escolha da seguradora.
Assim, o banco não pode:
• obrigar o contratante a fazer o seguro (ex: só receberá o financiamento bancário se aderir ao seguro);
• obrigar o contratante a fazer o seguro com determinada seguradora.
É o mesmo raciocínio que inspirou a edição da Súmula 473 do STJ: O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada.
Se o contratante fosse obrigado a celebrar o seguro haveria a chamada venda-casada, prática vedada pelo art. 39, I, do CDC:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
7.2. CONTRATOS BANCÁRIOS: O banco não pode cobrar do consumidor o valor gasto com o registro do pré-gravame – (Info 639) – RECURSO REPETITIVO!!! - (TJSC-2019)
É abusiva a cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/2/11, data de entrada em vigor da Resolução CMN 3.954/11, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva.
STJ. 2ª Seção. REsp 1639259-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12/12/18 (recurso repetitivo) (Info 639).
7.3. CONTRATOS BANCÁRIOS: O banco não pode cobrar do consumidor o valor gasto pela instituição com a comissão do correspondente bancário – (Info 639) – RECURSO REPETITIVO!!! - (DPEMG-2019)
É abusiva a cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/2/11, data de entrada em vigor da Resolução CMN 3.954/11, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva.
STJ. 2ª Seção. REsp 1578553-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 28/11/18 (recurso repetitivo) (Info 639).
OBS:
Correspondentes bancários: São pessoas jurídicas contratadas pelas instituições financeiras para prestarem alguns serviços de atendimento aos clientes e usuários do banco. Exemplos de atividades que podem ser desempenhadas pelos correspondentes bancários: Ex1: receber pedidos de clientes que queiram abrir conta bancária, encaminhando ao respectivo banco; Ex2: receber pagamentos de boletos bancários até determinados valores; Ex3: serviços de cobrança.
O objetivo de se instituir correspondentes bancários é o de permitir que um maior número de pessoas tenha acesso aos produtos e serviços bancários, com redução nos custos de implementação e operacional, fazendo com que seja possível levar tais serviços a Municípios que não atraem os bancos comerciais.
Resolução CMN 3.954/11: O art. 17 da Resolução CMN 3.954/11, que entrou em vigor no dia 25/2/011, proibiu expressamente que as instituições financeiras cobrem dos seus clientes o ressarcimento dos valores pagos a título de comissão do correspondente bancário:
Art. 17. É vedada a cobrança, pela instituição contratante, de clientes atendidos pelo correspondente, de tarifa, comissão, valores referentes a ressarcimento de serviços prestados por terceiros ou qualquer outra forma de remuneração, pelo fornecimento de produtos ou serviços de responsabilidade da referida instituição, ressalvadas as tarifas constantes da tabela adotada pela instituição contratante, de acordo com a Resolução nº 3.518, de 6 de dezembro de 2007, e com a Resolução nº 3.919, de 25 de novembro de 2010.
A justificativa para se proibir essa transferência de custo para o consumidor está no fato de que o correspondente bancário atua como preposto da instituição financeira, não propriamente como um terceiro. Logo, a remuneração do correspondente bancário já está inserida nos custos operacionais da instituição financeira.
7.4. CONTRATOS BANCÁRIOS: Em regra, o banco pode cobrar o ressarcimento de despesa com o registro do contrato – (Info 639) – RECURSO REPETITIVO!!! - (DPEMG-2019)
É válida a tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas:
• a abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e
• a possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto.
Tarifa de avaliação do bem dado em garantia: valor cobrado do banco para remunerar o especialista que realiza a avaliação do preço de mercado do bem dado em garantia.
Ressarcimento de despesa com o registro do contrato: valor cobrado pela instituição financeira como ressarcimento pelos custos que o banco terá para fazer o registro do contrato no cartório ou no DETRAN. Ex: despesas para registrar a alienação fiduciária de veículo no DETRAN.
STJ. 2ª S. REsp 1578553-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 28/11/18 (recurso repetitivo) (Info 639).
(DPEMG-2019-FUNDEP): Considere que em 2 de janeiro de 2018, Vinhal Frodeno adquiriu veículo seminovo, mediante financiamento bancário, intermediado por correspondente bancário. A respeito do contrato bancário e sua interpretação dada pelos Tribunais Superiores, analise a afirmativa a seguir: Tendo sido o bem dado em alienação fiduciária em garantia, a cláusula contratual que prevê a remuneração do agente financeiro pela avaliação do bem não é abusiva. BL: Info 639, STJ.
7.5. CLÁUSULAS ABUSIVAS: É abusiva a previsão no contrato bancário de cobrança genérica por serviços prestados por terceiros – (Info 639) – RECURSO REPETITIVO!!! - (TJSC-2019) (DPEMG-2019)
É abusiva a cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado.
STJ. 2ª S. REsp 1578553-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 28/11/18 (recurso repetitivo) (Info 639).
(DPEMG-2019-FUNDEP): Considere que em 2 de janeiro de 2018, Vinhal Frodeno adquiriu veículo seminovo, mediante financiamento bancário, intermediado por correspondente bancário. A respeito do contrato bancário e sua interpretação dada pelos Tribunais Superiores, analise a afirmativa a seguir: É abusiva cláusula contratual que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado. BL: Info 639, STJ.
OBS:
Resolução CMN 3.919/10: Atualmente, a Resolução CMN 3.919/10 prevê as tarifas que podem ser cobradas pelas instituições financeiras e demais instituições que são fiscalizadas pelo Banco Central.
Contrato entre a instituição financeira e seus clientes: Se você analisar a maioria dos contratos celebrados entre uma instituição financeira e um consumidor, poderá identificar dois tipos de serviços:
a) Serviços que são prestados pela
própria instituição financeira
b) Serviços que estão previstos no contrato, mas que são, na verdade, prestados por terceiros
O valor cobrado pelo banco como contraprestação por esses serviços é chamadode “tarifa bancária”.
Neste caso, o banco cobra um valor que é, em tese, repassado para esse terceiro que prestou o serviço.
O valor cobrado pela instituição financeira é denominado “ressarcimento de despesa”.
Essa cobrança é disciplinada pela Resolução CMN 3.919/2010.
Tais serviços não são regulamentados pelo Conselho Monetário Nacional.
Logo, é necessário que o contrato indique, de modo específico, qual serviço será prestado e cobrado. A cobrança genérica por serviços prestados por terceiros, além de não encontrar amparo na regulação bancária, viola o CDC. Foi o que decidiu o STJ no julgado veiculado no Info 639.
A especificação do serviço contratado e dos acréscimos que forem cobrados é direito previsto no art.6º, III e no art. 52, III, do CDC:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre: (...)
III - acréscimos legalmente previstos;
7.6. FORNECEDOR: Há solidariedade entre as empresas integrantes de um consórcio quanto às obrigações consumeristas, desde que relacionadas com a atividade do consórcio – (Info 633)
Como regra geral, as sociedades consorciadas apenas se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade, de acordo com o disposto no art. 278, § 1º, da Lei nº 6.404/76.
Essa regra, no entanto, não é absoluta.
Há solidariedade entre as sociedades consorciadas em relação às obrigações derivadas de relação de consumo desde que essas obrigações guardem correlação com a esfera de atividade do consórcio. Existe previsão nesse sentido no art. 28, § 3º do CDC, que preconiza: “as sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.”
STJ. 3ª Turma. REsp 1635637-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18/9/18 (Info 633).
OBS: Importante esclarecer que, por se tratar de exceção à regra, a previsão de solidariedade contida no art. 28, § 3º, do CDC deve ser interpretada restritivamente, de maneira a abarcar apenas as obrigações resultantes do objeto do consórcio, e não quaisquer obrigações assumidas pelas consorciadas em suas atividades empresariais gerais.
Ação regressiva: Depois de pagar o consumidor, a consorciada que quitou a dívida – se não foi a causadora direta do dano – poderá ajuizar ação regressiva contra a empresa que, de fato, provocou o prejuízo.
7.7. O consumidor paga uma multa para a operadora do cartão de crédito caso atrase as parcelas, não se podendo querer aplicar essa mesma multa, com base no equilíbrio contratual, para a empresa que vende os produtos pela internet – (Info 628) – IMPORTANTE!!! – (TJBA-2019)
Em compras realizadas na internet, o fato de o consumidor ser penalizado com a obrigação de arcar com multa moratória, prevista no contrato com a financeira, quando atrasa o pagamento de suas faturas de cartão de crédito não autoriza a imposição, por sentença coletiva, de cláusula penal ao fornecedor de bens móveis, nos casos de atraso na entrega da mercadoria e na demora de restituição do valor pago quando do exercício do direito do arrependimento.
STJ. 4ª T. REsp 1412993-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 8/5/18 (Info 628).
7.8. DPVAT: Não se aplica o CDC para as discussões envolvendo o DPVAT – (Info 614) – IMPORTANTE!!! - (TJSC-2019) (TJBA-2019)
As normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor não se aplicam ao seguro obrigatório (DPVAT).
STJ. 3ª Turma. REsp 1.635.398-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 17/10/17 (Info 614).
OBS: O seguro DPVAT não é baseado em uma relação jurídica contratual. Trata-se de um seguro obrigatório por força de lei, que tem por objetivo mitigar os danos advindos da circulação de veículos automotores. Em se tratando de obrigação imposta por lei, não há, por conseguinte, qualquer acordo de vontade e, principalmente, voluntariedade entre o proprietário do veículo e as seguradoras componentes do consórcio do seguro DPVAT, o que, por si, evidencia que não se trata de contrato. A estipulação da indenização securitária em favor da vítima do acidente, assim como as específicas hipóteses de cabimento (morte, invalidez permanente, total e parcial, e por despesas de assistência médica e suplementares) decorrem exclusivamente de imposição legal, e, como tal, não comportam qualquer temperamento das partes envolvidas. Nesse contexto, não há, por parte das seguradoras integrantes do consórcio do seguro DPVAT, responsáveis por realizarem o pagamento, qualquer ingerência nas regras relativas à indenização securitária. Ao contrário do que ocorre no caso de seguro facultativo (esta, sim, sujeita ao CDC), a atuação das seguradoras integrantes do consórcio do seguro DPVAT não é concorrencial nem se destina à obtenção de lucro, na medida em que a respectiva arrecadação possui destinação legal específica. Tampouco seria possível falar em vulnerabilidade, na acepção técnico-jurídica, das vítimas de acidente de trânsito - e muito menos do proprietário do veículo a quem é imposto o pagamento do "prêmio" do seguro DPVAT - perante as seguradoras, as quais não possuem qualquer margem discricionária para efetivação do pagamento da indenização securitária, sempre que presentes os requisitos estabelecidos na lei.
7.9. É válido o desconto de pontualidade presente em contratos de serviços educacionais – (Info 591) – IMPORTANTE!!!
O denominado "desconto de pontualidade", concedido pela instituição de ensino aos alunos que efetuarem o pagamento das mensalidades até a data do vencimento ajustada, não configura prática comercial abusiva.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.424.814-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 4/10/16 (Info 591).
OBS: sobre este tema, importante reler o REsp 832.293-PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 20/8/2015 (Info 572) que traz um entendimento ligeiramente diferente em determinado aspecto (vide arquivo Direito Civil)
OBS:
O "desconto de pontualidade", também chamado de "abono de pontualidade" possui uma característica em comum com a multa moratória: ambos têm por objetivo reforçar na parte contratante a vontade de cumprir a sua obrigação, ou seja, de pagar a mensalidade em dia. No entanto, apesar de terem este ponto de semelhança, não se pode dizer que o desconto de pontualidade seja uma multa disfarçada.
A multa contratual tem um caráter coercitivo e punitivo. O desconto de pontualidade, por outro lado, possui natureza de prêmio, incentivando o contratante a realizar um comportamento positivo ("sanção premial").
É absolutamente possível a coexistência de sanções negativas e de sanções positivas em um contrato. Não há e nem poderia haver proibição nesse sentido, na medida em que tais disposições incitam justamente o cumprimento voluntário das obrigações contratuais assumidas.
7.10. Necessidade de filiação à entidade aberta de previdência para contratar empréstimo – (Info 581)
É possível impor ao consumidor sua prévia filiação à entidade aberta de previdência complementar como condição para contratar com ela empréstimo financeiro.
STJ. 4ª Turma. REsp 861.830-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 5/4/2016 (Info 581).
OBS:
O CDC é aplicável para as entidades de previdência complementar? Depende:
· Para as abertas: SIM.
· Para as fechadas: NÃO.
Súmula 563-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas.
As entidades abertas são empresas privadas constituídas sob a forma de sociedade anônima, que oferecem planos de previdência privada que podem ser contratadospor qualquer pessoa física ou jurídica.
As entidades abertas de previdência complementar não têm como finalidade institucional a operação como instituição bancária. Assim, a concessão de empréstimos não é a sua atividade primordial.
Segundo o § único do art. 71 da LC 109/01, as entidades de previdência privada abertas podem realizar operações financeiras apenas com seus patrocinadores, participantes e assistidos.
A entidade de previdência, ao exigir que o consumidor, antes de realizar o empréstimo, fizesse um plano de previdência complementar, não praticou qualquer ato ilícito, considerando que tais entidades só podem realizar tal tipo de operação com seus patrocinadores, filiados e assistidos. Logo, sem essa prévia filiação, a entidade estaria impedida de conceder o empréstimo.
Assim, não existiu a chamada "venda casada" de que trata o art. 39, I, do CDC. O que houve foi a exigência de uma providência que é imposta por lei.
7.11. Cobertura de home care por plano de saúde – (Info 564 e Info 571) – (TJSC-2019)
João é cliente de um plano de saúde. Após ficar doente, ele foi internado no hospital, onde permaneceu por algumas semanas. Até então, o plano de saúde estava pagando todas as despesas. O médico que acompanhava seu estado de saúde viu que seu quadro clínico melhorou e recomendou que ele fosse para casa, mas lá ficasse realizando tratamento domiciliar (home care) até que tivesse alta completa.
Ocorre que o plano de saúde não aceitou, afirmando que, no contrato firmado com João, havia uma cláusula proibindo o serviço de home care. Segundo a operadora, apenas o tratamento hospitalar está incluído.
O plano de saúde pode ser obrigado a custear o tratamento domiciliar (home care) mesmo que isso não conste expressamente do rol de serviços previsto no contrato? Mesmo que exista cláusula no contrato proibindo o home care? SIM. Ainda que, em contrato de plano de saúde, exista cláusula que vede de forma absoluta o custeio do serviço de home care (tratamento domiciliar), a operadora do plano será obrigada a custeá-lo em substituição à internação hospitalar contratualmente prevista, desde cumpridos os seguintes requisitos:
1) tenha havido indicação desse tratamento pelo médico assistente;
2) exista real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro clínico do paciente;
3) a residência possua condições estruturais para fazer o tratamento domiciliar;
4) haja solicitação da família do paciente;
5) o paciente concorde com o tratamento domiciliar;
6) não ocorra uma afetação do equilíbrio contratual em prejuízo do plano de saúde (exemplo em que haveria um desequilíbrio: nos casos em que o custo do atendimento domiciliar por dia supera a despesa diária em hospital).
STJ. 3ª Turma. REsp 1.378.707-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 26/5/15 (Info 564).
STJ. 3ª Turma. REsp 1.537.301-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 18/8/15 (Info 571).
7.12. Rescisão de arrendamento mercantil vinculado a contrato de compra e venda de automóvel que apresentou vício redibitório – (Info 554) - (TJAM-2016)
Consumidor adquire veículo novo e, para pagar o carro, contrata leasing oferecido pelo banco da própria montadora. O automóvel apresenta vício redibitório que o torna imprestável ao uso. O banco que realizou o financiamento será também responsável? O contrato de leasing também será rescindido?
SIM. A instituição financeira vinculada à concessionária do veículo (“banco da montadora”) possui responsabilidade solidária por vício do produto (veículo novo defeituoso), uma vez que ela foi parte integrante da cadeia de consumo.
Todos aqueles que participam da introdução do produto ou serviço no mercado devem responder solidariamente por eventual defeito ou vício.
O contrato de arrendamento mercantil não foi feito de forma independente. Ao contrário, está atrelado ao contrato de compra e venda, de forma que é possível vislumbrar a existência de uma “operação casada”.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.379.839-SP, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para Acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 11/11/2014 (Info 554).
7.13. Necessidade de informar que o cômputo da área total do imóvel residencial vendido está considerando também o tamanho da garagem – (Info 552)
Na compra e venda de imóvel, a vaga de garagem, ainda que individualizada e de uso exclusivo do proprietário da unidade residencial, não pode ser considerada no cômputo da área total do imóvel vendido ao consumidor caso esse fato não tenha sido exposto de forma clara na publicidade e no contrato.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.139.285-DF, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 18/11/2014 (Info 552).
7.14. Reajuste de mensalidade de seguro-saúde em razão de alteração de faixa etária do segurado – (Info 551) – IMPORTANTE!!! – (TJPR-2017) (TJSC-2019) (TJBA-2019)
Em regra, é válida a cláusula prevista em contrato de seguro-saúde que autoriza o aumento das mensalidades do seguro quando o usuário completar 60 anos de idade.
Exceções. Essa cláusula será abusiva quando:
a) não respeitar os limites e requisitos estabelecidos na Lei 9.656/98; ou
b) aplicar índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o segurado.
STJ. 4ª T. REsp 1.381.606-DF, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. João Otávio De Noronha, j. 7/10/14 (Info 551).
(TJBA-2019-CESPE): A respeito de cláusulas abusivas, prescrição, proteção contratual e relação entre consumidor e planos de saúde, assinale a opção correta, de acordo com o entendimento jurisprudencial do STJ: Uma das condições para que o reajuste de mensalidade de plano de saúde individual fundado na mudança de faixa etária do beneficiário seja válido é que os percentuais aplicados sejam razoáveis, baseados em estudos atuariais idôneos, e não onerem excessivamente o consumidor nem discriminem o idoso. BL: Info 551, STJ.
OBS:
O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que
(i) haja previsão contratual,
(ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e
(iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso.
STJ. 2ª S. REsp 1568244/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 14/12/16 (recurso repetitivo). (Info 588). STJ. 4ª T. AgInt no AREsp 1191139/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/2/18.
8. PRÁTICAS COMERCIAIS
8.1. COMPRA DE IMÓVEIS: O promitente-comprador, em razão de atraso, pediu o desfazimento do contrato, a devolução dos valores e a condenação da construtora a pagar lucros cessantes; o termo final dos lucros cessantes é a data do trânsito em julgado da ação que pediu a resolução – (Info 661) – IMPORTANTE!!! – [Obs.: tal entendimento só se aplica para os contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 13.786/2018]
No caso de resolução de contrato por atraso na entrega de imóvel além do prazo de tolerância, por culpa da incorporadora, o termo ad quem dos lucros cessantes é a data do trânsito em julgado.
STJ. 3ª T. REsp 1807483-DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 08/10/19 (Info 661).
Observação 1:
Se o contrato contiver uma cláusula prevendo multa em caso de atraso na entrega do imóvel (cláusula penal moratória), a construtora pagará apenas a multa, não podendo ser cumulada com lucros cessantes. Nesse sentido:
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
STJ. 2ª S. REsp 1498484-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22/05/19 (recurso repetitivo) (Info 651).
Observação 2:
Em 28/12/18, entrou em vigor a Lei 13.786/18, que dispõe sobre a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária.
A Lei nº 13.786/2018 acrescentou o art. 43-A na Lei nº 4.591/64 para tratar sobre o inadimplemento(parcial ou absoluto) em contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária ou de loteamento.
O entendimento acima exposto REsp 1807483-DF só se aplica para os contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 13.786/2018.
As regras da Lei nº 13.786/2018 não podem ser aplicadas aos contratos anteriores à sua vigência.
8.2. PLANO DE SAÚDE: A operadora do plano de saúde tem o dever de custear as despesas de acompanhante do paciente idoso no caso de internação hospitalar – (Info 660) – IMPORTANTE!!!
A operadora do plano de saúde tem o dever de custear as despesas de acompanhante do paciente idoso no caso de internação hospitalar.
Fundamento: art. 16 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03)[footnoteRef:0] e art. 22 da Resolução Normativa nº 428/17, da ANS[footnoteRef:1]. [0: Art. 16. Ao idoso internado ou em observação é assegurado o direito a acompanhante, devendo o órgão de saúde proporcionar as condições adequadas para a sua permanência em tempo integral, segundo o critério médico.
Parágrafo único. Caberá ao profissional de saúde responsável pelo tratamento conceder autorização para o acompanhamento do idoso ou, no caso de impossibilidade, justificá-la por escrito.] [1: Art. 22. O Plano Hospitalar compreende os atendimentos realizados em todas as modalidades de internação hospitalar e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme Resolução específica vigente, não incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação, ressalvado o disposto no inciso X deste artigo, observadas as seguintes exigências: (...)
VII - cobertura das despesas, incluindo alimentação e acomodação, relativas ao acompanhante, salvo contraindicação justificada do médico ou do cirurgião-dentista assistente, nos seguintes casos: (...)
b) idosos a partir dos 60 anos de idade.]
STJ. 3ª T. REsp 1793840-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 5/11/19 (Info 660).
8.3. É indevida a intervenção estatal para fazer constar cláusula penal genérica contra o fornecedor de produto em contrato padrão de consumo – (Info 658)
É indevida a intervenção estatal para fazer constar cláusula penal genérica contra o fornecedor de produto em contrato padrão de consumo, pois, além de violar os princípios da livre iniciativa e da autonomia da vontade, a própria legislação já prevê mecanismos de punição daquele que incorre em mora.
Caso concreto: O MP ajuizou ACP contra determinada empresa de comércio varejista afirmando que o contrato de adesão que ela celebra com os consumidores seria abusivo por não conter uma cláusula penal prevendo multa para a empresa em caso de atraso na entrega dos produtos. Assim, na ação, o Parquet pediu que a empresa fosse condenada a incluir em seu contrato um prazo para cumprimento de entrega do produto e a previsão de multa moratória de 2% sobre o valor da venda para a hipótese de atraso. O STJ não concordou com o pedido do MP.
Assim, o STJ concluiu que é indevida a intervenção estatal para fazer constar cláusula penal genérica contra o fornecedor de produto em contrato padrão de consumo, pois, além de violar os princípios da livre iniciativa e da autonomia da vontade, a própria legislação já prevê mecanismos de punição daquele que incorre em mora.
STJ. 2ª S. REsp 1656182-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11/09/19 (Info 658).
8.4. COMPRA DE IMÓVEIS: Contrato de promessa de compra e venda do PMCMV deve estabelecer prazo certo para a entrega do imóvel, não podendo ficar condicionado à concessão do financiamento ou à realização de outro negócio jurídico – (Info 657) – RECURSO REPETITIVO!!!
Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.
STJ. 2ª S. REsp 1729593-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 25/09/19 (recurso repetitivo – Tema 996) (Info 657).
8.5. COMPRA DE IMÓVEIS: Em caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel o prejuízo do comprador é presumido a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal – (Info 657) – RECURSO REPETITIVO!!!
Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
STJ. 2ª S. REsp 1729593-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 25/09/19 (recurso repetitivo – Tema 996) (Info 657).
8.6. COMPRA DE IMÓVEIS: Se a construtora estiver em atraso na entrega do imóvel, o adquirente não precisará continuar pagando os juros de obra – (Info 657) – RECURSO REPETITIVO!!!
Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, é ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.
STJ. 2ª S. REsp 1729593-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 25/09/19 (recurso repetitivo – Tema 996) (Info 657).
8.7. COMPRA DE IMÓVEIS: Se a construtora estiver em atraso na entrega do imóvel, o índice de correção monetária que incidirá sobre o saldo devedor não será o INCC e sim o IPCA, salvo se este estiver mais alto que o INCC – (Info 657) – RECURSO REPETITIVO!!!
Em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, o descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.
STJ. 2ª S. REsp 1729593-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 25/09/19 (recurso repetitivo – Tema 996) (Info 657).
8.8. PLANO DE SAÚDE: Ex-empregado (demitido ou aposentado) pode ter direito de continuar no plano de saúde coletivo que era oferecido aos funcionários; contudo, se a empresa e a operadora rescindirem o contrato para todos, esse ex-empregado também não terá mais direito de continuar – (Info 656)
Inviável a manutenção do ex-empregado como beneficiário do plano de saúde coletivo após a rescisão contratual da pessoa jurídica estipulante com a operadora do plano.
Exemplo: João era funcionário da empresa que oferecia plano de saúde coletivo; foi demitido sem justa causa; ele tem direito de continuar no plano, cumpridas as exigências do art. 30 da Lei 9.656/98; ocorre que, se, posteriormente, a empresa cancelar o plano para seus funcionários, esse ex-empregado também perderá o direito de continuar.
STJ. 3ª T. REsp 1736898-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17/09/19 (Info 656).
8.9. CONTRATOS BANCÁRIOS: Consumidor comprou um produto pela internet e que nunca foi entregue; o banco não pode ser responsabilizado solidariamente pelo simples fato de o pagamento ter sido feito mediante boleto bancário – (Info 656)
Banco não é responsável por fraude em compra on-line paga via boleto quando não se verificar qualquer falha na prestação do serviço bancário.
Caso concreto: o consumidor comprou, pela internet,um produto de uma loja virtual. Ocorre que a loja não entregou a mercadoria. O consumidor pretendia a responsabilidade solidária do banco pelos danos sofridos em razão de o pagamento ter sido realizado por boleto bancário. O STJ não concordou.
O banco não pode ser considerado um fornecedor da relação de consumo que causou prejuízos ao consumidor, pois não se verifica qualquer falha na prestação de seu serviço bancário apenas por ter emitido o boleto utilizado para pagamento.
Não pertencendo à cadeia de fornecimento em questão, não há como responsabilizar o banco pelos produtos não recebidos. Ademais, também não se pode considerar esse suposto estelionato como uma falha no dever de segurança dos serviços bancários.
STJ. 3ª T. REsp 1786157-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03/09/2019 (Info 656).
8.10. PLANO DE SAÚDE: Paciente que fez o procedimento em hospital não credenciado deve ser ressarcido, pelo plano de saúde, em relação às despesas que teve, segundo a tabela de valores do plano, mesmo que não fosse um caso de urgência ou emergência – (Info 655)
É cabível o reembolso de despesas efetuadas por beneficiário de plano de saúde em estabelecimento não contratado, credenciado ou referenciado pela operadora ainda que a situação não se caracterize como caso de urgência ou emergência, limitado ao valor da tabela do plano de saúde contratado.
O art. 12, VI, da Lei 9.656/98 afirma que o reembolso de despesas médicas realizadas em hospital não credenciado ocorre em casos de urgência ou emergência. O STJ, contudo, confere uma interpretação mais ampliativa desse dispositivo, afirmando que as hipóteses de urgência e emergência são apenas exemplos (e não requisitos) dessa segurança contratual dada aos consumidores (o reembolso).
Esta interpretação respeita, a um só tempo, o equilíbrio atuarial das operadoras de plano de saúde (pois este custo diz respeito diretamente ao produto que coloca à disposição do consumidor de acordo com o valor mensal de contribuição, sem qualquer surpresa acerca dos cálculos inerentes à sua colocação no mercado) e o interesse do beneficiário, que escolhe hospital não integrante da rede credenciada de seu plano de saúde e, por conta disso, terá de arcar com o excedente da tabela de reembolso prevista no contrato.
STJ. 3ª T. REsp 1760955-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11/06/2019 (Info 655).
8.11. COMPRA DE IMÓVEIS: Sujeita-se à decadência a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de SATI, quando a causa de pedir é o inadimplemento contratual por parte da incorporadora, não se aplicando o entendimento fixado no tema repetitivo 938/STJ – (Info 655)
No julgamento do REsp 1.551.956-SP (Tema 938), o STJ decidiu que é de 3 anos o prazo prescricional para que o adquirente pleiteie a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI).
O prazo de 3 anos fixado pelo STJ no Tema 938 envolve demandas nas quais a causa de pedir é a abusividade da transferência desses valores para o consumidor. Em outras palavras, se o consumidor alega que o pagamento da comissão de corretagem ou do SATI foi abusivo, o prazo prescricional é de 3 anos.
Esse prazo prescricional de 3 anos não se aplica, contudo, no caso em que o adquirente pleiteia a resolução do contrato em virtude do inadimplemento da incorporadora (que atrasou na entrega do imóvel) e, como consequência disso, pede também a devolução de todos os valores pagos, inclusive da comissão de corretagem e do SATI.
Se o adquirente ajuíza ação contra a incorporadora cuja causa de pedir é o inadimplemento do contrato e o pedido é a devolução dos valores pagos, temos aí o exercício de um direito potestativo, que não está sujeito a prescrição, mas sim decadência.
Logo, não se aplica o Tema 938/STJ aos casos em que a pretensão de restituição da comissão de corretagem e da SATI tem por fundamento a resolução do contrato por culpa da incorporadora.
STJ. 1ª T. REsp 1737992-RO, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 20/08/19 (Info 655).
8.12. COMPRA DE IMÓVEIS: Em regra, a cláusula penal moratória não pode ser cumulada com indenização por lucros cessantes – (Info 651) – IMPORTANTE!!! MUDANÇA DE ENTENDIMENTO!!!
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
STJ. 2ª S. REsp 1498484-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22/5/19 (recurso repetitivo) (Info 651).
Observação:
Em 28/12/18, entrou em vigor a Lei 13.786/18, que dispõe sobre a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária. A Lei 13.786/18 acrescentou o art. 43-A na Lei 4.591/64 para tratar sobre o inadimplemento (parcial ou absoluto) em contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária ou de loteamento. As regras da Lei 13.786/18 não podem ser aplicadas os contratos anteriores à sua vigência. A nova lei só poderá atingir contratos celebrados posteriormente à sua entrada em vigor.
8.13. COMPRA DE IMÓVEIS: Prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir em reprimenda do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento – (Info 651) – IMPORTANTE!!! RECURSO REPETITIVO!!!
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. Assim, o juiz irá converter a obrigação de fazer da construtora/incorporadora em uma obrigação de pagar, aplicando a multa. Essa cálculo da conversão em dinheiro deve ser feito mediante liquidação por arbitramento.
STJ. 2ª S. REsp 1631485-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22/5/19 (recurso repetitivo) (Info 651).
8.14. É válida a cláusula do contrato de “clube de turismo Bancorbrás” que prevê que o consumidor perde o direito às diárias do hotel caso não as utilize no prazo de 1 ano – (Info 651)
É possível a convenção de prazo decadencial para a utilização de diárias adquiridas em clube de turismo.
Mesmo em contratos de consumo, é possível a convenção de prazos decadenciais, desde que respeitados os deveres anexos à contratação: informação clara e redação expressa, ostensiva e legível.
Caso concreto: Bancorbrás é uma pessoa jurídica que presta um serviço chamado de “Clube de Turismo Bancorbrás”. Por meio dele, o cliente paga um valor mensal (ex: R$ 500) e, depois de 1 ano, pode utilizar 7 diárias em um dos milhares de hotéis que a Bancorbrás tem convênio, no Brasil e no exterior. Ocorre que o contrato prevê que o cliente deverá utilizar essas diárias no prazo de até 1 ano. Caso o consumidor não as utilize nesse interregno, ele perde esse direito. O STJ afirmou que essa cláusula é válida, sendo razoável, não podendo ser reputada como abusiva.
STJ. 3ª T. REsp 1778574-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 18/6/19 (Info 651).
9. PRÁTICAS ABUSIVAS
9.1. É ilícita a conduta da casa bancária que transfere, sem autorização expressa, recursos do correntista para modalidade de investimento incompatível com o perfil do investidor – (Info 653)
É ilícita a conduta do banco que transferiu, sem autorização expressa do cliente, recursos do correntista para uma modalidade de investimento com alto risco, incompatível com o perfil moderado do cliente, motivo pelo qual a instituição deve ser condenada a indenizar os danos materiais e morais porventura causados com esta operação.
STJ. 4ª T. REsp 1326592-GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 7/5/19 (Info 653).
9.2. Produtor do espetáculo que for vender seus ingressos na internet deverá fazer isso por meio de mais deuma empresa e não poderá cobrar valor taxa extra por estar vendendo – (Info 644) – IMPORTANTE!!!
É abusiva a venda de ingressos em meio virtual (internet) vinculada a uma única intermediadora e mediante o pagamento de taxa de conveniência.
STJ. 3ª T. REsp 1737428-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12/3/19 (Info 644).
OBS:
NOÇÕES GERAIS SOBRE VENDA CASADA
Venda casada (tying arrangement): A venda casada ocorre quando o fornecedor condiciona a aquisição de um produto ou serviço (chamado de principal – “tying”) à concomitante aquisição de outro (secundário – “tied”), sendo que a vontade do consumidor era a de adquirir apenas o produto ou serviço principal. A venda casada pode se dar em duas hipóteses. Quando o fornecedor impõe ao consumidor:
a) a aquisição conjunta de dois ou mais produtos ou serviços; ou
b) limites quantitativos (quantidade mínima) na aquisição de produtos ou serviços.
A venda casada é considerada prática abusiva, nos termos do art. 39, I, do CDC:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
Venda casada “às avessas”, indireta ou dissimulada: Ocorre quando há dois produtos ou serviços diferentes, mas relacionados entre si, ou seja, são produtos ou serviços diferentes, mas que geralmente são consumidor/usados juntos e o fornecedor do primeiro só admite a aquisição do segundo se for também fornecido por ele. Assim, o consumidor adquire um produto ou serviço e, se quiser comprar o outro produto ou serviço diferente, mas ligado ao primeiro, só poderá adquirir do fornecedor do primeiro. Nas palavras da Min. Nancy Andrigui:
“A venda casada ‘às avessas’, indireta ou dissimulada consiste em se admitir uma conduta de consumo intimamente relacionada a um produto ou serviço, mas cujo exercício é restringido à única opção oferecida pelo próprio fornecedor, limitando, assim, a liberdade de escolha do consumidor.”
O exemplo clássico é o da pipoca do cinema: Determinada rede de cinema somente permitia que o consumidor entrasse nas salas de projeção dos filmes portando pipoca ou outros lanches que tivessem sido comprados na própria lanchonete do cinema. O STJ decidiu que essa prática é ilícita: STJ. 3ª T. REsp 1331948/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 14/06/2016.
Trata-se de prática abusiva por configurar venda casada, violando, indiretamente, o art. 39, I, do CDC. Ao obrigar o consumidor a comprar dentro do próprio cinema todo e qualquer produto alimentício, a rede dissimula uma venda casada e, sem dúvida alguma, limita a liberdade de escolha do consumidor (art. 6º, II, do CDC), o que revela prática abusiva. Perceba que a empresa não obriga o consumidor a adquirir o produto, porém impede que o faça em outro estabelecimento. Desse modo, de forma indireta, dissimulada, “às avessas”, veda o ingresso dos consumidores em suas salas de exibição de filmes cinematográficos com produtos alimentícios que não os fornecidos por ela. O consumidor deve poder escolher livremente o produto ou o serviço que bem quiser, independentemente da aquisição concomitante de outros produtos e serviços oferecidos no mercado e por ele não desejados.
Outro exemplo:
Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada. STJ. 2ª S. REsp 1639259-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12/12/18 (recurso repetitivo) (Info 639).
Assim, o banco não pode:
• obrigar o contratante a fazer o seguro para ter direito ao financiamento (ex: só receberá o financiamento bancário se aderir ao seguro). Seria venda casada “direta”.
• obrigar o contratante a fazer o seguro com determinada seguradora. Seria venda casada “indireta”.
Venda casada pela imposição de intermediário: A doutrina aponta uma outra espécie de venda casada, um pouco diferente das que foram explicadas acima, e que está expressamente prevista no art. 39, IX, do CDC:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...)
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
O objetivo aqui do legislador foi o de impedir que o fornecedor imponha, ao consumidor, a figura de um intermediário. Não fosse esse inciso, o fornecedor poderia dizer ao consumidor: você não pode adquirir diretamente de mim o produto ou serviço. Deve procurar o revendedor “x”.
Conforme explica a doutrina:
“cuida-se de imposição de intermediários àquele que se dispõe a adquirir, diretamente, produtos e serviços mediante pronto pagamento” (GRINOVER, Ada Pellegrini (et al.) Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Vol. I, 10ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2011, pág. 393)
Nem toda operação vinculada será ilícita: Existem algumas operações vinculadas que são lícitas, como ocorre nos pacotes de viagem e em inúmeras outras situações em que o mercado cria, desenvolve e oferece produtos e serviços cuja comercialização ocorre em conjunto. Assim, é possível condicionar a aquisição de produtos e serviços que são usualmente vendidos separados, se ficar demonstrado, no caso concreto, que haverá uma correspondente vantagem ao consumidor. Desse modo, permite-se ao fornecedor oferecer promoções, vantagens ou benefícios ao cliente que se propõe a adquirir mais de um produto ou serviço, ainda que, inicialmente, não tenha havido qualquer interesse do consumidor manifestado nesse sentido.
VENDA DE INGRESSOS PELA INTERNET VINCULADA A UMA ÚNICA INTERMEDIADORA E COM COBRANÇA DE TAXA DE CONVENIÊNCIA
Venda de ingressos: O oferecimento dos ingressos ao público interessado pode ocorrer:
• pelo próprio promotor ou produtor do evento; ou
• por meio de pessoa ou empresa terceirizada.
Existem, inclusive, empresas especializadas nessa atividade específica. Exs: Ticket Mais, Tickets For Fun, Sympla, Ingresso Fácil, Ingresso Rápido etc.
“Taxa de conveniência”: Algumas empresas especializadas na venda de ingressos cobram dos consumidores um “valor” adicional pelo fato de eles estarem comprando os ingressos por meio da sua página na internet. Imagine, por exemplo, que o Ingresso Rápido esteja vendendo os ingressos para o show da Sandy e Júnior. Suponhamos que o ingresso seja R$ 200,00. A empresa de venda, contudo, cobra R$ 10,00 como “taxa” pelo fato de o consumidor estar adquirindo o ingresso em sua plataforma de venda na internet. Assim, o consumidor irá pagar R$ 210,00 (200 do ingresso + 10 pela “taxa”). Esse valor cobrado pelas empresas de venda de ingresso ficou conhecida no dia-a-dia como “taxa de conveniência” (vale ressaltar que não tem nenhuma relação com a taxa enquanto espécie de tributo).
A cobrança dessa “taxa de conveniência” é válida? NÃO. As empresas terceirizadas que atuam na venda dos ingressos celebram com o promotor ou produtor do evento um contrato de intermediação, ou seja, um pacto para que ela conduza negócios em nome do produtor cultural. Esse ajuste é chamado, pelo Código Civil, de “contrato de corretagem” (art. 722).
Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa (empresa de ingressos), não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda (empresa que está produzindo o show) um ou mais negócios (venda de ingressos), conforme as instruções recebidas.
O STJ afirmou que não há relação contratual direta entre a empresa de venda de ingressos (que atua como corretora) e o consumidor. O contrato é entre a empresa de intermediação e a empresa produtora do show (chamada de incumbente). Logo, quem deve arcar com a remuneração da empresa de intermediação é a empresa produtora do espetáculo, conforme prevê o art. 725 do CC:
Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vezque tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.
Para o STJ, a venda dos ingressos pela internet gera inúmeras vantagens e comodidades para os promotores dos eventos culturais, de forma que eles devem ser os responsáveis pelo pagamento da remuneração das empresas que comercializam os ingressos online.
A venda pela internet alcança interessados em número infinitamente superior do que a venda por meio presencial, privilegia os interesses dos produtores e promotores do espetáculo cultural de terem, no menor prazo possível, vendidos os espaços destinados ao público e realizado o retorno dos investimentos até então empregados.
Ao se cobrar do consumidor essa “taxa de conveniência”, o fornecedor transfere para o consumidor parcela considerável do risco do empreendimento considerando que os custos com a venda dos ingressos devem ser arcados pelos próprios fornecedores. A venda do ingresso para um determinado espetáculo cultural é parte típica e essencial do negócio, risco da própria atividade empresarial que visa o lucro e integrante do investimento do fornecedor, compondo, portanto, o custo básico embutido no preço. Assim, na intermediação por meio da corretagem, como não há relação contratual direta entre o corretor e o terceiro (consumidor), quem deve arcar, em regra, com a remuneração do corretor, é a pessoa com quem ele se vinculou, ou seja, o incumbente.
Não se trata de mera conveniência: O STJ afirmou que a compra pela internet não pode ser considerada uma mera conveniência. Isso porque, na prática, atualmente, quase todos adquirem os ingressos online diante dos inúmeros benefícios em relação à compra presencial (exs: ausência de filas, deslocamentos etc.). Assim, é fictícia a liberdade do consumidor em optar pela aquisição virtual ou pela presencial.
Vantagem excessiva ao fornecedor: Verifica-se, portanto, da soma desses fatores, o desequilíbrio do contrato, tornando-o extremamente desvantajoso ao consumidor enquanto confere vantagem excessiva ao fornecedor, o que também acaba por vulnerar o princípio da vedação à lesão enorme, previsto nos arts. 39, V, e 51, IV, do CDC. Desse modo, deve ser reconhecida a abusividade da prática da venda casada imposta ao consumidor em prestação manifestamente desproporcional, devendo ser admitido que a remuneração da intermediadora da venda, mediante a taxa de conveniência, deveria ser de responsabilidade dos promotores e produtores de espetáculos culturais, verdadeiros beneficiários do modelo de negócio escolhido.
Lesão enorme: Segundo a lesão enorme, “são abusivas as cláusulas que configurem lesão pura, decorrentes da simples quebra da equivalência entre as prestações, verificada, de forma objetiva, mesmo que não exista vício na formação do acordo de vontades” (Min. Nancy Andrighi, REsp 1.737.428-RS). O instituto da lesão enorme está previsto expressamente no art. 39, V, e no art. 51, IV, do CDC:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
Lesão do CC x Lesão enorme do CDC: “Cumpre anotar que o Código Civil de 2002 consagrou a lesão como vício do consentimento, a gerar a anulação do negócio jurídico correspondente (arts. 157 e 171 do CC). Todavia, a lesão civilista tem uma feição subjetiva, por exigir a premente necessidade ou inexperiência, ao lado da onerosidade excessiva. A lesão tratada pelo art. 51, inc. IV, é uma lesão objetivada, como o é todo o sistema consumerista; bastando o mero desequilíbrio pela quebra da boa-fé e da função social para a sua configuração. Ato contínuo, a lesão consumerista gera a nulidade absoluta e não relativa do contrato, trazendo uma consequência de maior gravidade.” (TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do Consumidor. 7ª ed., São Paulo: Método, 2018, p. 336).
A venda dos ingressos pela internet pode ocorrer por meio de uma única empresa? Ex: somente a Tickets For Fun vende os ingressos do show do Pearl Jam; apenas a Ingresso Fácil vende os ingressos para o show do Red Hot Chili Peppers? NÃO. A empresa produtora do show pode vender seus ingressos na internet unicamente por meio de seu próprio site. No entanto, se o produtor/promotor do espetáculo cultural decidir vender os ingressos na internet por meio de empresa terceirizada (empresa especializada em venda de ingressos), este produtor/promotor deverá oferecer ao consumidor diversas opções de compra em diversos sites. Para o STJ, se o produtor/promotor oferecer os ingressos por meio de uma única empresa de venda online, isso limita a liberdade de escolha dos consumidores e configura venda casada, na modalidade indireta ou “às avessas”, nos termos do art. 39, I e IX, do CDC:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; (...)
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
Eficácia nacional: A decisão acima explicada foi proferida no bojo de uma ação civil pública (ação coletiva de consumo) proposta por uma associação de defesa do consumidor, de forma que o STJ afirmou que: “os efeitos e a eficácia da sentença coletiva não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo”. Em outras palavras, essa decisão proibindo a cobrança de taxa de conveniência e a venda por meio de uma única empresa vale em todo o território nacional. Essa é a jurisprudência atual do STJ que não aplica o art. 16 da LACP de forma literal:
No julgamento do REsp 1.243.887/PR, sob o rito dos recursos representativos de controvérsia, a Corte Especial, ao analisar a regra prevista no art. 16 da Lei 7.347/85, consignou ser indevido limitar a eficácia de decisões proferidas em ações civis públicas coletivas, de maneira aprioristica, ao território da competência do órgão judicante. STJ. Corte Especial. AgInt nos EREsp 1447043/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 05/09/2018.
Importante, no entanto, esclarecer que esta decisão vincula apenas a empresa que foi ré na ação (Ingresso Rápido Promoção de Eventos Ltda.). As demais empresas não estão formalmente obrigadas a cumprir a decisão. No entanto, caso algum consumidor questione judicialmente, a chance de ter sucesso é muito grande.
9.3. PRÁTICA ABUSIVA: Não é prática abusiva a conduta do hotel que estipule o horário do check-in às 15h e do check-out às 12h – (Info 644)
Não é abusiva a cobrança de uma diária completa de 24 horas em hotéis que adotam a prática de check-in às 15:00h e de check-out às 12:00h do dia de término da hospedagem.
A prática comercial do horário de check-in não constitui propriamente um termo inicial do contrato de hospedagem, mas uma prévia advertência de que o quarto poderá não estar disponível ao hóspede antes de determinado horário.
A fixação de horários diversos de check-in (15:00hs) e check-out (12:00hs) atende a interesses legítimos do consumidor e do prestador dos serviços de hospedagem, espelhando antiga prática amplamente aceita dentro e fora do Brasil.
STJ. 3ª T. REsp 1717111-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12/03/2019 (Info 644).
9.4. A inserção de cartões informativos no interior das embalagens de cigarros não constitui prática de publicidade abusiva aptaa caracterizar dano moral coletivo – (Info 642)
A Lei 9.294/96 estabelece que as fabricantes de cigarro são obrigadas a inserir, nas embalagens e nos maços do produto, uma imagem e uma mensagem informando sobre os malefícios do tabaco para a saúde.
O que algumas fabricantes de cigarro começaram a fazer? Inseriram, dentro das embalagens, um “cartão” móvel, de papel, do tamanho exato da embalagem. Um dos lados do cartão traz a mensagem e a foto determinados pelo Ministério da Saúde. No entanto, é possível virar o cartão e, neste outro lado, há o logotipo da empresa. Assim, o consumidor pode retirar do plástico esse cartão e virar o seu lado, de forma que a mensagem e a imagem de advertência ficarão cobertos.
O STJ entendeu que a inserção de cartões informativos no interior das embalagens de cigarros, que também poderiam ser utilizados para ocultar as advertências dos efeitos nocivos do fumo, de divulgação obrigatória determinada pela Lei nº 9.294/96, não constitui prática de publicidade abusiva apta a caracterizar dano moral coletivo.
O suposto dano moral coletivo estaria alicerçado na possibilidade de o consumidor utilizar os cartões para obstruir a advertência sobre os malefícios do cigarro. Assim, a responsabilidade civil estaria sendo imputada a alguém que não praticou o ato, além do dano ser presumido, uma vez que não se tem notícia que algum consumidor os teria utilizado para encobrir as advertências. O fumante que se utiliza dos cartões inserts ou onserts quer tampar a visão do aviso dos malefícios que ele sabe que o cigarro causa à saúde.
STJ. 3ª T. REsp 1703077-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd. Min. Moura Ribeiro, j. 11/12/18 (Info 642).
OBS: Para o STJ, os cartões “inserts” ou “onserts” não caracterizam publicidade, uma vez que se encontram no interior das embalagens de cigarro, ou seja, não têm o condão de transmitir nenhum elemento de persuasão ao consumidor, por impossibilidade física do objeto.
Multa administrativa: Vale ressaltar que a ANVISA lavrou autos de infração contra as empresas fabricantes de cigarro por conta dessa prática. No entanto, tais penalidades administrativas foram anuladas sob o argumento de que essa conduta não viola a Lei 9.294/96. O STJ, em outro processo, manteve essa anulação, tendo havido trânsito em julgado.
9.5. É abusiva a prática da companhia aérea que cancela automaticamente o voo de volta em razão de “no show” na ida – (Info 618) – IMPORTANTE!!! - (TJBA-2019)
É abusiva a prática comercial consistente no cancelamento unilateral e automático de um dos trechos da passagem aérea, sob a justificativa de não ter o passageiro se apresentado para embarque no voo antecedente.
STJ. 4ª Turma. REsp 1595731-RO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 14/11/17 (Info 618).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João mora em Rio Branco (AC) e tinha um compromisso de trabalho em Porto Velho (RO). Diante disso, ele comprou 2 passagens áreas: uma de ida (Rio Branco – Porto Velho) e outra de volta (Porto Velho – Rio Branco). A passagem de ida estava marcada para o dia 01/03 e a de volta para o dia 15/03. No dia 01/03, João teve um problema pessoal e não conseguiu embarcar no voo. Como precisava estar na capital rondoniense no dia seguinte, ele foi de ônibus para Porto Velho, chegando lá dia 02/03. João participou de seus compromissos normalmente, mas quando tentou embarcar de volta para Rio Branco, no dia 15/03, teve um problema: a companhia aérea cancelou a sua reserva e colocou outra pessoa no lugar. A explicação da empresa, quanto ao cancelamento, foi no sentido de que, não havendo embarque em um dos trechos adquiridos, o segundo, posterior, é automaticamente cancelado. Trata-se do que as companhias chamam, na prática, de cancelamento pelo no show. “É assim que funciona, senhor”, disse a funcionária da empresa. João não se conformou e ajuizou ação de indenização por danos morais e materiais contra a empresa. Afirmou que a conduta da ré de cancelar a passagem do trecho da volta foi indevida e abusiva. A conduta de proceder ao cancelamento dos bilhetes da volta, em razão do não embarque da ida, é cláusula nula, sem eficácia jurídica, por se tratarem de bilhetes distintos, considerando que o consumidor paga um determinado preço pela passagem de ida e um outro preço distinto pela volta. A empresa área contestou a demanda afirmando que a prática do no show é aceita pela ANAC, além de estar prevista no contrato que é firmado com o consumidor.
O STJ concordou com a tese do consumidor? Houve prática abusiva da companhia aérea? SIM.
Atende a interesse meramente comercial da empresa: A adoção do cancelamento unilateral de um dos trechos da passagem adquirida por consumidor quando do não comparecimento no voo de ida (no show) é prática tarifária comumente utilizada pelas empresas do ramo de transporte aéreo de passageiros. Essa prática tem por finalidade exclusiva, ou ao menos primordial, possibilitar que a companhia possa fazer nova comercialização do assento da aeronave, atendendo a interesses essencialmente comerciais da empresa, promovendo a obtenção de maior de lucro, a partir da dupla venda. Muitas vezes a totalidade dos bilhetes foi vendida, mas nem todos os passageiros embarcam. Isso ocorre devido ao cancelamento de reservas com pouca antecedência em relação ao horário do voo ou à existência de no show (passageiros que não comparecem ao embarque), que inviabilizam que o avião viaje com todos os seus assentos preenchidos. Assim, com o intuito de se antecipar às perdas consequentes deste tipo de comportamento e, como estratégia de gerenciamento de receitas, as empresas que operam o ramo de transporte aéreo optam por cancelar automaticamente o voo de volta, podendo, desse modo, revender o assento para outra pessoa. Tal conduta, embora justificável do ponto de vista econômico e empresarial, configura prática abusiva, considerando que afronta direitos básicos do consumidor, tais como a vedação ao enriquecimento ilícito, a falta de razoabilidade nas sanções impostas e, ainda, a deficiência na informação sobre os produtos e serviços prestados.
Enriquecimento ilícito: Quando o consumidor adquire uma viagem de ida e volta, na verdade, ele compra dois bilhetes aéreos de passagem. Tanto é assim que o preço pago por apenas um bilhete é, naturalmente, inferior ao valor do contrato de transporte envolvendo o trajeto de ida e retorno, o que demonstra que a majoração do preço se deve, justamente, à autonomia dos trechos contratados. O cancelamento da passagem de volta pela empresa aérea significa a frustração da utilização de um serviço pelo qual o consumidor pagou. Trata-se de inadimplemento desmotivado por parte da companhia aérea. Não bastasse isso, o cancelamento unilateral arbitrário faz surgir para o consumidor novo dispêndio financeiro, dada a necessidade de retornar a seu local de origem, seja por qual meio de transporte for.
Falta de razoabilidade nas sanções previstas: Normalmente, os contratos das companhias áreas preveem que em caso de não comparecimento para o embarque (no show), será cobrada uma taxa administrativa referente à quebra de contrato e os demais trechos subsequentes serão cancelados. Descontada essa taxa administrativa (“espécie de multa”), o valor que sobrar ficará como “crédito” em favor do consumidor até que ele solicite reembolso ou remarcação dentro do prazo de 1 ano a contar da data do voo original não utilizado. O STJ entendeu que não há razoabilidade na aplicação de todas essas sanções contra o consumidor que não embarcou no voo de ida. Esta previsão não é razoável. Isso porque há uma sucessão de penalidades impostas para uma mesma falta cometida pelo consumidor. Com efeito, é cobrado do consumidor uma primeira “taxa”, deduzida do valor da tarifa do voo de ida, porque não compareceu para embarque, uma segunda “taxa” sobre a tarifa paga pelo trecho de volta, que foi cancelado e, por fim, ele será impedido de voar.
Violação ao princípio da transparência: Vale ressaltar, ainda, que essa cláusula é prevista sem qualquerdestaque ou visibilidade, o que viola o dever de informação, especialmente porque se trata de cláusula restritiva em um contrato de adesão. Há, portanto, afronta ao princípio da transparência (art. 4º, caput, CDC), o que resulta a nulidade da respectiva cláusula contratual, com fundamento no art. 51, XV, do CDC.
Mas a ANAC permite essa prática...: Não importa. Como se sabe, a normatização realizada pela Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) possui natureza administrativa, capaz de vincular aqueles que exercem a atividade sujeita à regulação técnica. No entanto, essa regulamentação não está isenta de controle por parte do Poder Judiciário, em razão do disposto no art. 5º, XXXV, da CF/88, que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Assim, as agências reguladoras não podem editar atos arbitrários ou desarrazoados, já que estão sujeitas ao controle jurisdicional. Há, então, uma “discricionariedade vigiada” (MELO FILHO, João Aurino. Controle jurisdicional na atividade das agências reguladoras. Delimitação da discricionariedade administrativa. Revista de Direito Administrativo. Teresina, ano 14, n. 2163, 3 jun. 2009).
9.6. TV por assinatura e cobrança pelo ponto adicional – (Info 617)
É lícita a conduta da prestadora de serviço que em período anterior à Resolução da ANATEL nº 528, de 17 de abril de 2009, efetuava cobranças pelo aluguel de equipamento adicional e ponto extra de TV por assinatura.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.449.289-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Marco Buzzi, por maioria, j. 14/11/17 (Info 617).
9.7. CLÁUSULAS ABUSIVAS: Para que haja compartilhamento de dados do consumidor, é necessária a sua autorização expressa – (Info 616) – (TJBA-2019)
É abusiva e ilegal cláusula prevista em contrato de prestação de serviços de cartão de crédito que autoriza o banco contratante a compartilhar dados dos consumidores com outras entidades financeiras ou mantenedoras de cadastros positivos e negativos de consumidores, sem que seja dada opção de discordar daquele compartilhamento.
STJ. 4ª T. REsp 1.348.532-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10/10/17 (Info 616).
OBS: A Lei 12.414/11 dispõe que o compartilhamento de informação de adimplemento só é permitido se autorizado expressamente pelo cadastrado, por meio de assinatura em instrumento específico ou em cláusula apartada.
9.8. CLÁUSULAS ABUSIVAS: Não é abusiva a cláusula que repasse os custos administrativos assumidos pelo banco para cobrar o consumidor inadimplente – (Info 611) – IMPORTANTE!!!
Não há abusividade na cláusula contratual que estabeleça o repasse dos custos administrativos da instituição financeira com as ligações telefônicas dirigidas ao consumidor inadimplente.
Ex: João resolveu tomar um empréstimo junto ao banco. No contrato, há uma cláusula prevendo que se o contratante atrasar o pagamento das parcelas do empréstimo e, em razão disso, a instituição financeira tiver que fazer ligações telefônicas ao devedor para cobrar o débito, o consumidor deverá pagar, além dos juros e da multa, os custos com as ligações telefônicas. Tal cláusula, em princípio, é válida.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.361.699-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 12/9/17 (Info 611).
OBS: Desse modo, havendo expressa previsão contratual impondo ao consumidor o dever de ressarcimento dos custos resultantes de cobrança administrativa, não se pode afirmar que a exigibilidade dessas despesas em caso de mora ou inadimplemento, ainda que em contrato de adesão, seja indevida.
Existem outros precedentes do STJ no mesmo sentido:
(...) 3. É válida, com base no art. 956 do CC/16 (art. 395 do CC/02), a cláusula contratual que prevê, como uma das consequências da mora do consumidor, o pagamento das despesas decorrentes da cobrança extrajudicial, suportadas pela credora. (...) STJ. 4ª T. REsp 748.242/RJ, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 10/11/15.
Duas observações finais sobre o tema:
1) É possível que, no caso concreto, o julgador verifique que esta cláusula seja abusiva, como, por exemplo, se os valores cobrados forem exorbitantes, violando o princípio da razoabilidade. Essa análise, contudo, deve ser feita em cada caso. Em tese, ou seja, em linhas gerais, a referida cláusula é válida.
2) A garantia da reparação total valerá tanto para o fornecedor quanto para o consumidor, independentemente de expressa previsão contratual por força do art. 51, XII, do CDC. Isso significa que, se o consumidor tiver que fazer despesas para exigir o cumprimento da obrigação pelo fornecedor, tais custos poderão ser exigidos.
9.9. Cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança é prática abusiva – (Info 593) – IMPORTANTE!!! – (TJPR-2017)
O transporte aéreo é serviço essencial e pressupõe continuidade. (TJPR-2017)
Considera-se prática abusiva o cancelamento de voos sem razões técnicas ou de segurança inequívocas.
Também é prática abusiva o descumprimento do dever de informar o consumidor, por escrito e justificadamente, quando tais cancelamentos vierem a ocorrer.
Nas ações coletivas ou individuais, a agência reguladora não integra o feito em litisconsórcio passivo quando se discute a relação de consumo entre concessionária e consumidores, e não a regulamentação emanada do ente regulador.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.469.087-AC, Rel. Min. Humberto Martins, j. 18/8/16 (Info 593).
9.10. Instituição não pode negar a matrícula inicial do aprovado no vestibular porque ele tem outros débitos anteriores relativos a outro curso – (Info 591) – IMPORTANTE!!!
Instituição de ensino superior não pode recusar a matrícula de aluno aprovado em vestibular em razão de inadimplência em curso diverso anteriormente frequentado por ele na mesma instituição.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.583.798-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 24/5/16 (Info 591).
OBS:
Falando de forma abstrata, sem analisar ainda o caso concreto, é possível que a instituição de ensino particular se recuse a renovar a matrícula do aluno inadimplente? Ex: Pedro está devendo 4 mensalidades; a faculdade pode se recusar a matriculá-lo no período seguinte caso ele não pague? SIM. O tema é tratado pelos arts. 5º e 6º da Lei 9.870/99 e as regras podem ser assim resumidas:
· Os alunos já matriculados possuem, em regra, direito à renovação das matrículas, observado o calendário escolar da instituição, o regimento da escola e as cláusulas contratuais;
· Os alunos que estejam inadimplentes há mais de 90 dias estão sujeitos a sanções legais e administrativas e podem ser desligados.
· Contudo, esse desligamento por inadimplência somente pode ocorrer ao final do ano letivo ou, no caso de ensino superior, ao final do semestre letivo quando a instituição adotar o regime didático semestral.
· Assim, o aluno inadimplente não pode ser desligado durante o período de aulas.
· Se a inadimplência for maior que 90 dias, a instituição tem o direito de se recusar a renovar sua matrícula para o semestre ou ano seguinte.
O que a instituição financeira não pode fazer com o aluno inadimplente:
· proibir que ele faça provas;
· reter seus documentos escolares;
· aplicar quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento.
Os estabelecimentos de ensino fundamental, médio e superior deverão expedir, a qualquer tempo, os documentos de transferência de seus alunos, independentemente de sua adimplência ou da adoção de procedimentos legais de cobranças judiciais (art. 6º, § 2º da Lei nº 9.870/99).
Veja julgado do STJ sobre o tema:
4. O aluno, ao matricular-se em instituição de ensino privado, firma contrato oneroso, pelo qual se obriga ao pagamento das mensalidades como contraprestação ao serviço recebido. 5. O atraso no pagamento não autoriza aplicarem-se ao aluno sanções que se consubstanciem em descumprimento do contrato por parte da entidade de ensino (art. 5º da Lei 9.870/99), mas a entidade está autorizada a não renovar a matrícula se o atraso é superior a noventa dias, mesmo que seja de uma mensalidade apenas. (...) STJ. 2ª Turma. REsp725.955/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 08/05/07.
Voltando ao exemplo hipotético dado no início. A instituição agiu corretamente ao negar a matrícula de João no curso de Direito considerando que sua inadimplência quanto às mensalidades do curso de Administração era superior a 90 dias? NÃO. Neste exemplo, não se está falando em renovação de matrícula, mas sim na constituição de uma nova relação jurídica, ainda que na mesma instituição de ensino. Logo, não se aplicam os arts. 5º e 6º da Lei 9.870/99, uma vez que tais dispositivos tratam apenas de renovação de matrícula, ou seja, do caso da pessoa que já está no curso, deixa de pagar e, por isso, pode ser impedida de renovar sua matrícula para o semestre seguinte. Não se mostra razoável que se faça uma interpretação extensiva dos arts. 5º e 6º de modo a prejudicar o consumidor, em especial aquele que almeja a inserção no ambiente acadêmico. Assim, a conduta da instituição de negar a matrícula inicial do aprovado no vestibular porque ele tem outros débitos anteriores, relativos a outro curso, não tem respaldo legal. A eventual cobrança de valores em aberto poderá ser realizada, porém pelos meios legais ordinários, não se admitindo a pretendida negativa de matrícula.
9.11. Nulidade de cláusula de renúncia à entrevista qualificada para contratar plano de saúde – (Info 578)
É nula a cláusula inserta por operadora de plano privado de assistência à saúde em formulário de Declaração de Doenças ou Lesões Preexistentes (Declaração de Saúde) prevendo a renúncia pelo consumidor contratante à entrevista qualificada orientada por um médico, seguida apenas de espaço para aposição de assinatura, sem qualquer menção ao fato de tal entrevista se tratar de faculdade do beneficiário.
A inserção de cláusula de renúncia em declaração de saúde é abusiva por induzir o segurado a abrir mão do direito ao exercício livre da opção de ser orientado por um médico por ocasião do preenchimento daquela declaração, notadamente porque se trata de documento que tem o condão de viabilizar futura negativa de cobertura de procedimento ou tratamento.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.554.448-PE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 18/2/2016 (Info 578).
OBS:
Preenchimento da "declaração de saúde": No ato de assinatura do plano de saúde, a operadora exige que o beneficiário ou seu representante legal preencha e assine uma "declaração de saúde", que consiste em um questionário no qual a pessoa informa as doenças ou lesões de que saiba ser portador. Isso é muito importante porque caso a pessoa seja portadora de doença ou lesão preexistente, a operadora poderá negar ao paciente, durante um período de carência e de cobertura parcial temporária, que ele se utilize do plano para custear procedimentos de alta complexidade, cirurgias e leitos de alta tecnologia (UTI, CTI etc.) relacionados à doença declarada. Ex: se a pessoa, antes de contratar o plano, já possuía um grave problema de coração, ela não poderá, antes de completar o período de carência, fazer uma cirurgia custeada pelo plano para tratar desta enfermidade.
O que acontece se a pessoa souber que é portadora de doença ou lesão preexistente, mas omitir essa informação na declaração de saúde? Haverá uma fraude, que poderá acarretar a suspensão ou rescisão do contrato, após julgamento em processo administrativo que tramita na Agência Nacional de Saúde (ANS). Além disso, a operadora poderá cobrar de volta do beneficiário os gastos que teve com algum tratamento que tenha sido realizado envolvendo esta doença ou lesão. Existem várias regras envolvendo este tema. Se quiser aprofundar ou tiver dúvidas específicas, recomendo que consulte a Resolução Normativa DC/ANS nº 162/2007.
Feitos estes esclarecimentos, imagine a seguinte situação: O plano de saúde "XX" fornecia aos seus clientes um modelo de "declaração de saúde" no qual existia um campo escrito: "Renuncio à entrevista qualificada orientada por um médico". Ao lado desta afirmação, havia um campo em branco para que o cliente assinasse. No contrato e na declaração de saúde não havia nada explicando ao contratante em que consistia esta entrevista qualificada. Também não era informado ao consumidor que ele não era obrigado a assinar neste campo e que possuía a faculdade de pedir a ajuda de um médico para preencher a declaração. Diante disso, o MP ajuizou ação civil pública contra o plano de saúde pedindo que esta prática fosse considerada abusiva.
O pedido do MP foi aceito pelo STJ? SIM. A transparência e a informação são deveres dos prestadores de serviços e constituem direito do consumidor de ter pleno conhecimento acerca do produto ou serviço que está adquirindo. É o que dispõe o CDC em seus arts. 4º e 6º, os quais devem ser analisados conjuntamente com a cláusula geral da boa-fé (art. 51). Não há manifestação de vontade livre e consciente se o interessado não detém as informações necessárias para formar seu convencimento. Transportando esse entendimento para o caso em análise, observe-se que a seguradora deve:
a) esclarecer o pretenso segurado acerca do que consiste uma declaração de doenças e lesões preexistentes e das consequências do incorreto preenchimento dos dados ou de eventuais equívocos nas respostas às indagações ali formuladas; e
b) esclarecer que, no caso de o segurado ter dúvida acerca da alguma questão, teria direito à orientação de um médico durante o preenchimento do documento, oportunidade em que o profissional de saúde iria elucidar o que estava sendo indagado, por exemplo, os termos técnicos para definir eventuais doenças e/ou lesões que o segurado ou parente pudessem ter sofrido antes daquela data.
9.12. Responsabilização de consumidor por pagamento de honorários advocatícios extrajudiciais – (Info 574) – IMPORTANTE!!!
Não é abusiva a cláusula prevista em contrato de adesão que impõe ao consumidor em mora a obrigação de pagar honorários advocatícios decorrentes de cobrança extrajudicial.
Ex: João resolveu comprar um carro financiado por meio de leasing. No contrato, há uma cláusula prevendo que se o comprador atrasar as parcelas e a instituição financeira tiver que recorrer aos meios extrajudiciais para cobrar o débito, o financiado deverá pagar, além dos juros e multa, honorários advocatícios, desde já estabelecidos em 20% sobre o valor da dívida. Esta cláusula não é abusiva.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.002.445-DF, Rel. originário Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Raul Araújo, julgado em 26/8/2015 (Info 574).
OBS: Inexiste abuso na exigência, pelo credor, de honorários advocatícios extrajudiciais a serem suportados pelo devedor em mora em caso de cobrança extrajudicial, pois, além de não causar prejuízo indevido para o devedor em atraso, isso tem previsão expressa nos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil.
A cláusula acima mencionada não tem nada de abusiva. É importante frisar que o direito nela previsto deverá ser assegurado, por igualdade, ao consumidor contratante caso o fornecedor do serviço seja inadimplente.
Se no contrato existir cláusula prevendo a incidência de honorários advocatícios extrajudiciais na hipótese de cobrança de consumidor em mora, é necessário assegurar ao consumidor, independentemente de previsão contratual, o mesmo direito. Isso se faz necessário a fim de cumprir o disposto no art. 51, XII, do CDC.
9.13. Abusividade na distinção de preço para pagamento em dinheiro, cheque ou cartão de crédito – (Info 571) – IMPORTANTE!!!
Caracteriza prática abusiva quando o fornecedor de bens e serviços prevê preços mais favoráveis para o consumidor que paga em dinheiro ou cheque em detrimento daquele que paga em cartão de crédito.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.479.039-MG, Rel. Min. Humberto Martins, j. 6/10/2015 (Info 571).
OBS: O julgado acima está superado. Isso porque foi editada a Lei nº 13.455/2017 permitindo a distinção de preço para pagamento em dinheiro, cheque ou cartão de crédito. Veja o que diz a Lei:
Art. 1º Fica autorizada a diferenciação de preços de bens e serviços oferecidos ao público em função do prazo ou doinstrumento de pagamento utilizado.
Parágrafo único. É nula a cláusula contratual, estabelecida no âmbito de arranjos de pagamento ou de outros acordos para prestação de serviço de pagamento, que proíba ou restrinja a diferenciação de preços facultada no caput deste artigo.
9.14. Inexistência de abusividade na cobrança de custo extra em caso de pagamento por boleto bancário – (Info 555)
Determinada empresa que oferece assinatura de revistas permite que os clientes paguem de três formas: por boleto bancário, débito em conta corrente e cartão de crédito. Se o cliente optar pelo boleto bancário, ele é informado que terá que pagar mais um R$ 1 referente ao custo que o banco exige para emitir e receber o boleto. Essa prática é abusiva?
NÃO. O STJ entendeu que, no caso concreto, a cobrança feita pela empresa não era abusiva considerando que:
1) o consumidor tinha outras opções de pagamento;
2) a quantia exigida pela utilização dessa forma de pagamento não foi excessivamente onerosa;
3) houve informação prévia de sua cobrança; e
4) o valor pleiteado correspondeu exatamente ao que o fornecedor recolheu à instituição financeira responsável pela emissão do boleto bancário.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.339.097-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 3/2/15 (Info 555).
9.15. Prática de venda casada por operadora de telefonia celular gera dano moral coletivo in re ipsa – (Info 553) – IMPORTANTE!!!
Configura dano moral coletivo in re ipsa a realização de venda casada por operadora de telefonia.
A prática de venda casada por parte de operadora de telefonia é capaz de romper com os limites da tolerância. No momento em que oferece ao consumidor produto com significativas vantagens - no caso, o comércio de linha telefônica com valores mais interessantes do que a de seus concorrentes - e de outro, impõe-lhe a obrigação de aquisição de um aparelho telefônico por ela comercializado, realiza prática comercial apta a causar sensação de repulsa coletiva a ato intolerável, tanto que encontra proibição expressa em lei.
Afastar, da espécie, o dano moral difuso, é fazer tábula rasa da proibição elencada no art. 39, I, do CDC e, por via reflexa, legitimar práticas comerciais que afrontem os mais basilares direitos do consumidor.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.397.870-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 2/12/14 (Info 553).
9.16. ACP pleiteando nulidade de cláusula abusiva e condenação pelos danos causados – (Info 547)
I – Em uma mesma ação coletiva, o autor pode formular pedidos relacionados com direitos individuais homogêneo, direitos coletivos em sentido estrito e direitos difusos. As tutelas pleiteadas em ações civis públicas não são necessariamente puras e estanques. Não é preciso que se peça, de cada vez, uma tutela referente a direito individual homogêneo, em outra ação uma de direitos coletivos em sentido estrito e, em outra, uma de direitos difusos, especialmente em se tratando de ação manejada pelo Ministério Público, que detém legitimidade ampla no processo coletivo.
II – Havendo violação a direitos transindividuais, é cabível, em tese, a condenação por dano moral coletivo que se caracteriza como uma categoria autônoma de dano e que não está relacionado necessariamente com os tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico).
III – No caso concreto julgado, o STJ entendeu que não cabia condenação por dano moral coletivo. Os usuários do Plano de Saúde “ZZZ” que precisassem de próteses para cirurgias de angioplastia precisavam pagar um valor extra considerando que determinada cláusula excluía da cobertura o implante de próteses cardíacas. Essa cláusula é abusiva e ilegal, no entanto, ela não gerou danos difusos ou coletivos, mas apenas individuais homogêneos.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.293.606-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/9/2014 (Info 547).
9.17. É abusiva a cláusula que preveja a perda integral dos valores pagos em caso de desistência de pacote turístico – (Info 533)
É abusiva a cláusula penal de contrato de pacote turístico que estabeleça, para a hipótese de desistência do consumidor, a perda integral dos valores pagos antecipadamente.
STJ. 3ª T. REsp 1.321.655-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 22/10/2013 (Info 533).
9.18. Prática abusiva (envio de cartão de crédito sem solicitação do consumidor) – (Info 511)
É vedado o envio de cartão de crédito, ainda que bloqueado, à residência do consumidor sem prévia e expressa solicitação.
STJ. 3ª T. REsp 1.199.117-SP, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/12/2012 (Info 511).
9.19. Plano de saúde e cirurgia de gastroplastia – (Info 511) – (TJSC-2019)
Plano de saúde não pode negar o custeio de cirurgia de gastroplastia (indicada para tratamento de obesidade mórbida)
Assim, é abusiva a negativa do plano de saúde em cobrir as despesas de intervenção cirúrgica de gastroplastia, necessária à garantia da sobrevivência do segurado.
STJ. 3ª T. REsp 1.249.701-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 4/12/12 (Info 511).
OBS: No mesmo sentido, recentemente o STJ assim se pronunciou:
Havendo expressa indicação médica, alusiva à necessidade da cirurgia reparadora, decorrente do quadro de obesidade mórbida da consumidora, não pode prevalecer a negativa de custeio da intervenção cirúrgica indicada – mamoplastia, inclusive com a colocação de próteses de silicone [...] pois, na hipótese, o referido procedimento deixa de ser meramente estético para constituir-se como terapêutico e indispensável” (STJ. 4ª Turma. REsp 1.442.236/RJ, rel. Min. Marco Buzzi, j. 17.11.16).
9.20. Cláusula abusiva (limite de valor em tratamento pelo plano de saúde) – (Info 491) – (MPMS-2018)
É abusiva a cláusula do contrato de seguro-saúde (plano de saúde) que estabeleça limite de valor para o custeio de despesas com tratamento clínico, cirúrgico e de internação hospitalar.
STJ. 4ª T. REsp 735.750-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 14/2/2012 (Info 491).
10. OFERTAS PUBLICITÁRIAS
10.1. A fonte utilizada nas ofertas publicitárias pode ser inferior ao tamanho 12 – (Info 605) – IMPORTANTE!!!
O art. 54, § 3º do CDC prevê que, nos contratos de adesão, o tamanho da fonte não pode ser inferior a 12.
Essa regra do art. 54, § 3º NÃO se aplica para ofertas publicitárias. Assim, as letras que aparecem no comercial de TV ou em um encarte publicitário não precisam ter, no mínimo, tamanho 12.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.602.678-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 23/5/17 (Info 605).
OBS:
Art. 54 (...)
§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. (Redação dada pela nº 11.785/2008)
11. PUBLICIDADE ENGANOSA
11.1. Publicidade enganosa por omissão – (Info 573)
É enganosa a publicidade televisiva que omite o preço e a forma de pagamento do produto, condicionando a obtenção dessas informações à realização de ligação telefônica tarifada.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.428.801-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 27/10/2015 (Info 573).
12. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO
12.1. Abusividade da cláusula-mandato - (Info 570) – IMPORTANTE!!!
Nos contratos de cartão de crédito, é abusiva a previsão de cláusula-mandato que permita à operadora emitir título cambial contra o usuário do cartão.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.084.640-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 23/9/2015 (Info 570).
13. PLANO DE SAÚDE
13.1. PRÁTICAS COMERCIAIS: Ainda que a iniciativa pelo descredenciamento tenha partido da clínica médica, o plano de saúde tem o dever de comunicar esse fato aos consumidores e à ANS com 30 dias de antecedência e o dever de substituir a entidade conveniada por outra equivalente – (Info 654)
A operadora de plano de saúde só poderá validamente alterar a lista de conveniados, ou seja, só poderá fazer o descredenciamento de estabelecimentos hospitalares, clínicas médicas, laboratórios, médicos e outrosserviços, se cumprir dois requisitos legais previstos no art. 17 da Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde):
a) deverá substituir a entidade conveniada que saiu por outra equivalente, de forma a manter a qualidade dos serviços contratados inicialmente; e
b) deverá comunicar os consumidores e à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) com 30 dias de antecedência.
Esses dois deveres existem mesmo que a iniciativa pelo descredenciamento tenha partido de clínica médica.
STJ. 1ª T. REsp 1561445-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 13/8/19 (Info 654).
13.2. PRÁTICAS COMERCIAIS: É vedada à operadora de plano de saúde a resilição unilateral imotivada dos contratos de planos coletivos empresariais com menos de trinta beneficiários – (Info 646)
O art. 13, parágrafo único, II, da Lei 9.656/98, que veda a resilição unilateral dos contratos de plano de saúde, não se aplica às modalidades coletivas, tendo incidência apenas nas espécies individuais ou familiares.
No entanto, no caso de planos coletivos empresariais com menos de trinta usuários, em vista da vulnerabilidade da empresa estipulante, dotada de escasso poder de barganha, não se admite a simples rescisão unilateral pela operadora de plano de saúde, havendo necessidade de motivação idônea.
STJ. 3ª T. REsp 1553013/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 13/3/18.
STJ. 4ª T. REsp 1.776.047-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 23/4/19 (Info 646).
13.3. É legítima a recusa do plano de saúde em custear medicação importada não nacionalizada, ou seja, sem registro vigente na ANVISA – (Info 638) – IMPORTANTE!!! – (TJSC-2019)
As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.712.163-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 8/11/18 (recurso repetitivo) (Info 638).
13.4. O art. 31 da Lei 9.656/98 assegura que os aposentados paguem os mesmos preços praticados aos funcionários em atividade, acrescido dos reajustes legais – (Info 637)
O “pagamento integral” previsto no art. 31 da Lei nº 9.656/98 deve corresponder ao valor da contribuição do ex-empregado, enquanto vigente seu contrato de trabalho, e da parte antes subsidiada por sua ex-empregadora, pelos preços praticados aos funcionários em atividade, acrescido dos reajustes legais.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.713.619-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16/10/18 (Info 637).
OBS:
Art. 31. Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de dez anos, é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral. (...)
13.5. A Sumula 302 do STJ se aplica à segmentação hospitalar (e não à ambulatorial) – (Info 637)
O art. 12, II, “a”, da Lei nº 9.656/98 proíbe que os planos de saúde limitem o tempo para a internação hospitalar. No mesmo sentido, foi editada a súmula do STJ:
Súmula 302-STJ: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.
Vale ressaltar, no entanto, que o disposto no art. 12, II, “a” e na Súmula 302 do STJ referem-se, expressamente, à segmentação hospitalar, e não à ambulatorial.
Assim, não é abusiva a cláusula inserta em contrato de plano de saúde individual que estabelece, para o tratamento emergencial ou de urgência, no segmento atendimento ambulatorial, o limite de 12 horas.
STJ. 3ª T. REsp 1.764.859-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 6/11/18 (Info 637).
13.6. Não é abusiva a cláusula de coparticipação para internação superior a 30 dias decorrentes de transtornos psiquiátricos – (Info 635) – (TJSC-2019) (TJBA-2019)
Não é abusiva a cláusula de coparticipação expressamente contratada e informada ao consumidor para a hipótese de internação superior a 30 (trinta) dias decorrentes de transtornos psiquiátricos.
Não há abusividade porque o objetivo dessa cobrança é manter o equilíbrio entre as prestações e contraprestações que envolvem a gestão dos custos dos contratos de planos de saúde.
STJ. 2ª Seção. EAREsp 793323-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10/10/2018 (Info 635).
13.7. Direito de o ex-empregado continuar beneficiário em plano de saúde coletivo empresarial – (Info 632)
Nos planos de saúde coletivos custeados exclusivamente pelo empregador não há direito de permanência do ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa como beneficiário, salvo disposição contrária expressa prevista em contrato ou em acordo/convenção coletiva de trabalho, não caracterizando contribuição o pagamento apenas de coparticipação, tampouco se enquadrando como salário indireto.
STJ. 3ª T. REsp 1594346-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 9/8/16 (Info 588).
STJ. 2ª S. REsp 1680318-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 22/8/18 (recurso repetitivo) (Info 632).
OBS:
Situação 1: Antônio era empregado de um banco e possuía plano de saúde oferecido aos funcionários da instituição. O custeio do plano era mantido da seguinte forma: o empregador arcava todos os meses com R$ 100,00 e o empregado pagava outros R$ 100,00. Antônio foi demitido sem justa causa e deseja continuar no plano de saúde com as mesmas condições de cobertura assistencial que gozava. Para tanto, ele se compromete a pagar mensalmente R$ 200,00 (sua parte e a do antigo empregador). Ele possui esse direito? SIM. Tal possibilidade encontra-se prevista na Lei 9.656/98 (que trata sobre os planos de saúde):
Art. 30. Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.
Repare que, para o trabalhador continuar tendo direito, deverão ser atendidas três exigências:
a) durante o vínculo empregatício, ele contribuía para o pagamento do plano;
b) ele foi demitido sem justa causa;
c) ele se compromete a assumir o pagamento integral das parcelas.
O trabalhador terá direito de continuar com o plano de saúde por um tempo máximo de 24 meses, conforme prevê o § 1º do art. 30 da Lei nº 9.656/98.
Se antes de completar os 24 meses, o consumidor for admitido em um novo emprego, também perderá o direito de continuar com as mesmas condições no plano de saúde (§ 5º do art. 30).
Situação 2: João era empregado de um banco e possuía plano de saúde oferecido aos funcionários da instituição. O custeio do plano era mantido integralmente pelo empregador, ou seja, todos os meses o banco pagava R$ 200,00 para manutenção do plano de saúde e João não precisava arcar com nada. Vale ressaltar, contudo, que o plano de saúde era regido pelo sistema de coparticipação, ou seja, sempre que João iria se submeter a uma consulta ou tratamento, o plano pagava 70% e ele deveria arcar com os 30% restantes. João foi demitido sem justa causa e deseja continuar no plano de saúde com as mesmas condições de cobertura assistencial que gozava. Para tanto, ele se compromete a pagar mensalmente R$ 200,00 que eram pagos pelo antigo empregador. Ele possui esse direito? NÃO. Isso porque o art. 30 acima transcrito afirma que o ex-empregado só tem direito de manter o plano de saúde se, durante o contrato de trabalho, ele contribuía para o pagamento do plano. Veja novamente trecho da redação:
Art. 30. Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei (...)
João alegou que contribuía para o plano de saúde, considerando que o plano era do tipo coparticipação, de forma que todas as vezes que usava, ele tinha que pagar uma parte do tratamento. Essa tese foi aceita? A coparticipação pode ser considerada como contribuição do ex-empregado paraos fins do art. 30 da Lei 9.656/98? NÃO. O § 6º do art. 30 é expresso ao negar essa possibilidade:
§ 6º Nos planos coletivos custeados integralmente pela empresa, não é considerada contribuição a co-participação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na utilização dos serviços de assistência médica ou hospitalar.
Para os fins do caput do art. 30 da Lei 9.656/98, contribuir para o plano de saúde significa pagar uma mensalidade, independentemente de se estar usufruindo dos serviços de assistência médica.
A coparticipação tem a finalidade não de contribuir para o custeio do plano, mas sim servir como um estímulo para o usuário não use os serviços médicos e hospitais de forma desenfreada, ou seja, serve para que ele os utilize com moderação (é um “fator de moderação”).
Essas mesmas regras acima expostas valem também para o empregado que tinha o plano de saúde da empresa, mas teve seu contrato extinto porque se aposentou? SIM, porém, existem algumas peculiaridades relacionadas com o tempo mínimo em que ele deve ter contribuído. Veja:
Art. 31. Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de dez anos, é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.
§ 1º Ao aposentado que contribuir para planos coletivos de assistência à saúde por período inferior ao estabelecido no caput é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, à razão de um ano para cada ano de contribuição, desde que assuma o pagamento integral do mesmo.
§ 2º Para gozo do direito assegurado neste artigo, observar-se-ão as mesmas condições estabelecidas nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º do art. 30.
§ 3º Para gozo do direito assegurado neste artigo, observar-se-ão as mesmas condições estabelecidas nos §§ 2º e 4º do art. 30.
Uma última pergunta: o plano de saúde oferecido pelo empregador possui natureza salarial? O valor que a empresa paga para manter um plano de saúde para os seus empregados pode ser considerado uma espécie de “salário indireto”? NÃO. O art. 458, § 2º, IV, da CLT é expresso em dizer que o plano de assistência médica, hospitalar e odontológica não possui índole salarial, sejam os serviços prestados diretamente pela empresa ou por determinada operadora:
Art. 458 (...)
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (...)
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
Assim, o plano de saúde fornecido pela empresa empregadora, mesmo a título gratuito, não possui natureza retributiva, não constituindo salário-utilidade (salário in natura), sobretudo por não ser contraprestação ao trabalho. Ao contrário, referida vantagem apenas possui natureza preventiva e assistencial, sendo uma alternativa às graves deficiências do Sistema Único de Saúde (SUS), obrigação do Estado.
O STJ julgou este tema sob a sistemática dos recursos repetitivos, trazido pelo Info 632.
13.8. Plano de saúde não pode negar tratamento prescrito por médico sob o fundamento de que sua utilização está fora das indicações descritas na bula (uso off-label) – (Info 632) – IMPORTANTE!!! – (TJBA-2019)
A operadora de plano de saúde não pode negar o fornecimento de tratamento prescrito pelo médico sob o pretexto de que a sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).
Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo.
A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC).
A paciente detectou o ressurgimento de um problema oncológico que imaginava ter superado e recebeu recomendação médica de imediato tratamento quimioterápico, com utilização do Temodal, sob pena de comprometimento de sua saúde. Esta delicada situação em que se encontrava evidencia o agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada, sobretudo diante de seu histórico clínico, configurando o dano moral passível de compensação.
STJ. 3ª Turma. REsp 1721705-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28/8/18 (Info 632).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João, cliente do plano de saúde ACEM, encontra-se com neoplasia maligna do encéfalo (câncer no cérebro). O médico que está atendendo João prescreveu que ele fizesse tratamento quimioterápico (quimioterapia) com um medicamento chamado “Temodal”. Ocorre que a ACEM não autorizou o tratamento, ou seja, disse que não iria pagá-lo. A justificativa dada pelo plano foi a de que, segundo a bula do “Temodal”, registrada na ANVISA, este medicamento é destinado para outros tipos de câncer, não havendo indicação expressa de que ele sirva também para neoplasia maligna do encéfalo. Assim, de acordo com o plano, o médico receitou o medicamento para uma finalidade que não é a prevista para ele. Em outras palavras, o médico determinou a realização de tratamento com base em uso off-label de medicamento.
Off-label: É uma expressão em inglês que, em tradução literal, significaria “fora de indicação” (Off = fora / label = indicação). Para que um medicamento seja fabricado ou comercializado no Brasil, ele precisa de registro (autorização) na Anvisa. Ao pedir o registro de um medicamento, o fabricante ou responsável apresenta à autarquia as indicações daquele remédio, ou seja, para quais enfermidades a droga foi testada e aprovada. Essas indicações (e sua respectiva eficácia) são baseadas em pesquisas e testes que levam anos para serem concluídos. Assim, por exemplo, quando o fabricante do remédio Dorflex foi registrá-lo na Anvisa, ele informou que este medicamento foi idealizado e testado para ser utilizado como “relaxante muscular”. Essa é a indicação deste remédio. Ocorre que, muitas vezes, um medicamento que foi planejado para determinada finalidade, quando entra no organismo humano, acaba trazendo outros benefícios que não haviam sido previstos. Esse efeito inicialmente não previsto é percebido pelos médicos, que passam a receitar aquele medicamento não apenas para aquela indicação inicialmente pensada e sim para outra finalidade que não havia sido prevista. Quando isso ocorre, dizemos que há a prescrição e o uso do medicamento off-label, ou seja, fora da sua indicação. Assim, o medicamento off-label é aquele cujo médico prescreve para uma determinada finalidade que não consta expressamente na sua bula. O exemplo mais famoso de medicamento off-label é o AAS (ácido acetilsalicílico). Este remédio foi desenvolvido para ser um mero analgésico. Posteriormente, contudo, percebeu-se que ele servia para outras finalidades, como, por exemplo, para a prevenção de infartos. Assim, atualmente, muitos médicos prescrevem o AAS para prevenir infartos, mesmo isso não sendo uma indicação oficial do remédio.
Tratamento experimental: O plano de saúde alegou que o médico que receita medicamento off-label está indicando um tratamento experimental. Ocorre que a Lei 9.656/98 e a Resolução 428/17 desobrigam os planos de saúde a custearem tratamentos experimentais:
Lei nº 9.656/98
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrãode enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;
Resolução nº 428/2017
Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998.
§ 1º São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que:
a) emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país;
b) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina – CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; ou
c) não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ressalvado o disposto no art. 26;
(...)
Art. 26. As operadoras deverão garantir a cobertura de medicamentos e de produtos registrados pela ANVISA, nos casos em que a indicação de uso pretendida seja distinta daquela aprovada no registro daquela Agência, desde que:
I - a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS – CONITEC tenha demonstrado as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento ou do produto para o uso pretendido; e
II - a ANVISA tenha emitido, mediante solicitação da CONITEC, autorização de uso para fornecimento, pelo SUS, dos referidos medicamentos e produtos, nos termos do art. 21 do Decreto nº 8.077, de 14 de agosto de 2013.
Assim, para o plano de saúde, o medicamento Temodal, prescrito pelo oncologista para tratamento da neoplasia maligna do encéfalo, tem natureza meramente experimental porque não é voltado para a patologia que acomete a consumidora (uso off-label). Logo, o plano estaria desobrigado de custeá-lo.
O argumento do plano de saúde foi aceito pelo STJ? O plano de saúde pode recusar o pagamento de um tratamento prescrito pelo médico argumentando que se trata de uso off-label? NÃO. O plano de saúde não pode recusar o tratamento indicado pelo médico, mesmo que se trate de uso off-label. Vamos entender os argumentos do STJ.
Médico é o responsável pela decisão terapêutica: Deve-se deixar claro que é o médico (e não a operadora do plano de saúde) que é o responsável pela orientação terapêutica adequada ao paciente. Assim, é o médico que decide se aquele remédio ou tratamento é indicado ou não para a doença do paciente. Quando o plano de saúde diz que a indicação descrita na bula/manual do remédio registrado na ANVISA não serve para aquela doença, ele está substituindo a decisão do médico. Isso porque ele está interpretando a bula e dizendo que a escola do médico não foi adequada. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. As enfermidades devem ser tratadas de acordo com o entendimento médico-científico que prevalece no atual estado da ciência. Ocorre que a entidade responsável pela definição do que constitui um tratamento experimental ou de recomendável eficácia clínica é o Conselho Federal de Medicina (e não o plano de saúde). Nesse sentido, veja o que diz o art. 7º da Lei nº 12.842/2013:
Art. 7º Compreende-se entre as competências do Conselho Federal de Medicina editar normas para definir o caráter experimental de procedimentos em Medicina, autorizando ou vedando a sua prática pelos médicos.
Tanto é assim que há Resoluções específicas dessa comunidade para disciplinar os critérios de protocolo e avaliação de reconhecimento de novos procedimentos e terapias médicas, bem como para proibir aos médicos a utilização de práticas terapêuticas não reconhecidas pela comunidade científica.
Correta interpretação do art. 10, I, da Lei nº 9.656/98: Quando o art. 10, I, da Lei 9.656/98 fala em tratamento de caráter experimental, o que ele está querendo dizer é aquele tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica.
Desvantagem exagerada: A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei nº 9.656/98, consiste em ação iníqua (injusta) e abusiva na relação contratual, e coloca o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC).
Dano moral: Vale ressaltar que essa recusa do plano de saúde gera abalo psicológico ao paciente, além de causar prejuízos à saúde já debilitada. Diante disso, é uma situação que acarreta indenização por danos morais.
Não confundir: O julgamento acima exposto no REsp 1.721.705-SP não se confunde nem conflita com os seguintes entendimentos abaixo:
É legítima a recusa da operadora de plano de saúde em custear medicamento importado, não nacionalizado, sem o devido registro pela ANVISA, em atenção ao disposto no art. 10, V, da Lei nº 9.656/98, sob pena de afronta aos arts. 66 da Lei nº 6.360/76 e 10, V, da Lei nº 6.437/76. Porém, após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário. STJ. 2ª Seção. REsp 1726563/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 08/11/2018 (recurso repetitivo).
Enunciado 6 da I Jornada de Direito da Saúde:
A determinação judicial de fornecimento de fármacos deve evitar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados na ANVISA, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei.
Enunciado 26 da I Jornada de Direito da Saúde:
É lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental.
13.9. Plano de saúde coletivo que mais se assemelha a um contrato individual e impossibilidade de rescisão unilateral imotivada – (Info 621) – IMPORTANTE!!! - (TJBA-2019)
Não é válida a rescisão unilateral imotivada de plano de saúde coletivo empresarial por parte da operadora em face de microempresa com apenas dois beneficiários.
No caso concreto, havia um contrato coletivo atípico e que, portanto, merecia receber tratamento como se fosse um contrato de plano de saúde individual. Isso porque a pessoa jurídica contratante é uma microempresa e são apenas dois os beneficiários do contrato, sendo eles hipossuficientes frente à operadora do plano de saúde.
No contrato de plano de saúde individual é vedada a rescisão unilateral, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade.
STJ. 3ª T. REsp 1701600-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 6/3/18 (Info 621).
13.10. Legitimidade ativa de usuário de plano de saúde coletivo para questionar a rescisão unilateral promovida pela operadora – (Info 615)
O beneficiário de plano de saúde coletivo por adesão possui legitimidade ativa para se insurgir contra rescisão contratual unilateral realizada pela operadora.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.705.311-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 9/11/17 (Info 615).
13.11. Custeio das sessões de psicoterapia além dos limites previstos no contrato – (Info 612) – (TJSC-2019)
É abusiva a cláusula contratual ou o ato da operadora de plano de saúde que limite ou interrompa o tratamento psicoterápico oferecido ao usuário sob o argumento de que já se esgotou o número máximo de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS.
Depois que terminarem as sessões obrigatórias que o plano tem o dever de custear integralmente, deverão continuar sendo oferecidas as sessões necessárias para o tratamento, no entanto, a partir daí, o custo delas será dividido, em regime de coparticipação, entre o plano de saúde e o usuário.
Ex: o médico solicitou para João 40 sessões de psicoterapia. Contudo,a ANS prevê que os planos de saúde são obrigados a custear apenas 18; para o STJ, isso significa que essas 18 o plano irá pagar sozinho e as 22 a mais deverão ser custeadas, de forma dividida, entre o plano e o usuário (João).
STJ. 3ª Turma. REsp 1.679.190-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 26/9/17 (Info 612).
(TJSC-2019-CESPE): Considerando o entendimento do STJ acerca da relação do consumidor com as operadoras de plano de saúde, assinale a opção correta: Embora seja abusiva cláusula contratual que preveja a interrupção de tratamento psicoterápico por esgotamento do número de consultas anuais asseguradas pela Agência Nacional de Saúde Complementar, o plano de saúde poderá cobrar coparticipação nas consultas excedentes. BL: Info 612, STJ.
13.12. Plano de saúde pode exigir dos médicos que indiquem a CID nas requisições de exames – (Info 610) – IMPORTANTE!!! (TJPR-2019)
Não é abusiva a exigência de indicação da CID (Classificação Internacional de Doenças), como condição de deferimento, nas requisições de exames e serviços oferecidos pelas prestadoras de plano de saúde, bem como para o pagamento de honorários médicos.
A exigência de menção da CID nas requisições de exames e demais serviços de saúde decorre do fato de que as operadoras de planos de saúde estão obrigadas a prestar apenas os serviços previstos no contrato. Logo, é importante essa informação para que os pagamentos e as requisições de exames não se voltem para tratamentos que ultrapassem as obrigações contratuais do plano de saúde.
STJ. 3ª T. REsp 1.509.055-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 22/8/17 (Info 610).
(TJPR-2019-CESPE): À luz da jurisprudência do STJ, assinale a opção correta, a respeito de práticas e cláusulas abusivas elencadas no CDC: A exigência de indicação da classificação internacional de doenças (CID) para cobertura de exames e pagamento de honorários médicos pelas operadoras de planos de saúde é lícita. BL: Info 610, STJ.
13.13. Ex-empregado demitido sem justa causa tem direito de permanecer vinculado ao plano de saúde em que se encontrava antes da demissão com as mesmas condições de valor – (Info 599)
É indevido cobrar reajuste de ex-empregado demitido sem justa causa que opta por permanecer vinculado ao plano de saúde em que se encontrava antes da demissão, na condição de beneficiário, pelo prazo que lhe assegura o art. 30, § 1º, da Lei nº 9.656/98, nas mesmas condições de cobertura assistencial e mediante o pagamento integral das mensalidades, só lhe podendo ser atribuído algum aumento que também tenha sido estipulado aos empregados em atividade.
Em 2011, a ANS editou a Resolução ANS 279/2011, prevendo que "a manutenção da condição de beneficiário no mesmo plano privado de assistência à saúde em que se encontrava quando da demissão ou exoneração sem justa causa ou aposentadoria observará as mesmas condições de reajuste, preço, faixa etária e fator moderador existentes durante a vigência do contrato de trabalho" (art. 16).
Vale ressaltar, no entanto, que, mesmo antes da Resolução ANS 279/2011, os empregados demitidos sem justa causa já possuíam esse direito de permanecerem pagando o mesmo valor. Isso porque esse direito decorre diretamente do art. 30 da Lei nº 9.656/98 (e não da Resolução, que só veio confirmar essa conclusão).
STJ. 3ª Turma. REsp 1.539.815-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 7/2/17 (Info 599).
13.14. Trabalhador aposentado que é contratado por empresa e posteriormente demitido tem direito de manter o plano de saúde, nos termos do art. 31 da Lei 9.656/98 – (Info 597)
Em 1999, João aposentou-se pelo INSS. Em 2000, voltou a trabalhar para uma empresa e passou a usufruir do plano de saúde coletivo empresarial no qual a empregadora pagava metade e ele a outra metade das mensalidades. Em 2009, João foi demitido sem justa causa, mas continuou no plano, assumindo o pagamento integral das mensalidades. Em 2015, João faleceu e Maria continuou no plano, não mais na condição de dependente, mas sim na de beneficiária principal. Em 2017, contudo, o plano enviou uma carta para Maria comunicando que havia cessado a sua condição de segurada no plano de saúde coletivo. O argumento utilizado pelo plano de saúde para cessar a condição de segurada de Maria foi o de que a sua situação se enquadrava no art. 30 da Lei nº 9.656/98. Maria não concordou e afirmou que, quando João faleceu, ele estava aposentado, de forma que deveria incidir a regra do art. 31 da Lei nº 9.656/98. A manutenção de Maria no plano ocorreu com base no art. 30 ou no art. 31 da Lei nº 9.656/98?
Aplica-se o disposto no art. 31 da Lei nº 9.656/98 ao aposentado – e ao grupo familiar inscrito, na hipótese de seu falecimento – que é contratado por empresa e, posteriormente, demitido sem justa causa.
No caso concreto, Maria terá direito de continuar no plano por tempo indeterminado (regra do caput do art. 31) ou por prazo determinado (regra do § 1º do art. 31)?
Por prazo determinado. A lei somente assegura ao aposentado a sua manutenção como beneficiário, sem qualquer restrição temporal, quando houver contribuído para os planos de assistência à saúde pelo prazo mínimo de 10 anos (regra do caput do art. 31).
A vigência do contrato de seguro saúde iniciou-se em 2000, quando João foi contratado pela empresa X. Em 2009 João foi demitido sem justa causa e continuou como beneficiário do plano de saúde, assumindo o ônus integral do pagamento das mensalidades, o que fez até a data de seu óbito, em 2015. Desta feita, tem-se que o tempo de filiação original ao plano foi de 9 anos (2000 a 2009), mostrando-se, impossível, portanto, a aplicação do art. 31, caput, da Lei, que exige tempo de contribuição mínimo de 10 anos.
Maria alegou que, com a morte de João, ela o teria sucedido no plano de saúde, devendo, portanto, somar o tempo que João contribuiu (9 anos) com o tempo que ela também pagou o plano (2 anos, ou seja, de 2015 a 2017). Logo, somando esses dois períodos, haveria mais que 10 anos de contribuição ao plano. Essa tese foi aceita pelo STJ?
NÃO. O art. 31 da Lei expressamente exige que o APOSENTADO tenha contribuído por prazo mínimo de 10 anos, não prevendo a possibilidade de haver a soma do período de contribuição do aposentado com seus eventuais sucessores.
João contribuiu por 9 anos para o plano coletivo de assistência à saúde. Logo, a manutenção do contrato em favor de Maria deve se dar por 9 anos. O termo inicial para a contagem desses 9 anos de manutenção do contrato não pode ser considerado a data do óbito de João (2015) mas sim a data em que ocorreu a cessação do vínculo empregatício (2009), considerando que foi neste momento que nasceu o direito à manutenção do titular, bem como de sua dependente no plano de saúde.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.371.271-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2/2/2017 (Info 597).
13.15. Portabilidade especial de carências – (Info 592)
É ilícita a exigência de cumprimento de carência de ex-dependente de plano coletivo empresarial, extinto em razão da demissão sem justa causa do titular, ao contratar novo plano de saúde, na mesma operadora, mas em categoria diversa (plano coletivo por adesão).
Nos termos do art. 7º-C da RN 186/09 da ANS, o ex-empregado demitido ou exonerado sem justa causa ou aposentado ou seus dependentes ficam dispensados do cumprimento de novos períodos de carência na contratação de novo plano individual ou familiar ou coletivo por adesão, seja na mesma operadora, seja em outra, desde que peçam a transferência durante o período de manutenção da condição de beneficiário garantida pelos arts. 30 e 31 da Lei nº 9.656/98.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.525.109-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 4/10/16 (Info 592).
13.16. Prazo prescricional da pretensão condenatória decorrente de nulidade de cláusula de reajuste de plano ou seguro de assistência à saúde – (Info 590) – IMPORTANTE!!! – (TJBA-2019)
Em caso de pretensão de nulidade de cláusula de reajuste prevista em contrato de plano ou seguro de assistência à saúde ainda vigente,com a consequente repetição do indébito, a ação ajuizada está fundada no enriquecimento sem causa e, por isso, o prazo prescricional é trienal, nos termos do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil.
Em outras palavras, se o usuário do plano de saúde (ou do seguro-saúde), ainda com o contrato em vigor, pretende declarar a nulidade da cláusula de reajuste e obter a devolução dos valores pagos a mais, o prazo prescricional para isso é de 3 anos.
No CC/16, não havia uma previsão como a do art. 206, § 3º, IV, do CC/02. O art. 177 do CC/16 afirmava que, se para a situação concreta não houvesse prazo prescricional expressamente previsto na lei, deveria ser aplicado o prazo de 20 anos caso a ação versasse sobre direitos pessoais. Logo, se o fato ocorreu na vigência do CC/16, o prazo prescricional aplicável é de 20 anos.
Resumindo, foi fixada a seguinte tese:
Na vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (art. 177 do CC/1916) ou em 3 anos (art. 206, § 3º, IV, do CC/2002), observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.361.182-RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 10/8/16 (recurso repetitivo) (Info 590).
(TJBA-2019-CESPE): Renê firmou contrato de seguro de assistência à saúde e, anos depois, quando ele completou sessenta anos de idade, a seguradora reajustou o valor do seu plano de assistência com base em uma cláusula abusiva. Por essa razão, Renê pretende ajuizar ação visando à declaração de nulidade da cláusula de reajuste e à condenação da contratada em repetição de indébito referente a valores pagos em excesso. De acordo com entendimento jurisprudencial do STJ, nessa situação hipotética, as parcelas vencidas e pagas em excesso estão sujeitas à prescrição de três anos, porque se trata de hipótese de enriquecimento sem causa da empresa contratada. BL: Info 590, STJ.
OBS:
Resumindo. Qual é o prazo prescricional para o usuário de plano de saúde questionar a nulidade da cláusula que impôs o reajuste das parcelas e cobrar os valores pagos indevidamente a maior?
· Se o fato ocorreu sob a vigência do CC/1916: 20 anos.
· Se o fato ocorreu sob a vigência do CC/2002: 3 anos.
E se o fato começou na época do CC/16 e continuou durante o CC/02, neste caso, qual dos dois prazos será aplicado? Neste caso, deverá ser observada a regra de transição do art. 2.028 do CC/2002:
Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
E quanto ao mérito? É abusiva a cláusula que determina o aumento de preço da mensalidade do plano de saúde pelo fato de o usuário ter passado para uma nova faixa de idade? Em regra, NÃO.
A previsão de reajuste de mensalidade de plano de saúde em decorrência da mudança de faixa etária de segurado idoso não configura, por si só, cláusula abusiva, devendo sua compatibilidade com a boa-fé objetiva e a equidade ser aferida em cada caso concreto.
STJ. 2ª Seção. REsp 1280211/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 23/04/14.
Em regra, é válida a cláusula prevista em contrato de seguro-saúde que autoriza o aumento das mensalidades do seguro quando o usuário completar 60 anos de idade.
Exceções. Essa cláusula será abusiva quando:
a) não respeitar os limites e requisitos estabelecidos na Lei 9.656/98; ou
b) aplicar índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o segurado.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.381.606-DF, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 7/10/14 (Info 551).
13.17. Quando um hospital credenciado não prestar determinados serviços para os usuários do plano, este deverá informar ao consumidor a restrição existente, sob pena de estarem todos incluídos – (Info 590)
No caso em que, nas informações divulgadas por plano de saúde aos seus usuários, determinado hospital particular figure como instituição credenciada sem ressalvas, se o usuário optar pela realização de tratamento contratado e disponibilizado pelo aludido hospital, a operadora do plano será obrigada a custeá-lo, ainda que o serviço seja prestado em parceria com instituição não credenciada, cuja unidade de atendimento funcione nas dependências do hospital, sendo irrelevante o fato de haver, na mesma localidade, outras instituições credenciadas para o mesmo tipo de tratamento de saúde.
Ex: João, cliente do plano de saúde, precisava fazer quimioterapia. Na página do plano na internet consta que o Hospital São Carlos integra a rede credenciada. Dentro deste hospital, no setor de oncologia, funciona o Instituto Santa Marta. Diante disso, ele pediu as guias de serviço para fazer a quimioterapia lá. O plano de saúde não autorizou alegando que o Instituto Santa Marta, apesar de funcionar dentro do Hospital São Carlos, é uma instituição diferente e que apenas o Hospital é credenciado. João terá direito de fazer o tratamento lá. Quando um hospital credenciado não prestar determinados serviços para os usuários do plano, este deverá informar ao consumidor, de forma clara, qual é a restrição existente e quais as especialidades oferecidas pela entidade que não estão cobertas, sob pena de todas elas estarem incluídas no credenciamento.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.613.644-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 20/9/16 (Info 590).
OBS:
Os planos de saúde são regidos pela Lei 9.656/98. Esta lei determina que as operadoras de planos de saúde deverão ajustar com as entidades conveniadas, contratadas, referenciadas ou credenciadas, mediante instrumentos formais, as condições de prestação de serviços de assistência à saúde.
Em outras palavras, quando a operadora de saúde contratar um hospital, laboratório ou profissional para que estes prestem serviços para os usuários do plano, deverá ser celebrado um contrato escrito, no qual as obrigações de cada uma das partes fiquem bem definidas. Isso está previsto nos arts. 16, VI, 17-A, § 2º, e 18, I, da Lei 9.656/98.
Desse modo, quando a operadora do plano de saúde divulga para os seus usuários a lista dos prestadores credenciados (ex: hospitais), ela deverá também descrever, de forma bem clara, os serviços que cada um está apto a executar, pessoalmente ou por meio de terceiros, segundo o contrato de credenciamento que foi assinado.
Assim, por exemplo, quando um hospital credenciado não prestar determinados serviços para os usuários do plano, este deverá informar ao consumidor qual é a restrição existente e quais as especialidades oferecidas pela entidade que não estão cobertas, sob pena de o usuário considerar, com razão, que todas estão incluídas no credenciamento.
No caso concreto, na página do plano de saúde na internet constava o Hospital São Carlos como uma das instituições credenciadas pela Unimed. Não havia, na informação divulgada aos usuários, nenhuma ressalva quanto aos serviços oferecidos pela entidade, ou seja, não havia indicação de nenhuma restrição.
Somente ao tentar realizar a quimioterapia foi que o consumidor descobriu que os serviços de oncologia do hospital são prestados, em sistema de parceria, com o Instituto de Oncologia Santa Marta, outra instituição, mas que funciona dentro do hospital.
O fato de o plano de saúde ter credenciado o hospital, sem restrições, faz com que seus serviços abranjam, para fins de cobertura, todas as especialidades médicas oferecidas pela instituição, ainda que prestadas sob o sistema de parceria com instituição não credenciada.
Divergências de índole administrativa entre a operadora e o prestador (hospital) sobre quais serviços estariam efetivamente cobertos no contrato de credenciamento não podem servir de pretexto para prejudicar o consumidor de boa-fé, que confiou na rede conveniada e nas informações divulgadas pelo plano de saúde.
As partes, nas relações contratuais, devem manter posturas de cooperação, transparênciae lealdade recíprocas, de modo a respeitar as legítimas expectativas geradas no outro, sobretudo em contratos de longa duração, em que a confiança é elemento essencial e fonte de responsabilização civil.
13.18. É abusiva cláusula que autoriza plano de saúde a indeferir procedimentos médico-hospitalares solicitados por médicos não integrantes do plano – (Info 588)
O plano de saúde não pode se recusar a custear exames, internações e tratamentos hospitalares usando como único argumento o fato de que tais procedimentos foram solicitados por médico não integrante da rede de atendimento do plano.
A cláusula contratual que prevê o indeferimento de quaisquer procedimentos médico-hospitalares, se estes forem solicitados por médicos não cooperados, deve ser reconhecida como cláusula abusiva, nos termos do art. 51, IV, do CDC.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.330.919-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 2/8/16 (Info 588).
OBS:
A referida previsão é abusiva, nos termos do art. 51, IV, do CDC:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
Desse modo, percebe-se que indeferir a solicitação do procedimento requerido pelo médico não cooperado não encontra justificativa no princípio do equilíbrio contratual. Na verdade, trata-se de uma violação pelo plano de saúde do princípio da boa-fé objetiva.
Exames, internações e demais procedimentos hospitalares não podem ser vedados aos usuários cooperados exclusivamente pelo fato de terem sido solicitados por médico não credenciado porque isso configura discriminação com os galenos (médicos) não cooperados, tolhe o direito do consumidor de usar o plano de saúde e restringe a sua liberdade de escolher o profissional que lhe aprouver.
Vale ressaltar que, além de ser nula com base no CDC, esta cláusula também é vedada pela Resolução do Conselho de Saúde Suplementar - CONSU nº 8, de 3 de novembro de 1998:
Art. 2º Para adoção de práticas referentes à regulação de demanda da utilização dos serviços de saúde, estão vedados: (...)
VI - negar autorização para realização do procedimento exclusivamente em razão do profissional solicitante não pertencer à rede própria ou credenciada da operadora.
Não confundir. Alguns planos de saúde permitem que o usuário se consulte com médicos não credenciados e depois solicitem o reembolso da quantia paga (total ou parcialmente). Outros planos de saúde não oferecem isso. Se o plano de saúde disser no contrato que não irá reembolsar o paciente por consultas realizadas com médicos não cadastrados, esta previsão é considerada válida? SIM. Essa limitação contratual não se mostra abusiva, uma vez que é razoável e busca resguardar a operadora de fortes e imprevisíveis impactos econômico-financeiros do contrato.
13.19. A cláusula de coparticipação em planos de saúde é abusiva? – (Info 586) – IMPORTANTE!!! – (TJSC-2019)
Não é abusiva cláusula contratual de plano privado de assistência à saúde que estabeleça a coparticipação do usuário nas despesas médico-hospitalares em percentual sobre o custo de tratamento médico realizado sem internação, desde que a coparticipação não caracterize financiamento integral do procedimento por parte do usuário, ou fator restritor severo ao acesso aos serviços.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.566.062-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 21/6/16 (Info 586).
OBS:
Regra: não é abusiva cláusula contratual de plano privado de assistência à saúde que estabeleça a coparticipação do usuário nas despesas médico-hospitalares em percentual sobre o custo de tratamento médico realizado sem internação.
Exceção: esta cláusula será abusiva em dois casos:
1) Se a coparticipação do usuário financiar integralmente o procedimento médico-hospitalar;
2) Se o percentual exigido do usuário representar, no caso concreto, uma restrição severa aos serviços médico-hospitalares.
13.20. Dever de assistência ao neonato durante os trinta primeiros dias após o seu nascimento – (Info 584)
Quando o contrato de plano de saúde incluir atendimento obstétrico, a operadora tem o dever de prestar assistência ao recém-nascido durante os primeiros trinta dias após o parto (art. 12, III, "a", da Lei 9.656/98), independentemente de a operadora ter autorizado a efetivação da cobertura, ter ou não custeado o parto, tampouco de inscrição do neonato como dependente nos trinta dias seguintes ao nascimento.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.269.757-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 3/5/16 (Info 584).
OBS:
O art. 12 da Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) prevê diversas modalidades de planos de saúde, estabelecendo os serviços que são incluídos. No caso de ter sido contratado o plano com atendimento obstétrico, esse serviço abrange também a cobertura assistencial do recém-nascido nos 30 primeiros dias após o parto. Veja:
Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas: (...)
III - quando incluir atendimento obstétrico:
a) cobertura assistencial ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias após o parto;
Para ter direito ao atendimento, não é necessário que o recém-nascido esteja incluído ou seja cadastrado no plano. Esse é um direito que decorre do simples fato de ser filho do cliente do plano.
Em suma, o plano de saúde deveria ter autorizado o tratamento do recém-nascido sem impor dificuldades, considerando que a Lei nº 9.656/98 garantia este direito.
É importante alertar que, mesmo já recebendo o tratamento, o filho recém-nascido deverá ser inscrito no plano de saúde no prazo de 30 dias para ter direito de se tornar dependente do titular (pai ou mãe), sem a exigência de carência:
Art. 12. (...)
III - quando incluir atendimento obstétrico:
b) inscrição assegurada ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, como dependente, isento do cumprimento dos períodos de carência, desde que a inscrição ocorra no prazo máximo de trinta dias do nascimento ou da adoção;
13.21. Cláusula de remissão de plano de saúde – (Info 581)
O companheiro faz jus à cobertura de cláusula de remissão por morte de titular de plano de saúde na hipótese em que a referida disposição contratual faça referência a cônjuge, sendo omissa quanto a companheiro.
Após o transcurso do período previsto na cláusula de remissão, o dependente já inscrito pode assumir, nos mesmos moldes e custos avençados, a titularidade do plano, voltando a pagar as mensalidades.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.457.254-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 12/4/16 (Info 581).
OBS:
Remissão por morte do titular nos contratos de plano de saúde: É uma cláusula prevista em alguns planos de saúde segundo a qual se o titular do plano falecer, os seus dependentes continuarão tendo direito aos serviços de saúde oferecidos pelo plano por um determinado período (varia entre 1 a 5 anos), sem pagar mensalidades durante este tempo. O objetivo desta cláusula é o de proteger o núcleo familiar do titular falecido, que dele dependia economicamente, assegurando, para isso, por certo período, a assistência médica e hospitalar a fim de evitar o desamparo abrupto.
13.22. Reembolso de despesas médicas realizadas em hospital não conveniado ao plano – (Info 580)
O plano de saúde deve reembolsar o segurado pelas despesas que pagou com tratamento médico realizado em situação de urgência ou emergência por hospital não credenciado, ainda que o referido hospital integre expressamente tabela contratual que exclui da cobertura os hospitais de alto custo, limitando-se o reembolso, no mínimo, ao valor databela de referência de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo plano de saúde.
STJ. 3ª T. REsp 1.286.133-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 5/4/16 (Info 580).
13.23. Migração de plano de saúde coletivo empresarial para plano individual ou familiar e inexistência de direito de que o valor da mensalidade permaneça o mesmo – (Info 578)
A migração de beneficiário de plano de saúde coletivo empresarial extinto para plano individual ou familiar não enseja a manutenção dos valores das mensalidades previstos no plano primitivo.
STJ. 3ª T. REsp 1.471.569-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 1º/3/16 (Info 578).
OBS1: Não existe na legislação qualquer norma que assegure, em caso de migração do plano coletivo para o individual, a permanência dos mesmos valores de mensalidade praticados no plano coletivo empresarial rescindido. E nem poderia. Isso porque, conforme já explicado, no plano coletivo existe uma prévia negociação com base na quantidade de pessoas que irá aderir, o que permite a prática de preços mais baratos.
OBS2: Assim, não existe direito de manutenção do mesmo valor das mensalidades aos beneficiários que migram do plano coletivo empresarial para o plano individual, haja vista as peculiaridades de cada regime e tipo contratual (atuária e massa de beneficiários), que geram preços diferenciados.
13.24. Empregados demitidos sem justa e aposentados que contribuíram para o plano de saúde coletivo empresarial – (Info 569) – (TJRS-2018)
Os empregados demitidos sem justa causa e os aposentados que contribuíram para plano de saúde coletivo empresarial que tenha sido extinto não têm direito de serem mantidos nesse plano se o estipulante (ex-empregador) e a operadora redesenharam o sistema estabelecendo um novo plano de saúde coletivo a fim de evitar o seu colapso (exceção da ruína) ante prejuízos crescentes, desde que tenham sido asseguradas aos inativos as mesmas condições de cobertura assistencial proporcionadas aos empregados ativos.
STJ. REsp 1.479.420-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 1º/9/2015 (Info 569)
(TJRS-2018-VUNESP): Considerando as regras consumeristas, os empregados demitidos sem justa causa e os aposentados que contribuíram para plano de saúde coletivo empresarial, nas condições legais, que tenha sido extinto e um novo contratado em novas condições: não têm direito de serem mantidos nesse plano, desde que tenham sido asseguradas a eles as mesmas condições de cobertura assistencial proporcionadas aos empregados ativos.
13.25. Legitimidade ativa de usuário de plano de saúde coletivo – (Info 564)
A Unimed fez convênio com a Caixa de Assistência dos Advogados por meio do qual disponibilizou um plano de saúde coletivo de adesão. Assim, o advogado que quisesse poderia aderir ao plano de saúde oferecido com a interveniência da Caixa de Assistência e que tinha condições mais vantajosas do que se ele fizesse um plano de saúde individual. Centenas de advogados aderiram ao plano, dentre eles João. Ocorre que passados alguns anos, houve um grande reajuste no valor da mensalidade do plano de saúde. Inconformado, João ação de revisão de cláusula contratual contra a Unimed alegando que o reajuste foi abusivo e requerendo a manutenção dos valores originais.
O autor tem legitimidade para, sozinho, discutir a validade desse aumento mesmo se tratando de plano de saúde coletivo?
SIM. O STJ decidiu que o usuário de plano de saúde coletivo tem legitimidade ativa para ajuizar individualmente ação contra a operadora pretendendo discutir a validade de cláusulas contratuais, não sendo empecilho o fato de a contratação ter sido intermediada por caixa de assistência da categoria profissional.
STJ. 3ª T. REsp 1.510.697-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 9/6/2015 (Info 564).
13.26. Planos de saúde e responsabilidade solidária pelos danos causados aos associados – (Info 494) – (TJBA-2019)
O plano de saúde é solidariamente responsável pelos danos causados aos associados pela sua rede credenciada de médicos e hospitais. Assim, no caso de erro médico cometido por profissional credenciado, a operadora responderá, solidariamente, com o médico, pelos danos causados ao paciente. O plano de saúde possui responsabilidade objetiva perante o consumidor, podendo, em ação regressiva, averiguar a culpa do médico ou do hospital.
STJ. 4ª T. REsp 866.371-RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 27/3/2012.
13.27. Planos de saúde e dever de informação – (Info 493)
Se houver descredenciamento de médicos ou hospitais, a operadora de plano de saúde tem o dever de informar esse fato individualmente a cada um dos associados.
STJ. 3ª T. REsp 1.144.840-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20/3/12 (Info 493).
13.28. Seguro de saúde e carência – (Info 493)
A legislação permite que o contrato estipule prazo de carência nos contratos de planos de saúde e de seguros privados de saúde. No entanto, mesmo havendo carência, as operadoras são obrigadas a oferecer cobertura nos casos de urgência e emergência a partir de 24 horas depois de ter sido assinado o contrato (art. 12, V, c, da Lei n. 9.656/98).
STJ. 4ª T. REsp 962.980-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 13/3/2012 (Info 493).
14. BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES
14.1. Configura dano moral in re ipsa a ausência de comunicação acerca da disponibilização/comercialização de informações pessoais em bancos de dados do consumidor – (Info 660)
Configura dano moral in re ipsa a ausência de comunicação acerca da disponibilização/comercialização de informações pessoais em bancos de dados do consumidor.
STJ. 3ª T. REsp 1758799-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12/11/19 (Info 660).
14.2. É lícita a manutenção do banco de dados conhecido como “cadastro de passagem” ou “cadastro de consultas anteriores”, desde que subordinado às exigências previstas no art. 43 do CDC – (Info 641)
O “cadastro de passagem” ou “cadastro de consultas anteriores” é um banco de dados de consumo no qual os comerciantes registram consultas feitas a respeito do histórico de crédito de consumidores que com eles tenham realizado tratativas ou solicitado informações gerais sobre condições de financiamento ou crediário.
É lícita a manutenção do “cadastro de passagem”, ou seja, ele pode existir. No entanto, assim como ocorre com todo e qualquer banco de dados ou cadastro de consumo, o “cadastro de passagem” deve cumprir às exigências previstas no art. 43 do CDC.
Assim, somente poderão constar no “cadastro de passagem” informações dos consumidores se essa inclusão tiver sido previamente comunicada ao respectivo consumidor.
A inserção de informações dos consumidores no “cadastro de passagem” sem prévia comunicação é prática ilícita. Vale ressaltar, no entanto, que a prática é que é ilícita, não o cadastro em si.
STJ. 3ª T. REsp 1726270-BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. Acd. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 27/11/18 (Info 641).
OBS:
Cadastro negativo x cadastro positivo x cadastro de passagem: Em primeiro lugar, o STJ esclareceu que existem três espécies diferentes de cadastro de consumo:
Cadastro negativo (devedor)
Cadastro positivo
Cadastro de passagem
Registra os consumidores que estão inadimplentes.
Registra as situações em que a pessoa foi adimplente (cumpriu sua obrigação) a fim de fazer um histórico positivo de crédito.
Regido pela Lei 12.414/11.
Registra se outros comerciantes já fizeram consultas a respeito do histórico de crédito daquele consumidor, ou seja, se tal consumidor já negociou crédito com outros fornecedores.
Natureza negativa.
Natureza positiva.
Natureza neutra.
Cadastro de passagem deve respeitar as regras do art. 43: O cadastro de passagem, como todo e qualquer banco de dados ou cadastro de consumo, deve observar as exigências previstas no art. 43 do CDC.
Cadastro de passagem não viola o § 1º do art. 43: O § 1º do art. 43 exige que as informações armazenadas dos consumidores sejam objetivas. No cadastro de passagem são registradas as seguintesinformações sobre o consumidor: CPF/CNPJ do consultado, datas de realização das consultas e indicação dos nomes dos respectivos fornecedores por elas responsáveis. Tais informações são objetivas, claras, presumidamente verdadeiras e apresentadas em linguagem de fácil compreensão, motivo pelo qual não se vislumbra nenhuma ofensa ao mencionado § 1º do art. 43 do CDC.
Cadastro de passagem deve cumprir a determinação do § 2º do art. 43: O § 2º do art. 43 afirma que a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser previamente comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. O STJ afirmou que essa providência deverá ser assegurada pelos comerciantes em favor dos consumidores. Desse modo, a Câmara de Dirigentes Lojistas de Salvador somente pode manter informações dos consumidores no seu banco de dados se essa inclusão tiver sido previamente comunicada ao respectivo consumidor. Essa providência tem por objetivo permitir que o consumidor prejudicado por eventual informação inexata possa exigir sua imediata correção, nos termos do § 3º do art. 43 do CDC.
14.3. Qual é o termo inicial do prazo máximo de 5 anos que o nome de devedor pode ficar inscrito em órgão de proteção ao crédito? – (Info 633) – IMPORTANTE!!! - (TJBA-2019)
14.4. SPC/SERASA, quando forem inserir títulos que estão protestados, deverão incluir a data de vencimento e controlar os prazos máximos que poderão ficar nos bancos de dados – (Info 633) – IMPORTANTE!!! - (TJBA-2019)
Os cadastros e bancos de dados não poderão conter informações negativas do consumidor referentes a período superior a 5 anos (art. 43, § 1º do CDC).
Passado esse prazo, o próprio órgão de cadastro deve retirar a anotação negativa, independentemente de como esteja a situação da dívida (não importa se ainda está sendo cobrada em juízo ou se ainda não foi prescrita).
Qual é o termo inicial deste prazo de 5 anos? A partir de quando ele começa a ser contado: do dia em que venceu a dívida ou da data em que o nome do consumidor foi inserido no cadastro?
O termo inicial do prazo máximo de cinco anos que o nome de devedor pode ficar inscrito em órgão de proteção ao crédito é o dia seguinte à data de vencimento da dívida.
STJ. 3ª T. REsp 1630889-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11/9/18 (Info 633).
STJ. 3ª T. REsp 1.316.117-SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. para acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 26/4/16 (Info 588).
As entidades mantenedoras de cadastros de proteção ao crédito não devem incluir em sua base de dados informações coletadas dos cartórios de protestos sem a informação do prazo de vencimento da dívida, sendo responsáveis pelo controle de ambos os limites temporais estabelecidos no art. 43 da Lei nº 8.078/90.
STJ. 3ª T. REsp 1630889-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11/09/2018 (Info 633).
OBS:
Se o consumidor está inadimplente, o fornecedor poderá incluí-lo em cadastros de proteção ao crédito (exs.: SPC e SERASA)? SIM.
Qual o cuidado prévio que deve ser tomado? A abertura de qualquer cadastro, ficha, registro e dados pessoais ou de consumo referentes ao consumidor deverá ser comunicada por escrito a ele (§ 2º do art. 43 do CDC). Logo, o órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito deverá notificar o devedor antes de proceder à inscrição (Súmula 359-STJ). Assim, é ilegal e sempre deve ser cancelada a inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito realizada sem a prévia notificação exigida pelo art. 43, § 2º do CDC. Em outras palavras, antes de “negativar” o nome do consumidor, o SPC ou a SERASA deverão notificá-lo por escrito, informando acerca dessa possibilidade, a fim de que o consumidor, se quiser, possa pagar o débito ou questioná-lo judicialmente.
O que acontece se não houver essa notificação prévia? A ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em órgão de proteção ao crédito enseja indenização por danos morais, a ser paga pelos órgãos mantenedores de cadastros restritivos (exs.: SERASA, SPC).
O credor (fornecedor) deverá também pagar indenização por danos morais pelo fato de o consumidor ter sido negativado sem notificação prévia? NÃO. O credor não é parte legítima para figurar no polo passivo de ação de indenização por danos morais decorrentes da inscrição em cadastros de inadimplentes sem prévia comunicação. A responsabilidade pela inclusão do nome do devedor no cadastro incumbe à entidade que o mantém, e não ao credor, que apenas informa a existência da dívida (STJ AgRg nos EDcl no REsp 907.608/RS). A situação será diferente se o consumidor for negativado por conta de uma dívida que não existia realmente (dívida irregular). Nesse caso, o fornecedor é quem será responsabilizado.
Se não houve comunicação prévia, a indenização é devida mesmo que depois fique provado que o débito realmente existe? SIM. Para que se caracterize o dever da SERASA/SPC de indenizar, é suficiente a ausência de prévia comunicação, mesmo quando existente a dívida que gerou a inscrição.
Para que haja a condenação em dano moral, é necessário que seja provado o prejuízo sofrido pelo consumidor? NÃO. A indenização por danos morais decorre da simples ausência de prévia notificação, circunstância que se mostra suficiente à caracterização do dano moral. Não há necessidade da prova do prejuízo sofrido. Trata-se de dano moral in re ipsa, no qual o prejuízo é presumido.
E no caso de dano material? Para que haja condenação por danos materiais, é indispensável a prova dos prejuízos sofridos.
Como é comprovada essa notificação prévia? Exige-se prova de que o consumidor tenha efetivamente recebido a notificação? NÃO. Basta que seja provado que foi enviada uma correspondência ao endereço do consumidor notificando-o quanto à inscrição de seu nome no respectivo cadastro, sendo desnecessário aviso de recebimento (AR):
Súmula 404-STJ: É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros.
Se o consumidor possui uma negativação anterior legítima e sofre uma nova anotação, porém desta vez ele não é notificado previamente, este consumidor terá direito de ser indenizado por causa desta segunda? NÃO, ele terá direito apenas de pedir o cancelamento da segunda anotação feita sem notificá-lo.
Súmula 385-STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.
Desse modo, conclui-se que a ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, §2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada. Veja outra exceção mais abaixo.
Se o consumidor, após ser regularmente comunicado sobre a futura inscrição no cadastro, ajuíza uma ação para impedir ou retirar seu nome do cadastro negativo alegando que o débito não existe, o juiz poderá conceder tutela provisória deferindo esse pedido? Quais os requisitos para tanto? Segundo o STJ, a abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente:
• a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito;
• houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ;
• houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz.
A simples discussão judicial da dívida não é suficiente para obstar a negativação do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes.
Existe um prazo máximo no qual o nome do devedor pode ficar negativado? SIM. Os cadastros e bancos de dados não poderão conter informações negativas do consumidor referentes a período superior a 5 anos (art. 43, § 1º do CDC). Passado esse prazo, o próprio órgão de cadastro deve retirara anotação negativa, independentemente de como esteja a situação da dívida (não importa se ainda está sendo cobrada em juízo ou se ainda não foi prescrita).
Súmula 323-STJ: A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução.
Qual é o termo inicial deste prazo de 5 anos? A partir de quando ele começa a ser contado: do dia em que venceu a dívida ou da data em que o nome do consumidor foi inserido no cadastro? Ex: João não pagou a TV por assinatura que venceu no dia 2/2/12; em 4/4/13, a empresa enviou o nome de João para o SERASA; o prazo de 5 anos será contado a partir de 3/2/12 ou 5/4/13? A partir de 3/2/12. O que interessa é a data do vencimento da dívida, começando a contar o prazo de 5 anos no primeiro dia seguinte à data de vencimento:
O termo inicial do prazo máximo de cinco anos que o nome de devedor pode ficar inscrito em órgão de proteção ao crédito é o dia seguinte à data de vencimento da dívida. STJ. 3ª T. REsp 1.630.889-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11/9/18 (Info 633).
Trata-se da interpretação que mais se coaduna (harmoniza) ao espírito do CDC e com a função dos bancos de dados de inadimplentes de refletir com fidelidade a situação financeira dos devedores. A contagem desse prazo deve tomar por base a data do fato gerador da informação depreciadora.
A inscrição de dado negativo de consumo do devedor nos bancos de dados de proteção ao crédito não é imprescindível para a cobrança da dívida, consistindo, portanto, em direito potestativo do credor.
Além disso, conforme já decidiu o STJ, “qualquer dívida resultante de documento público ou particular, tenha ou não força executiva, submete-se à prescrição quinquenal, contando-se do respectivo vencimento” (STJ. 2ª Seção. REsp 1.101.412-SP, DJe 3/2/2014).
Se o devedor paga a dívida, a quem caberá informar o SPC ou a SERASA dessa situação para que seja retirado o nome do devedor? Cumpre ao CREDOR (e não ao devedor) providenciar o cancelamento da anotação negativa do nome do devedor em cadastro de proteção ao crédito, quando paga a dívida. Vale ressaltar que é inclusive crime, previsto no CDC, quando o fornecedor deixa de comunicar o pagamento ao cadastro de proteção ao crédito:
Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata:
Pena — Detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.
Assim, uma vez regularizada a situação de inadimplência do consumidor, deverão ser imediatamente corrigidos os dados constantes nos órgãos de proteção ao crédito (REsp 255.269/PR).
Qual é o prazo que tem o credor para retirar (dar baixa) do nome do devedor no cadastro negativo? O prazo é de 5 (cinco) dias úteis. Assim, mesmo havendo regular inscrição do nome do devedor em cadastro de órgão de proteção ao crédito, após o integral pagamento da dívida, incumbe ao CREDOR requerer a exclusão do registro desabonador, no prazo de 5 dias úteis, a contar do primeiro dia útil subsequente à completa disponibilização do numerário necessário à quitação do débito vencido. STJ. 2ª Seção. REsp 1.424.792-BA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10/9/14 (recurso repetitivo) (Info 548).
Qual foi o fundamento para se encontrar esse prazo? O STJ construiu este prazo por meio de aplicação analógica do art. 43, § 3º do CDC:
Art. 43 (...) § 3º — O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.
Vale ressaltar que é possível que seja estipulado entre as partes um outro prazo diferente desses 5 dias, desde que não seja abusivo.
Qual é o termo inicial para a contagem? Este prazo começa a ser contado da data em que houve o pagamento efetivo. No caso de quitações realizadas mediante cheque, boleto bancário, transferência interbancária ou outro meio sujeito à confirmação, o prazo começa a ser contado do efetivo ingresso do numerário na esfera de disponibilidade do credor.
O que acontece se o credor não retirar o nome do devedor do cadastro no prazo de 5 dias? A manutenção do registro do nome do devedor em cadastro de inadimplentes após esse prazo impõe ao credor o pagamento de indenização por dano moral, independentemente de comprovação do abalo sofrido.
Resumo quanto aos danos causados aos consumidores
Quem é o responsável pelos danos causados ao consumidor?
• Se o consumidor não foi notificado previamente acerca da inscrição: a responsabilidade é somente do órgão de restrição do crédito (exs.: SERASA, SPC).
• Se o consumidor pagou a dívida e o fornecedor não providenciou a retirada do seu nome do cadastro: a responsabilidade é somente do fornecedor (ex.: comerciante).
• Se o consumidor foi negativado por dívida irregular (ex.: dívida que já havia sido paga): a responsabilidade é somente do fornecedor.
Informações no SPC/SERASA sobre protestos: Além das comunicações feitas pelos comerciantes, o SERASA e o SPC também alimentam seus bancos de dados com informações que eles buscam dos cartórios de protesto. Assim, imagine que João emitiu uma nota promissória se comprometendo a pagar R$ 10 mil em favor de Pedro no dia 2/2/12, mas nunca pagou. Em 2013, Pedro levou este título a protesto no tabelionato de protesto. Assim, o SPC e o SERASA irão incluir essa informação em seus bancos de dados, ou seja, lá constará o registro de que João de tal, CPF xxx, teve uma nota promissória protestada no cartório yyy por Pedro de tal.
Qual foi a cautela que o STJ impôs a essas entidades (SPC, SERASA etc.)? O STJ disse: ok, vocês podem inserir essas dívidas que estão nos cartórios de protesto em seus bancos de dados. No entanto, vocês devem, obrigatoriamente:
1) inserir também na anotação negativa a informação sobre o prazo de vencimento da dívida;
2) controlar esse prazo do vencimento para que nenhum protesto fique ali registrado:
• além do prazo prescricional específico para a cobrança daquele crédito (§ 5º do art. 43 do CDC); ou
• por mais de 5 anos contados do vencimento (§ 1º do art. 43).
Ex: imagine que tenha sido protestada uma letra de câmbio; o prazo prescricional contra o aceitante é de 3 anos; logo, esse título não pode ficar no SPC/SERASA mais do que 3 anos (§ 5º do art. 43 do CDC).
Por outro lado, ainda que o prazo prescricional seja maior que 5 anos, esse será o prazo máximo que a anotação poderá ficar no banco de dados (§ 1º do art. 43).
Assim, o art. 43 do CDC, como reflexo do princípio da veracidade, estabeleceu dois limites temporais objetivos para que a informação negativa a respeito do consumidor permaneça nos bancos de dados:
a) o prazo genérico de 5 anos, do § 1º; e
b) o prazo específico da ação de cobrança, do § 5º.
Isso era chamado por Ada Pelegrini Grinover de “temporalidade dual”, de modo que, violado qualquer deles, a informação arquivada é contaminada por inexatidão temporal.
O prazo genérico de 5 anos é o máximo permitido para que uma informação fique arquivada no cadastro de proteção ao crédito, e não o mínimo, já que o prazo específico prescricional da dívida pode ser ainda menor, como no exemplo da letra de câmbio acima.
As entidades mantenedoras de cadastros de proteção ao crédito não devem incluir em sua base de dados informações coletadas dos cartórios de protestos sem a informação do prazo de vencimento da dívida, sendo responsáveis pelo controle de ambos os limites temporais estabelecidos no art. 43 da Lei 8.078/90. STJ. 3ª T. REsp 1.630.889-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11/9/18 (Info 633).
Dispensa de prévia notificação no caso de inserção no SPC/SERASA de informação sobre protesto de título: É dispensada a prévia comunicação do devedor se o órgão de restrição ao crédito (exs.: SPC, SERASA) estiver apenas reproduzindo informação negativa que conste de registro público (exs.: anotações de protestos que constem do Tabelionato de Protesto,anotações de execução fiscal que sejam divulgadas no Diário Oficial):
(...) É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição de seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, § 2º, do CDC, não dá ensejo à reparação de danos morais quando oriunda de informações contidas em assentamentos provenientes de serviços notariais e de registros, bem como de distribuição de processos judiciais, por serem de domínio público. (...) STJ. 2ª Seção, Rcl 6.173/SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 29/02/2012.
Diante da presunção legal de veracidade e publicidade inerente aos registros do CARTÓRIO DE PROTESTO ou do CARTÓRIO DE DISTRIBUIÇÃO JUDICIAL, a reprodução objetiva, fiel, atualizada e clara desses dados na base de órgão de proteção ao crédito - ainda que sem a ciência do consumidor - não tem o condão de ensejar obrigação de reparação de danos. STJ. 2ª Seção. REsp 1.444.469-DF e REsp 1.344.352-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 12/11/2014. (Info 554).
REGRA: para que o órgão de proteção de crédito inclua o nome de um consumidor no cadastro de inadimplentes, é necessário que, antes, ele seja notificado (Súmula 359-STJ). A ausência de prévia comunicação enseja indenização por danos morais.
EXCEÇÕES: Existem duas exceções em que não haverá indenização por danos morais mesmo não tendo havido a prévia comunicação do devedor:
1) Se o devedor já possuía inscrição negativa no banco de dados e foi realizada uma nova inscrição sem a sua notificação. Súmula 385-STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.
2) Se o órgão de restrição ao crédito estiver apenas reproduzindo informação negativa que conste de registro público. Diante da presunção legal de veracidade e publicidade inerente aos registros do CARTÓRIO DE PROTESTO ou do CARTÓRIO DE DISTRIBUIÇÃO JUDICIAL, a reprodução objetiva, fiel, atualizada e clara desses dados na base de órgão de proteção ao crédito - ainda que sem a ciência do consumidor - não tem o condão de ensejar obrigação de reparação de danos. (STJ. 2ª Seção. REsp 1.444.469-DF e REsp 1.344.352-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 12/11/2014. Info 554)
14.5. O valor do empréstimo que o consumidor não conseguiu obter pelo fato de seu nome ter sido indevidamente negativado não pode servir como parâmetro para a fixação da indenização – (Info 602)
O valor que seria objeto de mútuo, negado por força de inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, não pode ser ressarcido a título de dano emergente.
Não há perda material efetiva pelo fato de ter sido negado crédito ao consumidor. Dessa forma, o ressarcimento por dano emergente, neste caso, seria destituído de suporte fático, consistindo a condenação, nessas condições, em verdadeira hipótese de enriquecimento ilícito.
STJ. 3ª T. REsp 1.369.039-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 4/4/17 (Info 602).
OBS:
O parâmetro de ressarcimento do dano material é fixado pelo art. 402 do CC/02, que dispõe:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
A partir do mencionado dispositivo, a reparação material foi classificada como dano emergente, compreendido como "o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima", e lucro cessante, que é a "frustração da expectativa de lucro." (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 579)
A jurisprudência do STJ é firme em dizer que as indenizações por danos emergentes somente podem ser concedidas com “suporte na realidade fática”, ou seja, com base em provas concretas, não se admitindo presunções. Nesse sentido:
(...) O STJ tem a orientação firme de que é necessária a efetiva comprovação da ocorrência dos lucros cessantes e dos danos emergentes, não se admitindo indenização baseada em cálculos hipotéticos nem cálculos por presunção ou dissociados da realidade. (...) STJ. 3ª T. REsp 1.496.018/MA, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 06/06/16).
No caso concreto, o valor do financiamento bancário foi pedido pelo autor como sendo dano emergente. Entretanto, o patrimônio da vítima antes e depois do ilícito não sofreu alteração. É certo que a inscrição indevida impediu que o autor tivesse um ingresso de valores em sua conta (R$ 50 mil). No entanto, esse dinheiro não viria sem custos, tendo ele que devolver a quantia ao banco futuramente, acrescida de juros e correção monetária.
14.6. Responsabilidade por notificação do consumidor no endereço errado – (Info 597) – (TJDFT-2016)
O que acontece se o órgão mantenedor do cadastro restritivo (ex: SERASA) enviar a notificação para um endereço errado, ou seja, um endereço que não seja o do consumidor?
Neste caso, o consumidor terá que ser indenizado, mas quem pagará a indenização? O consumidor deverá propor a ação contra o credor (ex: loja onde foi feita a compra) ou contra o órgão mantenedor do cadastro e que enviou a notificação?
Depende:
· Se o credor informou o endereço certo para o órgão mantenedor do cadastro e este foi quem errou: a responsabilidade será do órgão mantenedor.
· Se o credor comunicou o endereço errado do consumidor para o órgão mantenedor do cadastro e este enviou exatamente para o local informado: a responsabilidade será do credor.
Veja, no entanto, uma situação diferente julgada pelo STJ:
É passível de gerar responsabilização civil a atuação do órgão mantenedor de cadastro de proteção ao crédito que, a despeito da prévia comunicação do consumidor solicitando que futuras notificações fossem remetidas ao endereço por ele indicado, envia a notificação de inscrição para endereço diverso.
Neste caso concreto, o consumidor informou ao órgão mantenedor do cadastro que seu endereço estava errado no banco de dados e pediu para ser comunicado no endereço certo em futuras notificações. Apesar disso, o órgão mandou novamente para o endereço errado.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.620.394-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 15/12/16 (Info 597).
OBS: Na situação em tela, o consumidor teve o cuidado de enviar uma notificação extrajudicial ao órgão mantenedor do cadastro noticiando a existência de fraudes praticadas com seu nome e requerendo que eventuais notificações fossem destinadas ao endereço informado.
Se o próprio consumidor teve a cautela de informar o endereço ao qual deveriam ser enviadas as futuras notificações, não se está criando qualquer obrigação desproporcional ou impossível para o órgão.
A responsabilidade civil pelos danos sofridos ao consumidor ante a ausência de notificação prévia da anotação deve ser imputada à conduta negligente do órgão mantenedor, que, apesar de ter sido informado do endereço correto, ainda assim enviou a notificação a endereço diverso, impossibilitando o exercício de direito do consumidor de impugnar essa anotação.
14.7. O prazo máximo de 5 anos que o nome do consumidor pode permanecer negativado inicia-se no dia seguinte ao vencimento da dívida – (Info 588) – IMPORTANTE!!! – (TJBA-2019)
O termo inicial do prazo de permanência de registro de nome de consumidor em cadastro de proteção ao crédito (art. 43, § 1º, do CDC) inicia-se no dia subsequente ao vencimento da obrigação não paga, independentemente da data da inscrição no cadastro.
Assim, vencida e não paga a obrigação, inicia-se no dia seguinte a contagem do prazo de 5 anos previsto no §1º do art. 43, do CDC, não importando a data em que o nome do consumidor foi negativado.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.316.117-SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. para acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 26/4/16 (Info 588).
14.8. A Súmula 385 do STJ aplica-se também para ações propostas pelo consumidor contra o credor que efetivou a inscrição irregular – (Info 583) – IMPORTANTE!!!
A inscrição indevida comandadapelo credor em cadastro de proteção ao crédito, quando preexistente legítima inscrição, não enseja indenização por dano moral, ressalvado o direito ao cancelamento.
A Súmula 385-STJ também é aplicada às ações voltadas contra o suposto credor que efetivou inscrição irregular.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.386.424-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j. 27/4/16 (Info 583).
OBS:
A súmula 385 do STJ surgiu de precedentes que envolviam ações propostas pelo consumidor contra o SPC/SERASA. No entanto, o STJ afirmou que a razão de ser deste enunciado pode ser aplicada também para ações ajuizadas pelo consumidor contra o credor. Não há nada que justifique tratamento diferenciado.
Todavia, isso não quer dizer que o credor não possa responder por algum outro tipo de excesso. A anotação irregular, já havendo outras inscrições legítimas contemporâneas, não enseja, por si só, dano moral. Mas o dano moral pode ter por causa de pedir outras atitudes do suposto credor, como a insistência em uma cobrança eventualmente vexatória e indevida, ou o desleixo de cancelar, assim que ciente do erro, a anotação indevida.
14.9. Requisitos para a propositura de ação de exibição de documentos relativos ao Crediscore – (Info 579) – IMPORTANTE!!!
Em relação ao sistema credit scoring, o interesse de agir para a propositura da ação cautelar de exibição de documentos exige, no mínimo, a prova de:
i) requerimento para obtenção dos dados ou, ao menos, a tentativa de fazê-lo à instituição responsável pelo sistema de pontuação, com a fixação de prazo razoável para atendimento; e
ii) que a recusa do crédito almejado ocorreu em razão da pontuação que lhe foi atribuída pelo sistema Scoring.
Assim, o consumidor só poderá ingressar com ação cautelar de exibição de documentos pedindo o extrato de sua pontuação no sistema Crediscore se provar esses dois requisitos acima.
STJ. 2ª S. REsp 1.304.736-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 24/2/16 (recurso repetitivo) (Info 579).
14.10. Ação de cancelamento de diversas inscrições em cadastro negativo de proteção ao crédito – (Info 571)
Há interesse de agir na ação em que o consumidor postula o cancelamento de múltiplas inscrições de seu nome em cadastro negativo de proteção ao crédito, mesmo que somente uma ou algumas delas ultrapassem os prazos de manutenção dos registros previstos no art. 43, §§ 1º e 5º, do CDC.
STJ. 4ª T. REsp 1.196.699-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 22/9/2015 (Info 571).
14.11. Responsabilidade por ausência de notificação de inscrição de correntista no CCF – (Info 568)
Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF) é um cadastro que reúne informações sobre pessoas que emitiram cheques e que estes foram devolvidos por falta de provisão de fundos, por conta encerrada ou por prática espúria.
O CCF é organizado e mantido pelo Banco do Brasil, mas abrange informações sobre os cheques de todos os bancos. Assim, por exemplo, se João emite um cheque do Itaú e o beneficiário não consegue descontá-lo porque não havia fundos, o próprio Itaú irá comunicar esse fato ao Banco do Brasil, que irá incluir o nome do emitente no CCF.
É indispensável que o emitente do cheque seja notificado antes de ser incluído no CCF. A inclusão no CCF sem prévia notificação pode ensejar indenização por danos morais.
O Banco do Brasil, na condição de gestor do CCF, NÃO tem a responsabilidade de notificar previamente o devedor acerca da sua inscrição no aludido cadastro, tampouco legitimidade passiva para as ações de reparação de danos diante da ausência de prévia comunicação.
A responsabilidade pela inclusão do emitente no CCF é do banco sacado. Logo, ele é que tem responsabilidade pela notificação prévia do emitente e, caso isso não seja feito, ele é que tem o dever de indenizar o lesado.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.354.590-RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 9/9/2015 (Info 568).
14.12. Prévia notificação e registros oriundos do cartório de protesto – (Info 554) – IMPORTANTE!!! – (TJDFT-2016) (TJAM-2016) (PGM/AM-2018)
REGRA: para que o órgão de proteção de crédito inclua o nome de um consumidor no cadastro de inadimplentes, é necessário que, antes, ele seja notificado (Súmula 359-STJ).
A ausência de prévia comunicação enseja indenização por danos morais.
EXCEÇÕES:
Existem duas exceções em que não haverá indenização por danos morais mesmo não tendo havido a prévia comunicação do devedor:
1) Se o devedor já possuía inscrição negativa no banco de dados e foi realizada uma nova inscrição sem a sua notificação. Súmula 385-STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.
2) Se o órgão de restrição ao crédito estiver apenas reproduzindo informação negativa que conste de registro público (exs.: anotações de protestos que constem do Tabelionato de Protesto, anotações de execução fiscal que sejam divulgadas no Diário Oficial).
Diante da presunção legal de veracidade e publicidade inerente aos registros do CARTÓRIO DE PROTESTO ou do CARTÓRIO DE DISTRIBUIÇÃO JUDICIAL, a reprodução objetiva, fiel, atualizada e clara desses dados na base de órgão de proteção ao crédito - ainda que sem a ciência do consumidor - não tem o condão de ensejar obrigação de reparação de danos.
STJ. 2ª S. REsp 1.444.469-DF e REsp 1.344.352-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 12/11/14 (recurso repetitivo) (Info 554).
(TJDFT-2016-CESPE): De acordo com o entendimento adotado, de forma atual e prevalente, pelo STJ, assinale a opção correta: A utilização dos dados extraídos dos registros do cartório de protesto, por órgão cadastral de proteção ao crédito, desde que se trate de reprodução fiel, atualizada, objetiva e clara, não gera o dever de reparar os danos causados ao consumidor, ainda que não tenha este sido previamente cientificado da inclusão de tais informações na base de dados do órgão de proteção. BL: Info 554, STJ.
14.13. Requisitos para a propositura de ação de exibição de documentos relativos ao Crediscore – (Info 553)
Para existir interesse de agir em ação cautelar de exibição de documentos ajuizada por consumidor com o objetivo de obter extrato contendo sua pontuação no sistema Crediscore, é necessário que o requerente comprove:
a) que a recusa do crédito se deu em razão da pontuação que lhe foi atribuída pela dita ferramenta de scoring; e
b) que tenha havido resistência da instituição responsável pelo sistema na disponibilização das informações requeridas pelo consumidor em prazo razoável.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.268.478-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18/12/14 (Info 553).
14.14. Prazo para retirada do nome do devedor do cadastro de proteção de crédito após a dívida ser paga – (Info 548)
Se o devedor paga a dívida, a quem caberá informar o SPC ou a SERASA dessa situação para que seja retirado o nome do devedor?
Cumpre ao CREDOR (e não ao devedor) providenciar o cancelamento da anotação negativa do nome do devedor em cadastro de proteção ao crédito, quando paga a dívida.
Qual é o prazo que tem o credor para retirar (dar baixa) do nome do devedor no cadastro negativo?
5 (cinco) dias úteis.
Assim, mesmo havendo regular inscrição do nome do devedor em cadastro de órgão de proteção ao crédito, após o integral pagamento da dívida, incumbe ao CREDOR requerer a exclusão do registro desabonador, no prazo de 5 dias úteis, a contar do primeiro dia útil subsequente à completa disponibilização do numerário necessário à quitação do débito vencido.
STJ. 2ª S. REsp 1.424.792-BA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10/9/14 (recurso repetitivo) (Info 548).
15. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
15.1. Atraso na entrega do imóvel e lucros cessantes – (Info 626) – IMPORTANTE!!!
O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.
Os lucros cessantes serãodevidos ainda que não fique demonstrado que o promitente comprador tinha finalidade negocial na transação.
STJ. 2ª Seção. EREsp 1341138-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 9/5/18 (Info 626).
OBS:
Cabem danos morais se a construtora/incorporadora descumprir o prazo de entrega do imóvel?
· Em regra, não. O simples fato de o promitente vendedor ter descumprido o prazo previsto no contrato para a entrega do imóvel não acarreta, por si só, danos morais. Nesse sentido:
O mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais. STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1684398/SP, Rel. Min. Ricardo Villas BôasCueva, julgado em 20/03/2018.
Isso porque o dano moral, na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária, não se presume pelo simples descumprimento do prazo contratual.
· Em situações excepcionais é possível haver a condenação em danos morais, desde que devidamente comprovada a ocorrência de uma significativa e anormal violação a direito da personalidade do adquirente (STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1693221/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/03/2018).
Assim, pode ser cabível a condenação em danos morais, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Em outras palavras, deve ter o atraso e uma consequência fática que gere dor, angústia, revolta.
Embora o atraso na entrega do imóvel possa gerar dano moral compensável, estes devem estar demonstrados e configurados, não podendo ser fundamentado somente no mero inadimplemento contratual. STJ. 3ª Turma. AgInt no AREsp 1126144/MA, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/03/2018.
O simples inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso na entrega do imóvel, não é capaz por si só de gerar dano moral indenizável, devendo haver, no caso concreto, consequências fáticas que repercutam na esfera de dignidade da vítima. STJ. 3ª Turma. REsp 1654843/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 27/02/2018.
O simples descumprimento contratual, por si, não é capaz de gerar danos morais, sendo necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável pela sua gravidade. STJ. 4ª Turma. AgRg no REsp 1408540/MA, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 12/02/2015.
Exemplos de situações nas quais foi reconhecido o dano moral:
1) Atraso muito grande na entrega do imóvel (no caso concreto, foram 2 anos de atraso). Nesta hipótese foi reconhecido o direito à indenização: STJ. 3ª Turma. AgRg no AREsp 693.206/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas BôasCueva, julgado em 13/03/2018.
2) Atraso na entrega que gerou o adiamento do casamento dos adquirentes, que já estavam com data marcada: STJ. 3ª Turma. REsp 1662322/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/10/2017.
E os danos materiais, são devidos em caso de atraso? SIM. O atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda acarreta a condenação da construtora/imobiliária ao pagamento de:
· Dano emergente (que precisa ser provado); e
· Lucros cessantes (valor dos alugueis do imóvel; são danos materiais presumidos).
A jurisprudência considera que, havendo atraso, os lucros cessantes devem ser calculados como sendo o valor do aluguel do imóvel atrasado. Isso porque:
· O adquirente está morando em um imóvel alugado, enquanto aguarda o seu. Neste caso, ele está perdendo “dinheiro” pagando aluguel em virtude do atraso; ou
· O adquirente não está morando de aluguel e comprou o novo imóvel apenas como investimento. Neste caso, ele também está perdendo “dinheiro” porque, se o imóvel tivesse sido entregue no prazo, ele estaria alugando para alguém e aferindo renda com isso.
Em suma, em um ou no outro caso, o adquirente deixa de ganhar dinheiro (“deixa ter um lucro”) porque houve atraso na entrega do imóvel. Para o STJ, essa “perda de dinheiro” (lucros cessantes) é óbvia e, portanto, deve ser presumida, salvo se a construtora/incorporadora provar algo em sentido contrário (o que é muito difícil de acontecer).
Nesse sentido:
O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Os lucros cessantes serão devidos ainda que não fique demonstrado que o promitente comprador tinha finalidade negocial na transação. STJ. 2ª S. EREsp 1.341.138-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 09/05/2018 (Info 626).
A ausência de entrega do imóvel na data acordada em contrato gera a presunção relativa da existência de danos materiais na modalidade lucros cessantes. STJ. 3ª T. REsp 1662322/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/10/2017.
Descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. STJ. 3ª T. AgRg no AREsp 229.165/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas BôasCueva, j. 20/10/2015.
Resumindo:
O ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL GERA DIREITO À INDENIZAÇÃO?
DANOS MORAIS
DANOS MATERIAIS
Em regra, não são devidos. O mero descumprimento do prazo de entrega previsto no contrato não acarreta, por si só, danos morais.
Em situações excepcionais é possível haver a condenação em danos morais, desde que devidamente comprovada a ocorrência de uma significativa e anormal situação que repercuta na esfera de dignidade do comprador. Ex1: atraso muito grande (2 anos); Ex2: teve que adiar o casamento por conta do atraso.
STJ. 3ª Turma. REsp 1654843/SP, Rel. Min. Ricardo Villas BôasCueva, julgado em 27/02/2018.
O atraso pode acarretar a condenação da construtora/imobiliária ao pagamento de:
a) dano emergente (precisa ser provado pelo adquirente);
b) lucros cessantes (são presumidos; o adquirente não precisa provar). Os lucros cessantes devem ser calculados como sendo o valor do aluguel do imóvel atrasado. Isso porque:
• o adquirente está morando em um imóvel alugado, enquanto aguarda o seu; ou
• o adquirente não está morando de aluguel, mas comprou o novo imóvel para investir. Está perdendo “dinheiro” porque poderia estar alugando para alguém.
STJ. 3ª Turma. REsp 1662322/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/10/2017.
Vale ressaltar que somente se considera o atraso quando a construtora não entrega o apartamento no prazo previsto no contrato, sendo válida a previsão que estipula a chamada cláusula de tolerância:
No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção (“imóvel na planta”), além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, uma cláusula prevendo a possibilidade de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra por um prazo que varia entre 90 e 180 dias. Isso é chamado de “cláusula de tolerância”.
Não é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, desde que o prazo máximo de prorrogação seja de até 180 dias.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.582.318-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/9/2017 (Info 612).
15.2. Validade da cláusula de tolerância – (Info 612) – IMPORTANTE!!! – (TJRS-2018)
No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção (“imóvel na planta”), além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, uma cláusula prevendo a possibilidade de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra por um prazo que varia entre 90 e 180 dias. Isso é chamado de “cláusula de tolerância” ou “prazo de tolerância”.
Não é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, desde que o prazo máximo de prorrogação seja de até 180 dias.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.582.318-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 12/9/17 (Info 612).
(TJRS-2018-VUNESP): No contrato de promessa de compra e venda de imóvelem construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a conhecida cláusula de tolerância. Considerando isso, assinale a alternativa correta: Não se trata de cláusula abusiva, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. BL: Info 612, STJ.
OBS: O fundamento da cláusula de tolerância é justamente notória ocorrência de fatos inevitáveis e até mesmo imprevisíveis que atrasam a entrega da obra, a justificar a possibilidade de previsão contratual nesse sentido. Vale salientar que o STJ entende que o prazo superior a 180 dias é abusivo.
OBS:
Prazo máximo de tolerância: 180 dias: O STJ afirmou que esse prazo de tolerância deverá ser de, no máximo, 180 dias, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/64 e 12 da Lei nº 4.864/65) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). Assim, a cláusula de tolerância que estipular prazo de prorrogação superior a 180 (cento e oitenta) dias será considerada abusiva, devendo ser desconsiderados os dias excedentes.
Dever de informação: Vale ressaltar que o incorporador terá que informar claramente o consumidor, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do eventual prazo de prorrogação para a entrega da unidade imobiliária, sob pena de haver publicidade enganosa, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil.
16. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
16.1. Fixação em reais de multa por infração das normas de defesa do consumidor – (Info 567)
A pena de multa aplicável às hipóteses de infração das normas de defesa do consumidor (art. 56, I, do CDC) pode ser fixada em reais, não sendo obrigatória a sua estipulação em Unidade Fiscal de Referência (UFIR).
O art. 57 do CDC, ao estabelecer que a "multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo", apenas define os limites para a fixação da multa.
STJ. 2ª T. AgRg no REsp 1.466.104-PE, Rel. Min. Humberto Martins, j. 6/8/2015 (Info 567).
16.2. Interpretação de cláusulas contratuais e aplicação de sanções pelo Procon – (Info 566)
O Procon pode interpretar as cláusulas de um contrato de consumo e, se considerá-las abusivas, aplicar sanções administrativas ao fornecedor.
STJ. 2ª T. REsp 1.279.622-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/8/2015 (Info 566).
17. “CREDIT SCORING”
17.1. Legalidade do sistema “credit scoring” – (Info 551) – IMPORTANTE!!! – (MPF-2015) (DPU-2017)
O STJ analisou a validade do chamado sistema “credit scoring”, fixando as seguintes teses:
a) “Credit scoring”, também chamado de “credscore”, é um método desenvolvido para avaliação do risco de concessão de crédito, a partir de modelos estatísticos, considerando diversas variáveis, com atribuição de uma pontuação ao consumidor avaliado (nota do risco de crédito);
b) O “credit scoring” é considerado como prática comercial LÍCITA, estando autorizada pelo art. 5º, IV, e pelo art. 7º, I, da Lei 12.414/2011 (Lei do Cadastro Positivo);
c) Vale ressaltar, no entanto, que para o “credit scoring” ser lícito, é necessário que respeite os limites estabelecidos pelo sistema de proteção do consumidor no sentido da tutela da privacidade e da máxima transparência nas relações negociais, conforme previsão do CDC e da Lei 12.414/2011; (DPU-2017)
d) Apesar de desnecessário o consentimento do consumidor consultado, devem ser a ele fornecidos esclarecimentos, caso solicitados, acerca das fontes dos dados considerados (histórico de crédito), bem como as informações pessoais valoradas;
e) O desrespeito aos limites legais na utilização do sistema “credit scoring” configura abuso no exercício desse direito, podendo ensejar a responsabilidade objetiva e solidária do fornecedor do serviço, do responsável pelo banco de dados, da fonte e do consulente pela ocorrência de danos morais nas hipóteses de utilização de informações excessivas ou sensíveis, bem como nos casos de comprovada recusa indevida de crédito pelo uso de dados incorretos ou desatualizados.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.419.697-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 12/11/14 (recurso repetitivo) (Info 551).
(MPRR-2017-CESPE): Acerca dos bancos de dados e cadastros de consumidores, assinale a opção correta à luz do entendimento doutrinário a respeito do tema e da jurisprudência do STJ: Embora restrinjam a privacidade dos consumidores, os bancos de dados de proteção ao crédito estão em conformidade com a ordem constitucional. BL: Súmula 550 do STJ.
18. COBRANÇA DE ÁGUA
18.1. Ilegalidade da cobrança de tarifa de água realizada por estimativa de consumo – (Info 557) - (TJPB-2015) (TJAM-2016) (TJBA-2019)
Imagine que em determinada residência a companhia de água não instalou hidrômetro (aparelho com que se mede a quantidade de água consumida). Nesse caso, como será a cobrança da tarifa? Será possível cobrar um valor com base na estimativa?
NÃO. Na falta de hidrômetro ou defeito no seu funcionamento, a cobrança pelo fornecimento de água deve ser realizada pela tarifa mínima, sendo vedada a cobrança por estimativa. Isso porque a tarifa deve ser calculada com base no consumo efetivamente medido no hidrômetro.
STJ. 2ª T. REsp 1.513.218-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, j. 10/3/15 (Info 557).
18.2. Responsabilidade por tarifa de água de antigo proprietário do imóvel – (Info 505)
A responsabilidade por débito relativo ao consumo de água e serviço de esgoto é de quem efetivamente obteve a prestação do serviço. Trata-se de obrigação de natureza pessoal, não se caracterizando como obrigação propter rem. Assim, não se pode responsabilizar o atual usuário por débitos antigos contraídos pelo morador anterior do imóvel.
STJ. 1ª T. AgRg no REsp 1.313.235-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 20/9/12 (Info 505).
19. ASSISTÊNCIA TÉCNICA
19.1. Dever do comerciante de receber e enviar os aparelhos viciados para a assistência técnica ou para o fabricante – (Info 619) – IMPORTANTE!!! Atualize o Info 557!!! (abaixo) – (DPEAM-2018) (TJBA-2019) (TJPR-2019)
Se o produto que o consumidor comprou apresenta um vício, ele tem o direito de ter esse vício sanado no prazo de 30 dias (art. 18, § 1º do CDC).
Para tanto, o consumidor pode escolher para quem levará o produto a fim de ser consertado:
a) para o comerciante;
b) para a assistência técnica ou
c) para o fabricante.
Em outras palavras, cabe ao consumidor a escolha para exercer seu direito de ter sanado o vício do produto em 30 dias: levar o produto ao comerciante, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.634.851-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12/9/17 (Info 619).
(TJPR-2019-CESPE): Se determinada mercadoria apresentar vício do produto poucos dias após a sua aquisição, o consumidor terá direito à reparação do vício pelo comerciante, pela assistência técnica ou pelo fabricante, no prazo de trinta dias. BL: Info 619, STJ.
(DPEAM-2018-FCC): No ano de 2017, no julgamento do REsp 1.634.851, foi abordada a tese de que o comerciante pode ser responsabilizado pelo desgaste sofrido pelo consumidor, na tentativa de obter solução para o vício apresentado pelo produto ou serviço junto ao fabricante. Em outros julgados, acompanhando a tese esposada no aresto acima, em especial, os AREsp 1.241.259/SP e AREsp 1.132.385/SP, duas Turmas do STJ também se pautaram pelo cabimento de dano moral indenizável pela falta de pronta solução pelo fornecedor para reparos dos vícios apresentados pelo produto e serviço, e pelo tempo gasto pelo consumidor para tentar, sem conhecimento técnico, solucioná-los.Tal tese denomina-se de desvio produtivo do consumidor. BL: Info 619, STJ e art. 18, §1º, CDC.
OBS: Em 12/9/17, no julgamento colegiado do REsp 1.634.851/RJ interposto pela Via Varejo, a 3ª Turma do STJ, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, já havia mencionado o Desvio Produtivo do Consumidor para negar provimento ao recurso especial daquele fornecedor: "À frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo”, disse a ministra.
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João comprou um aparelho celular Samsung na loja “Ponto Frio” no shopping. Dois meses depois, o som do aparelho não funcionava mais. Neste caso, João tem o direito de exigir que consertem o produto adquirido no prazo de 30 dias. Se o produto não for consertado nesse prazo, o consumidor pode exigir a substituição da mercadoria, a devolução do dinheiro ou o abatimento proporcional do preço. Isso encontra-se previsto no art. 18, § 1º do CDC:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
Voltando ao caso concreto: João viu na internet que a assistência técnica da Samsung era no centro, o que era longe da sua casa. Diante disso, João voltou ao Ponto Frio e exigiu que ela recebesse o aparelho e o consertasse. A loja afirmou que João deveria levar o celular diretamente para a assistência técnica da Samsung.
A loja está correta ao agir assim? NÃO. Se o produto que o consumidor comprou apresenta um vício, ele tem o direito de ter esse vício sanado no prazo de 30 dias. Para tanto, o consumidor pode escolher para quem levará o produto a fim de ser consertado:
a) para o comerciante;
b) para a assistência técnica ou
c) para o fabricante.
O consumidor já teve a frustração de ter adquirido um produto que apresentou vício. Não é razoável que, além disso, ele tenha que ter o desgaste de procurar onde é a assistência técnica, agendar uma visita e ir até o local levar o produto. Deve-se facilitar a situação do consumidor e, por isso, o mais correto é que ele tenha a opção de escolher para quem irá encaminhar o produto com vício.
A responsabilidade da loja (comerciante) decorre da solidariedade passiva imposta pelo microssistema do CDC a todos os fornecedores integrantes da cadeia de consumo para a reparação dos vícios que os produtos alienados ao consumidor final venham apresentar. Impedir que o consumidor retorne ao comerciante para que ele encaminhe o produto para que o fabricante repare o vício representa lhe impor dificuldades ao exercício de seu direito de possuir um bem que sirva aos seus propósitos. O comerciante tem muito mais acesso ao fabricante do bem danificado por ele comercializado do que o consumidor.
Resumindo: Cabe ao consumidor a escolha para exercer seu direito de ter sanado o vício do produto em 30 dias - levar o produto ao comerciante, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante. STJ. 3ª Turma. REsp 1.634.851-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/09/2017 (Info 619).
20. DENUNCIAÇÃO DA LIDE
20.1. O denunciado não poderá invocar a proibição de denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC – (Info 592)
O art. 88 do CDC proíbe que o fornecedor que foi acionado judicialmente pelo consumidor faça a denunciação da lide, chamando para o processo outros corresponsáveis pelo evento.
Esta norma é uma regra prevista em benefício do consumidor, atuando em prol da brevidade do processo de ressarcimento de seus prejuízos devendo, por esse motivo, ser arguida pelo próprio consumidor, em seu próprio benefício.
Assim, se o fornecedor/réu faz a denunciação da lide ao corresponsável e o consumidor não se insurge contra isso, haverá preclusão, sendo descabido ao denunciado invocar em seu benefício a regra do art. 88.
Em outras palavras, não pode o denunciado à lide invocar em seu benefício a regra de afastamento da denunciação (art. 88) para eximir-se de suas responsabilidades perante o denunciante.
STJ. 4ª Turma. REsp 913.687-SP, Rel. Min. Raul Araújo, j. 11/10/16 (Info 592).
OBS:
Imagine a seguinte situação hipotética: João comprou um iogurte da marca "Milk" no supermercado "Mart". Ocorre que, após consumir o produto, ele teve uma grave infecção intestinal, tendo sido confirmado que o iogurte estava estragado. Diante disso, João ajuizou ação de indenização contra o fabricante "Milk" alegando que houve fato do produto (art. 12 do CDC).
Contestação: O fabricante apresentou resposta alegando que o supermercado foi o responsável pela deterioração do produto, considerando que não o armazenou em ambiente refrigerado. Assim, a indústria alegou que, se for condenada a indenizar, deverá ser ressarcida pelo comerciante, nos termos do parágrafo único do art. 13 do CDC:
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.
Na própria contestação, o réu requereu a denunciação da lide ao supermercado, invocando o art. 125, II, do CPC/2015:
Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes:
I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;
II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.
O consumidor (autor da ação) poderá insurgir-se contra esta denunciação da lide? SIM. O consumidor poderá alegar que não cabe denunciação da lide neste caso, já que se trata de uma demanda consumerista, e que isso irá atrapalhar o andamento do processo e o recebimento da indenização. Pensando nisso, o CDC proibiu expressamente a denunciação da lide nas lides propostas pelo consumidor:
Art. 88. Na hipótese do artigo 13, parágrafo único deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.
Imaginemos, contudo, que o consumidor não se opôs ao fato de o réu ter feito a denunciação da lide. Diante disso, o supermercado (denunciado) foi citado e alegou, entre outros argumentos, que esta denunciação da lide não é válida porque existe expressa vedação no art. 88 do CDC, razão pela qual ele deverá ser excluído do processo. A alegação do comerciante (denunciado) deverá ser aceita? NÃO. O propósito do legislador ao prever a regra do art. 88 do CDC e não permitir a denunciação da lide foi evitar que houvesse um atrasoou dificuldade na tutela jurídica do consumidor, dando, assim, celeridade ao seu pleito indenizatório e evitando a multiplicação de teses e argumentos de defesa que pudessem dificultar a identificação da responsabilidade do fornecedor do serviço. Dessa forma, a norma do art. 88 do CDC consubstancia-se em regra insculpida totalmente em benefício do consumidor. Por essa razão, somente ele poderá insurgir-se contra a denunciação. Se há o deferimento da denunciação sem manifestação contrária do consumidor, opera-se a preclusão, sendo descabido ao denunciado invocar em seu benefício a regra de afastamento da denunciação. Em outras palavras, a invocação da proibição contida no art. 88 do CDC é um direito subjetivo público assegurado ao consumidor para a facilitação de sua defesa, não sendo um direito do denunciado.
Informação extra: Aproveitando que estamos tratando sobre o tema, fica aqui uma informação muito importante: apesar de o art. 88 do CDC remeter ao art. 13, que trata sobre o comerciante, o STJ entende que a vedação de denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC). Em outras palavras, não cabe denunciação da lide nas lides consumeristas de uma forma geral. STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 694.980/MS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 22/09/2015.
20.2. Vedação da denunciação da lide nas ações indenizatórias decorrentes da relação de consumo – (Info 498) – (TJGO-2015) (TJDFT-2015)
Não cabe a denunciação da lide nas ações indenizatórias decorrentes da relação de consumo, seja no caso de responsabilidade pelo fato do produto, seja no caso de responsabilidade pelo fato do serviço (arts. 12 a 17 do CDC).
Assim, a vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC).
STJ. 3ª T. REsp 1.165.279-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 22/5/12 (Info 498).
20.3. Vedação da denunciação da lide - (TJDFT-2015)
É vedada a denunciação da lide para que ingresse terceiro em processo de autoria do consumidor, cuidando-se de relação de consumo, propiciando ampla dilação probatória que não interessa ao hipossuficiente e que apenas lhe causa prejuízo.
STJ. 4ª Turma. REsp 1305780/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 04/04/2013.
21. DEFESA DOS CONSUMIDORES EM JUÍZO
21.1. ASPECTOS PROCESSUAIS: Qual é o prazo prescricional para o ajuizamento de ação coletiva de consumo? – (Info 648) – Tema Polêmico!!!
O prazo de 5 (cinco) anos para o ajuizamento da ação popular não se aplica às ações coletivas de consumo.
STJ. 3ª T. REsp 1.736.091-PE, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14/5/19 (Info 648).
Obs: há inúmeros julgados em sentido contrário:
Inexistindo a previsão de prazo prescricional específico na Lei nº 7.347/85, aplica-se à Ação Civil Pública, por analogia, a prescrição quinquenal instituída pelo art. 21 da Lei nº 4.717/65.
STJ. 1ª T. AgInt no AREsp 814391/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27/5/19.
STJ. 2ª T. REsp 1660385/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 05/10/2017.
STJ. 3ª Turma. REsp 1473846/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/02/2017.
OBS: O DOD irá acompanhar atentamente o tema para verificar se esse entendimento da 3ª Turma irá ou não prevalecer nos demais órgãos julgadores do STJ. Qualquer novidade, você será informada (o) no site.
21.2. MINISTÉRIO PÚBLICO: Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública na defesa de consumidores que adquiriram imóvel com cláusulas abusivas – (Info 629)
O Ministério Público possui legitimidade ativa para postular em juízo a defesa de direitos transindividuais de consumidores que celebram contratos de compra e venda de imóveis com cláusulas pretensamente abusivas.
STJ. Corte Especial. EREsp 1378938-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 20/6/18 (Info 629).
Vale a pena relembrar:
Súmula 601-STJ: O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público.
21.3. Legitimidade do Município para defesa dos consumidores – (Info 626) – IMPORTANTE!!! - (TJBA-2019)
Município tem legitimidade ad causam para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos consumeristas questionando a cobrança de tarifas bancárias.
Em relação ao Ministério Público e aos entes políticos, que têm como finalidades institucionais a proteção de valores fundamentais, como a defesa coletiva dos consumidores, não se exige pertinência temática e representatividade adequada.
STJ. 3ª Turma. REsp 1509586-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15/5/18 (Info 626).
OBS:
Imagine a seguinte situação adaptada: O Município de Brusque (SC) ajuizou ação civil pública contra o HSBC Bank Brasil S.A. alegando que seria ilegal uma tarifa bancária denominada “renovação de cadastro” que estava sendo cobrada das contas bancárias. O banco contestou a demanda alegando, entre outros argumentos, que o Município não tem legitimidade ad causam para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos consumeristas questionando a cobrança de uma tarifa bancária.
O que decidiu o STJ? O Município tem legitimidade? SIM. É o que foi decidido no Info 626 do STJ.
A legitimidade extraordinária dos entes políticos: Os entes federativos ou políticos, enquanto gestores da coisa pública e do bem comum, são, em tese, os maiores interessados na defesa dos interesses metaindividuais, considerando que o Estado “tem por fim o bem comum de um povo situado em um determinado território” (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 100). Assim, na defesa do bem comum do povo, cabe aos órgãos públicos promover a tutela dos interesses da população. Trata-se, em verdade, de dever-poder, o que impõe aos entes políticos o dever de agir na defesa de interesses metaindividuais. Ademais, a legitimação dos entes políticos para a defesa de interesses metaindividuais é justificada pela qualidade de sua estrutura, capaz de conferir maior probabilidade de êxito na implementação da tutela coletiva.
Pertinência temática e representatividade adequada dos entes políticos: No caso de ação civil pública proposta por ente político, a pertinência temática ou representatividade adequada são presumidas. Isso porque não há dúvidas de que os entes políticos possuem, dentre suas finalidades institucionais, a defesa coletiva dos consumidores. Trata-se, inclusive, de um comando constitucional:
Art. 5º (...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Aliás, no que se refere especificamente à defesa de interesses individuais homogêneos dos consumidores, o Município é o ente político que terá maior contato com as eventuais lesões cometidas contra esses interesses, pois, “por certo, será no Município que esses fatos ensejadores da ação civil pública se farão sentir com maior intensidade [...] em face da proximidade, da imediatidade entre ele e seus munícipes” (LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do Processo Coletivo. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 165).
Como foi cobrado em concursos:
· “A ação civil pública não poderá ser proposta pelos Estados e Municípios”. (Analista Judiciário – TRF3 – FCC- 2007 – Falso)
· “O Município não tem legitimidade para propor ação civil pública”. (Procurador Municipal de Poá-SP – VUNESP – 2014 – Falso).
· “Têm legitimidade para propor a ação civil pública, dentre outros, os Municípios”. (Analista Judiciário – TRT 11a – FCC – 2017 – Verdadeiro).
21.4. Mesmo sem 1 ano de constituição, associação poderá ajuizar ACP para que fornecedor preste informações ao consumidor sobre produtos com glúten – (Info 591)
Como regra,para que uma associação possa propor ACP, ela deverá estar constituída há pelo menos 1 ano.
Exceção. Este requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido (§ 4º do art. 5º da Lei 7.347/85). Neste caso, a ACP, mesmo tendo sido proposta por uma associação com menos de 1 ano, poderá ser conhecida e julgada.
Como exemplo da situação descrita no § 4º do art. 5º, o STJ decidiu que:
É dispensável o requisito temporal (pré-constituição há mais de um ano) para associação ajuizar ação civil pública quando o bem jurídico tutelado for a prestação de informações ao consumidor sobre a existência de glúten em alimentos.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.600.172-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 15/9/16 (Info 591).
22. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO EM TV A CABO
22.1. Multa pela quebra do prazo mínimo de fidelidade não pode ser fixa, devendo ser proporcional ao tempo que faltava para terminar o contrato – (Info 608)
As empresas de TV a cabo podem estipular um contrato de permanência mínima, ou seja, uma cláusula de fidelização segundo a qual se o consumidor desistir do serviço antes do término do prazo combinado (máximo de 12 meses) ele deverá pagar uma multa. Isso é considerado válido pelo STJ.
Vale ressaltar, no entanto, que a cobrança da multa de fidelidade pela prestadora de serviço de TV a cabo deve ser proporcional ao tempo faltante para o término da relação de fidelização, não podendo ser um valor fixo. Ex: se o consumidor desistir no 1º mês, paga R$ 300,00, no entanto, se rescindir somente no penúltimo mês, paga R$ 100,00.
A Resolução 632/14 da ANATEL veio reforçar a ideia de que a multa pela quebra da fidelização deve ser proporcional. No entanto, pode-se dizer que, mesmo antes da Resolução, a jurisprudência já considerava abusiva a cobrança de uma multa fixa, ou seja, que não levasse em consideração o tempo que faltava para terminar o contrato.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.362.084-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 16/5/17 (Info 608).
OBS:
Qual é a natureza jurídica desta multa? Possui natureza jurídica de cláusula penal, que constitui "pacto acessório pelo qual as partes de um contrato fixam, de antemão, o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em consequência da inexecução culposa da obrigação" (GOMES, Orlando. Obrigações. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 159).
23. CONTRATOS BANCÁRIOS
23.1. A instituição financeira responde por vício na qualidade do produto ao emitir comprovantes de suas operações por meio de papel termossensível – (Info 650)
A instituição financeira, ao emitir comprovantes de suas operações por meio de papel termossensível, acabou atraindo para si a responsabilidade pelo vício de qualidade do produto. Isso porque, por sua própria escolha, em troca do aumento dos lucros - já que a impressão no papel térmico é mais rápida e bem mais em conta -, passou a ofertar o serviço de forma inadequada, emitindo comprovantes cuja durabilidade não atendem as exigências e as necessidades do consumidor, vulnerando o princípio da confiança.
É da natureza específica do tipo de serviço prestado emitir documentos de longa vida útil, a fim de permitir que os consumidores possam, quando lhes for exigido, comprovar as operações realizadas.
A “fragilidade” dos documentos emitidos em papel termossensível acaba por ampliar o desequilíbrio na relação de consumo, em vista da dificuldade que o consumidor terá em comprovar o seu direito pelo desbotamento das informações no comprovante.
STJ. 4ª T. REsp 1414774/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 16/5/19 (Info 650).
23.2. É válida a restrição imposta pelas instituições financeiras que se recusam a celebrar empréstimo consignado caso soma da idade do cliente com o prazo de duração do contrato seja superior a 80 anos – (Info 647)
A instituição financeira se recusa a fazer empréstimo consignado caso a idade do cliente somada com o prazo do contrato for maior que 80 anos. Ex: cliente tem 78 anos e o contrato de empréstimo teria prazo de pagamento de 3 anos. Neste caso, a instituição financeira não aceita celebrar o pacto.
Essa restrição não representa uma discriminação abusiva contra os idosos.
A adoção de critério etário para distinguir o tratamento da população em geral é válida quando adequadamente justificada e fundamentada no ordenamento jurídico, sempre atentando-se para a sua razoabilidade diante dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
Esse critério de vedação ao crédito consignado para tais hipóteses não representa discriminação negativa que coloque em desvantagem exagerada a população idosa considerando que esta poderá se valer de outras modalidades de crédito bancário.
STJ. 3ª T. REsp 1783731-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23/4/19 (Info 647).
23.3. É válida a cláusula que autoriza o desconto em conta-corrente para pagamento das prestações do contrato de empréstimo, ainda que se trate de conta utilizada para recebimento de salário – (Info 634)
É lícito o desconto em conta-corrente bancária comum, ainda que usada para recebimento de salário, das prestações de contrato de empréstimo bancário livremente pactuado, sem que o correntista, posteriormente, tenha revogado a ordem.
STJ. 2ª Seção. REsp 1555722-SP, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), j. 22/8/18 (Info 634).
OBS:
É válida a cláusula que autoriza o desconto em conta-corrente para pagamento das prestações do contrato de empréstimo, ainda que se trate de conta utilizada para recebimento de salário. STJ. 3ª Turma. AgInt no AgInt no REsp 1.627.176/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 18/12/17.
23.4. Saque indevido em conta-corrente não configura, por si só, dano moral – (Info 615) – IMPORTANTE!!! - (TJBA-2019)
O saque indevido de numerário em conta-corrente, reconhecido e devolvido pela instituição financeira dias após a prática do ilícito, não configura, por si só, dano moral in re ipsa.
O saque indevido em conta corrente não configura, por si só, dano moral, podendo, contudo, observadas as particularidades do caso, ficar caracterizado o respectivo dano se demonstrada a ocorrência de violação significativa a algum direito da personalidade do correntista.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.573.859-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 7/11/17 (Info 615).
Sobre o tema, vale a pena recordar:
O banco deve compensar os danos morais sofridos por consumidor vítima de saque fraudulento que, mesmo diante de grave e evidente falha na prestação do serviço bancário, teve que intentar ação contra a instituição financeira com objetivo de recompor o seu patrimônio, após frustradas tentativas de resolver extrajudicialmente a questão.
STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 395.426-DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Rel. para acórdão Marco Buzzi, j. 15/10/15 (Info 574).
OBS:
SITUAÇÃO 1
Imagine a seguinte situação: João mantém uma conta-poupança no Banco "XX". Determinado dia, João constata que um terceiro conseguiu realizar um saque fraudulento e retirou R$ 2 mil de sua conta. O cliente procurou o gerente do banco em diversas oportunidades tentando resolver a questão, mas a instituição não devolveu o dinheiro, razão pela qual João teve que ingressar com ação de indenização por danos materiais e morais.
Diante disso, indaga-se: o banco tem responsabilidade pelo saque fraudulento realizado por terceiro ou poderá alegar que houve um caso fortuito? Qual é o tipo de responsabilidade aplicável? O banco possui responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco. Ele não poderá alegar caso fortuito porque se trata de um fortuito interno (e não fortuito externo).
Súmula 479-STJ: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
No exemplo narrado acima, João terá direito de ser indenizado por danos morais? Há dano moralindenizável neste caso? SIM.
O banco deve compensar os danos morais sofridos por consumidor vítima de saque fraudulento que, mesmo diante de grave e evidente falha na prestação do serviço bancário, teve que intentar ação contra a instituição financeira com objetivo de recompor o seu patrimônio, após frustradas tentativas de resolver extrajudicialmente a questão. STJ. 4ª T. AgRg no AREsp 395.426-DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Rel. para acórdão Marco Buzzi, j. 15/10/15 (Info 574).
Na situação narrada, o STJ considerou que a instituição financeira não adotou nenhuma providência hábil a solucionar o problema narrado pelo consumidor, tanto que se fez necessário o ajuizamento de uma ação judicial, em que pleiteado, além do dano moral, aquele de cunho patrimonial, consistente nos valores sacados indevidamente da conta bancária. Tais circunstâncias são suficientes à caracterização do dano moral, porque não podem ser consideradas como meros dissabores, inerentes à vida social. Diante das circunstâncias acima ressaltadas, houve violação à segurança legitimamente esperada pelo consumidor que, além de ter seu patrimônio subtraído indevidamente, viu frustradas as tentativas de resolução extrajudicial da questão. O cliente somente conseguiu recuperar o dinheiro indevidamente retirado de sua conta bancária após ter ajuizado ação judicial que obrigou a instituição financeira a recompor os depósitos. Essa circunstância vai muito além de um mero dissabor, transtorno ou aborrecimento corriqueiro. Além disso, há que salientar que, além do caráter compensatório, a indenização por dano moral também tem finalidades sancionatórias e preventivas, isto é, tem como objetivo desestimular novas faltas/falhas na prestação do serviço.
SITUAÇÃO 2
Imagine agora uma situação diferente: Pedro mantém uma conta poupança no Banco "ZZ". Determinado dia, Pedro constata que um terceiro conseguiu realizar um saque fraudulento e retirou R$ 2 mil de sua conta. O cliente procurou o gerente do banco comunicando o ocorrido. Depois de alguns dias, a instituição financeira efetuou a devolução dos valores sacados, reconhecendo que estes não foram feitos pelo autor, que foi vítima de ação criminosa. Mesmo assim, Pedro ajuizou ação de indenização por danos morais. O autor alegou que o saque fraudulento por terceiro na conta-corrente do consumidor gera dano moral in re ipsa. Assim, se houve saque fraudulento da conta bancária, este fato, por si só, gera direito à indenização por danos morais.
A tese de Pedro é acolhida pela jurisprudência? Se houve saque fraudulento da conta bancária, este fato, por si só, gera direito à indenização por danos morais? Pode-se dizer que em caso de saques fraudulentos existe dano moral in re ipsa (com prejuízo presumido)? NÃO.
O saque indevido de numerário em conta corrente, reconhecido e devolvido pela instituição financeira dias após a prática do ilícito, não configura, por si só, dano moral in re ipsa. STJ. 3ª T. REsp 1.573.859-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 7/11/17 (Info 615).
Embora não se tenha dúvida de que a referida conduta acarreta dissabores ao consumidor, para fins de constatação de ocorrência de dano moral é preciso analisar as particularidades de cada caso concreto, a fim de verificar se o fato extrapolou o mero aborrecimento, atingindo de forma significativa algum direito da personalidade do correntista (bem extrapatrimonial).
Circunstâncias como o valor total sacado indevidamente, o tempo levado pela instituição bancária para ressarcir os valores descontados e as repercussões daí advindas, dentre outras, deverão ser levadas em conta para fins de reconhecimento do dano moral e sua respectiva quantificação. Não se mostra razoável que o saque indevido de pequena quantia, considerada irrisória se comparada ao saldo que o correntista dispunha por ocasião da ocorrência da fraude, sem maiores repercussões, possa, por si só, acarretar compensação por dano moral.
23.5. O limite de desconto do empréstimo consignado não se aplica aos contratos de mútuo bancário em que o cliente autoriza o débito das prestações em conta-corrente – (Info 612) – IMPORTANTE!!!
A limitação de desconto ao empréstimo consignado, em percentual estabelecido pelo art. 45 da Lei 8.112/90 e pelo art. 1º da Lei 10.820/03, não se aplica aos contratos de mútuo bancário em que o cliente autoriza o débito das prestações em conta-corrente.
Empréstimo consignado é diferente de débito das prestações do empréstimo em conta-corrente autorizado pelo cliente. Na consignação em folha de pagamento, antes mesmo de a pessoa receber sua remuneração, já há o desconto da quantia, o que é efetuado pelo próprio empregador/órgão pagador. No segundo caso, o devedor faz um empréstimo e autoriza que o credor desconte as parcelas do valor que ele tiver na conta-corrente.
Os arts. 45 da Lei 8.112/90 e 1º da Lei 10.820/03 preveem que o limite de desconto das parcelas do empréstimo consignado é de 30%. Tal limite, contudo, não vale para os contratos de mútuo bancário em que o cliente autoriza o débito das prestações em conta-corrente.
STJ. 4ª Turma. REsp 1.586.910-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 29/8/17 (Info 612).
OBS:
O entendimento acima é pacífico? NÃO. Existem julgados da 3ª Turma em sentido contrário. Nesse sentido:
(...) 1. Validade da cláusula autorizadora de desconto em conta-corrente para pagamento das prestações do contrato de empréstimo, ainda que se trate de conta utilizada para recebimento de salário. 2. Os descontos, todavia, não podem ultrapassar 30% (trinta por cento) da remuneração líquida percebida pelo devedor, após deduzidos os descontos obrigatórios (Previdência e Imposto de Renda). 3. Preservação do mínimo existencial, em consonância com o princípio da dignidade humana. Doutrina sobre o tema. (...) STJ. 3ª Turma. REsp 1584501/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 06/10/2016.
23.6. A instituição pode cobrar tarifa bancária pela liquidação antecipada do saldo devedor? – (Info 605) – IMPORTANTE!!!
· Contratos celebrados antes da Resolução CMN nº 3.516/07 (antes de 10/12/07): SIM
· Contratos firmados depois da Resolução CMN nº 3.516/07 (de 10/12/07 para frente): NÃO
Assim, para as operações de crédito e arrendamento mercantil contratadas antes de 10/12/07 (data de publicação da referida Resolução), podem ser cobradas tarifas pela liquidação antecipada no momento em que for efetivada a liquidação, desde que a cobrança dessa tarifa esteja claramente identificada no extrato de conferência.
É permitida, desde que expressamente pactuada, a cobrança da tarifa de liquidação antecipada de mútuos e contratos de arrendamento mercantil até a data da entrada em vigor da Resolução nº 3.501/2007 (10/12/2007).
STJ. 3ª Turma. REsp 1.370.144-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 7/2/17 (Info 597).
STJ. 2ª Seção. REsp 1.392.449-DF, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 24/5/17 (Info 605).
OBS:
Art. 52 (...)
§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.
Assim, a liquidação antecipada consiste na quitação, total ou parcial, de uma dívida antes do seu vencimento, acarretando a redução proporcional dos juros e demais acréscimos.
Resolução CMN nº 3.516/2007: Antes da Resolução CMN nº 3.516/2007 não havia proibição para esta prática, de forma que o STJ considera que ela era permitida. No entanto, a Resolução CMN nº 3.516/2007, em seu art. 1º, proibiu expressamente a cobrança. Veja:
Art. 1º Fica vedada às instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil a cobrança de tarifa em decorrência de liquidação antecipada nos contratos de concessão de crédito e de arrendamento mercantil financeiro, firmados a partir da data da entrada em vigor desta resolução com pessoas físicas e com microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
23.7. A instituição pode cobrar tarifa bancária pela liquidação antecipada do saldo devedor? – (Info597) – IMPORTANTE!!!
Nos contratos de arrendamento mercantil, é permitido que a instituição cobre do consumidor tarifa bancária pela liquidação antecipada (parcial ou total) do saldo devedor?
· Contratos celebrados antes da Resolução CMN nº 3.516/07 (antes de 10/12/07): SIM
· Contratos firmados depois da Resolução CMN nº 3.516/07 (de 10/12/07 para frente): NÃO
Assim, para as operações de crédito e arrendamento mercantil contratadas antes de 10/12/07 (data de publicação da referida Resolução), podem ser cobradas tarifas pela liquidação antecipada no momento em que for efetivada a liquidação, desde que a cobrança dessa tarifa esteja claramente identificada no extrato de conferência.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.370.144-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 7/2/17 (Info 597).
23.8. Validade da cobrança de tarifa bancária a partir do quinto saque mensal – (Info 596) – IMPORTANTE!!!
O cliente paga alguma tarifa bancária quando ele saca dinheiro de sua conta? Os bancos adotam a seguinte prática contratual: o cliente pode fazer até quatro saques por mês sem pagar nada. A partir do quinto saque, é cobrada uma tarifa bancária.
Esta prática bancária é válida? SIM.
É legítima a cobrança, pelas instituições financeiras, de tarifas relativas a saques quando estes excederem o quantitativo de quatro realizações por mês.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.348.154-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 13/12/16 (Info 596).
24. ACESSIBILIDADE
24.1. Logo depois de ter sido publicada a Lei 10.098/2000, as empresas de transporte coletivo já tinham o dever de adaptar seus veículos para pessoas com deficiência – (Info 599)
A Lei 10.048/00 determinou que os proprietários de veículos de transporte coletivo teriam o prazo cento e oitenta dias, a contar da regulamentação da Lei, para proceder às adaptações necessárias ao acesso facilitado das pessoas portadoras de deficiência.
A regulamentação da Lei 10.048/00 só foi feita em 2004, com a edição do Decreto 5.296/04.
As empresas alegavam, portanto, que o seu dever de adaptar os ônibus só começou a ser contado após o Decreto 5.296/2004.
O STJ, contudo, não concordou. Isso porque a Lei 10.098/00 trouxe nova regra posterior estipulando o dever das empresas de adaptarem os ônibus sem condicionar essa obrigação ao regulamento. Essa nova regra posterior é a Lei 10.098/0, que previu o seguinte: "Art. 16. Os veículos de transporte coletivo deverão cumprir os requisitos de acessibilidade estabelecidos nas normas técnicas específicas."
Muito antes do Decreto 5.296/2004 existiam diversas normas regulamentares sobre a acessibilidade dos transportes coletivos.
Desse modo, logo depois de ter sido publicada a Lei 10.098/00, as empresas de transporte coletivo já tinham o dever de adaptar seus veículos considerando que isso foi previsto no art. 16 e, nesta época, existiam normas técnicas específicas que diziam como deveria ser feita essa acessibilidade.
Em suma, o STJ decidiu que: o dever de adaptar os veículos de transporte coletivo para pessoas com deficiência foi suficientemente disciplinado pela Lei 10.098/00, de modo que, a partir da edição da Lei 10.098/00, as empresas de transporte já deveriam cumprir essa determinação, sendo desnecessário esperar a regulamentação da Lei 10.048/00 (o que só ocorreu com o Decreto 5.296/04).
STJ. 2ª Turma. REsp 1.292.875-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 15/12/16 (Info 599).
25. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
25.1. Termo inicial dos juros de mora incidentes sobre a restituição das parcelas pagas em caso de resolução judicial do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada – (Info 654) – RECURSO REPETITIVO!!!
Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei 13.786/18, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.
STJ. 2ª S. REsp 1740911-DF, Rel. Min. Moura Ribeiro, Rel. Acd. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 14/08/19 (recurso repetitivo – Tema 1002) (Info 654).
Obs: nos contratos celebrados a partir da Lei nº 13.786/2018 (28/12/2018), os juros de mora incidem a partir da citação válida, nos termos dos arts. 397 e 405 do Código Civil.
25.2. Termo inicial do prazo prescricional da pretensão de restituição de comissão de corretagem – (Info 634)
É abusiva a cláusula prevista em promessa de compra e venda que transfira para o promitente-comprador a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem?
NÃO. Segundo decidiu o STJ, é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem (STJ. 2ª Seção. REsp 1.599.511-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 24/8/16).
Imagine, no entanto, que o adquirente não foi informado previamente que ele teria a obrigação de pagar a comissão de corretagem, ou seja, houve falha no dever de informar. Neste caso, ele poderá ajuizar ação pedindo a restituição dos valores pagos. Qual é o prazo prescricional? 3 anos (art. 206, § 3º, IV, do Código Civil).
Qual é o termo inicial deste prazo prescricional? A data do efetivo pagamento.
E se o pagamento foi parcelado?
Se o pagamento da comissão de corretagem foi parcelado, o prazo prescricional é contado da última parcela paga, ou seja, da data em que o adquirente terminou de pagar (data do desembolso total).
O termo inicial da prescrição da pretensão de restituição dos valores pagos parceladamente a título de comissão de corretagem é a data do efetivo pagamento (desembolso total).
STJ. 3ª Turma. REsp 1724544-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 2/10/18 (Info 634).
25.3. Validade do repasse da comissão de corretagem ao consumidor pela incorporadora imobiliária mesmo no Programa Minha Casa, Minha Vida – (Info 630) – IMPORTANTE!!!
Ressalvada a denominada Faixa 1, em que não há intermediação imobiliária, é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda do Programa Minha Casa, Minha Vida, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.601.149-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. Acd. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 13/6/18 (recurso repetitivo) (Info 630).
OBS:
Campos de atuação do PMCMV: O Programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV subdivide-se em 4 diferentes faixas de renda familiar mensal:
Faixa 1 - até R$ 1.800,00 (ou R$ 3.600,00, excepcionalmente);
Faixa 1,5 - até R$ 2.600,00;
Faixa 2 - até R$ 4.000,00;
Faixa 3 - até R$ 9.000,00.
25.4. Prazo prescricional da pretensão de restituição de comissão de corretagem ou de SATI – (Info 589)
Prescreve em 3 anos a pretensão do promitente-comprador de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3º, IV, CC).
STJ. 2ª S. REsp 1.551.956-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 24/8/16 (recurso repetitivo) (Info 589).
25.5. Legitimidade passiva ad causam de incorporadora imobiliária em demanda que objetiva restituição de comissão de corretagem e de SATI – (Info 589) – (TJSC-2019)
Tem legitimidade passiva "ad causam" a incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder a demanda em que é pleiteada pelo promitente-comprador a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, alegando-se prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.551.968-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 24/8/16 (recurso repetitivo)(Info 589).
OBS: Importante esclarecer o julgado acima explicado (REsp 1.551.968-SP) tratou apenas da questão da legitimidade passiva das incorporadoras. Quanto ao mérito, conforme já vimos, o STJ entendeu, no REsp 1.599.511-SP, que:
· É válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.
· É abusiva a cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
25.6. Abusividade de cobrança de SATI ao consumidor pelo promitente-vendedor de imóvel – (Info 589) – (TJSC-2019)
É abusiva a cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.599.511-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 24/8/16 (recurso repetitivo) (Info 589).
(TJSC-2019-CESPE): No que tange à relação jurídica entre consumidor e incorporadora imobiliária, à comissão de corretagem e à taxa de assessoria técnico-imobiliária, julgue os itens a seguir à luz das disposições do CDC e do entendimento do STJ: É abusiva a cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária, ou atividade congênere, vinculada à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. BL: Info 589, STJ.
OBS:
Essa atividade de “assessoria” prestada ao consumidor por técnicos vinculados à incorporadora constitui na verdade a prestação de um serviço inerente à celebração do próprio contrato. Trata-se de algo ínsito à celebração do contrato, sendo um dever de informação do fornecedor. Não consiste, portanto, em um serviço autônomo oferecido ao adquirente, como ocorre com a corretagem.
Por essa razão, a cobrança de mais esse valor (fora o preço que o consumidor já irá pagar pelo bem) configura flagrante violação aos deveres de correção, lealdade e transparência, impostos pela boa-fé objetiva. Em verdade, a imobiliária está cobrando para cumprir algo que já é seu dever prestar por força do próprio contrato celebrado.
A cláusula contratual que impõe ao consumidor o pagamento da taxa SATI (ou qualquer outro nome que tenha a mesma natureza) viola o art. 51, IV, do CDC:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
Ademais, essa assessoria é um serviço que envolve o elemento confiança (intuitu personae). Assim, se o consumidor necessitar realmente de alguma assessoria técnica ou jurídica para orientá-lo acerca do contrato ou de outros detalhes relativos à aquisição do imóvel, ele pode (e deve) contratar diretamente um profissional ou advogado de sua confiança (e não alguém vinculado à incorporadora).
O próprio Conselho Federal de Corretores de Imóveis (COFECI) condena esta prática e, mediante a Resolução nº 1.256/2012, estatuiu a seguinte norma proibitiva:
Art. 3º. É vedado aos inscritos no Regional cobrarem de seus clientes, para si ou para terceiros, qualquer taxa a título de assessoria administrativa jurídica ou outra, assim como devem denunciar ao Regional a cobrança de tais taxas quando feitas pelo incorporador, pelo construtor ou por seus prepostos.
Manifesta, portanto, a abusividade de qualquer cláusula que estabeleça a cobrança desse serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI) ou atividade congênere.
Observação final: Ressalve-se, contudo, que a abusividade da SATI não deve implicar enriquecimento sem causa do consumidor de modo que eventual serviço específico prestado ao consumidor, como eventuais serviços de despachante ou a cobrança de taxas de serviços cartorários, podem ser efetivados.
25.7. Validade do repasse da comissão de corretagem ao consumidor pela incorporadora imobiliária – (Info 589) – IMPORTANTE!!! (DPEDF-2013) (TJSC-2019)
É válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.599.511-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 24/8/16 (recurso repetitivo) (Info 589).
(TJSC-2019-CESPE): No que tange à relação jurídica entre consumidor e incorporadora imobiliária, à comissão de corretagem e à taxa de assessoria técnico-imobiliária, julgue os itens a seguir à luz das disposições do CDC e do entendimento do STJ: É válida a cláusula que transfira ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. BL: Info 589, STJ.
(DPEDF-2013-CESPE): A cobrança de comissão de corretagem do consumidor sem a devida previsão contratual viola o direito à informação, não podendo essa cobrança ser cláusula implícita em contratos de compra e venda de imóveis. Além disso, não tem o adquirente o dever de pagar tal comissão se não houver acordo nesse sentido.
OBS:
O que é um contrato de corretagem? Pelo contrato de corretagem, o corretor obriga-se a obter para uma pessoa que o contrata (denominada “cliente” ou “comitente”) um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. O contrato de corretagem está previsto, de forma genérica, nos arts. 722 a 729 do CC. Quando se fala neste contrato, normalmente as pessoas só se lembram da corretagem de imóveis. No entanto, existem outras espécies de corretagem, como é o caso do corretor de ações na Bolsa de Valores ou o corretor de mercadorias (bens móveis). No caso do corretor de imóveis, a profissão está regulamentada pela Lei 6.530/78 e pelo Decreto 81.871/78. Para exercer a profissão de corretor de imóveis, exige-se a aprovação em curso técnico de Transações Imobiliárias ou curso superior em Gestão Imobiliária, com registro no Conselho Regional de Corretores de Imóveis (CRECI).
Comissão de corretagem: Como remuneração pelo serviço prestado, o corretor receberá o pagamento de uma quantia, que é chamada de “comissão de corretagem”. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes (art. 725).
Qual é o valor da comissão de corretagem? Deverá estar previsto na lei ou no contrato firmado entre as partes.
E se não estiver previsto na lei nem no contrato? Neste caso, este valor será arbitrado segundo a natureza do negócio e os usos locais (art. 724 do CC). Não há lei estipulando o valor da comissão de corretagem na venda de imóveis. Aplica-se, portanto, os usos e costumes. No dia-a-dia imobiliário, quando não há previsão contratual, deverá ser pago ao corretor 6% sobre o valor do imóvel urbano vendido, conforme prevê a tabela do CRECI.
Incorporação imobiliária: É a atividade desenvolvida por um incorporador (pessoa física ou jurídica) por meio da qual ele planeja a construção de um condomínio com unidades autônomas (ex: um prédio com vários apartamentos) e, antes mesmo de iniciar a edificação, já aliena as unidades para os interessados e, com os recursos obtidos, vai construindo o projeto. Nas palavras do Min. Luis Felipe Salomão, "a expressão incorporação imobiliária designa a iniciativa do empreendedor que, com a venda antecipada das unidades autônomas, obtém capital necessáriopara construção de edifício de apartamentos, sob o regime condominial" (REsp 1.399.024-RJ). Normalmente, a pessoa que adquire unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, o faz de forma parcelada, por meio de um contrato de promessa de compra e venda.
O que é uma promessa de compra e venda? A promessa de compra e venda (ou compromisso de compra e venda) é...
· uma espécie de contrato preliminar
· por meio do qual uma pessoa (promitente vendedor) se compromete a vender o seu bem
· ao promissário comprador, após este pagar integralmente o preço que foi ajustado.
Pagamento da comissão de corretagem na incorporação imobiliária: Na prática, é extremamente comum que os contratos de promessa de compra e venda de incorporação imobiliária contenham uma cláusula prevendo que o promitente-comprador será o responsável pelo pagamento da comissão do corretor.
Exemplo: João, ao parar seu carro no semáforo, recebeu um panfleto de um novo edifício de apartamentos que estava sendo lançado “na planta”. Foi até o estande de vendas, sendo atendido por Luciana, corretora de imóveis. Decidiu na hora que iria comprar uma unidade. Foi apresentado a ele um contrato de promessa de compra e venda com a imobiliária. Por meio do contrato, a imobiliária (promitente vendedora) comprometeu-se a vender a João a unidade 1502, da Torre B, do Edifício “Morar Bem”. Em contrapartida, João obrigou-se a pagar o valor de R$ 1 milhão, parcelado em 60 meses. Além disso, havia uma cláusula (8.1) no contrato prevendo que João teria que pagar 6% do valor do imóvel para Luciana, a título de comissão de corretagem. Algum tempo depois, João ingressou com ação judicial pedindo que esta cláusula 8.1 fosse declarada nula de pleno direito porque seria abusiva já que ele, como consumidor, não poderia ser obrigado a pagar a corretora, a qual esta presta serviços no interesse da incorporadora, razão pela qual a empresa deveria arcar com este custo.
A tese de João é aceita pelo STJ? É abusiva a cláusula prevista em promessa de compra e venda que transfira para o promitente-comprador a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem? NÃO. Esta cláusula não é abusiva.
Corretagem na compra e venda de unidades autônomas em incorporação imobiliária: Na venda de imóveis mediante incorporação imobiliária, a atuação do corretor tem ocorrido, em regra, da seguinte forma: o corretor é contratado pela incorporadora para ficar em estandes situados no próprio local onde será construído o edifício de apartamentos. Lá, esta equipe de corretores recebe os consumidores interessados, mostra a planta, as maquetes, as vantagens do empreendimento, tira dúvidas e concretiza o negócio. Alcançado êxito na intermediação, a incorporadora, ao celebrar o contrato de promessa de compra e venda, transfere para o promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem diretamente ao corretor, seja mediante cláusula expressa no instrumento contratual, seja por pactuação verbal ou mediante a celebração de um contrato autônomo entre o consumidor e o corretor.
Não há prejuízo aos consumidores porque o custo disso já seria embutido no preço: Entende-se que não há prejuízo aos consumidores nesta prática porque se a incorporadora pagasse a comissão de corretagem, ela iria embutir este custo no preço final do produto. Dessa forma, na prática, mostra-se irrelevante se o consumidor pagará diretamente ao corretor ou não, considerando que ele já arcaria com esse pagamento porque se trata de um dos custos do imóvel vendido e que comporia seu preço. Desse modo, em princípio, é válida a cláusula que transfere para o consumidor a obrigação de pagar a comissão de corretagem. São necessárias, contudo, algumas cautelas.
Dever de informação: O fornecedor possui o dever de informar o consumidor. Esse dever inclui que seja explicado o que o consumidor está efetivamente pagando. Por conta disso, é necessário que o contrato preveja de forma muito clara que a obrigação de pagar a comissão de corretagem será do promitente-comprador (consumidor). Dessa feita, a incorporadora deverá informar ao consumidor, antes do momento da celebração do contrato de promessa de compra e venda, o preço total de aquisição da unidade imobiliária, especificando o valor da comissão de corretagem, ainda que esta venha a ser paga destacadamente.
Se a incorporadora não informar previamente: Uma reclamação constante dos consumidores é a de que as incorporadoras não informam previamente os clientes de que eles são responsáveis pelo pagamento da comissão de corretagem. Os consumidores alegam que somente após celebrado o contrato, com o pagamento do sinal, é que são informados sobre este custo adicional. Essa prática de não explicar previamente viola os deveres de informação e de transparência que devem pautar as relações de consumo. Se isso acontecer, o consumidor poderá recusar-se a pagar a comissão de corretagem, exigindo o cumprimento da proposta pelo preço ofertado. Toda informação ou publicidade suficientemente precisa vincula o fornecedor, conforme expresso no CDC:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Desse modo, a cláusula que transfere a obrigação de pagar a comissão para o consumidor é, a princípio, lícita, mas o promitente-vendedor, na fase pré-negocial, deverá informar, de forma clara e precisa, que haverá esta transferência.
Sobre o tema, vale a pena relembrar o seguinte entendimento do STJ:
De quem é a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem: do vendedor ou do comprador?
· Regra: a obrigação de pagar a comissão de corretagem é daquele que efetivamente contrata o corretor (não importa se é o comprador ou o vendedor).
· Exceção: o contrato firmado entre as partes e o corretor poderá dispor em sentido contrário, ou seja, poderá prever que comprador e vendedor irão dividir o pagamento, que só o vendedor irá pagar etc.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.288.450-AM, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 24/2/15 (Info 556).
26. CORTE DE SERVIÇOS PÚBLICOS
26.1. É possível o corte da energia elétrica por fraude no medidor, desde que cumpridos alguns requisitos – (Info 634) – IMPORTANTE!!! – (TJBA-2019)
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.
STJ. 1ª S. REsp 1412433-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 25/4/18 (recurso repetitivo) (Info 634).
(TJBA-2019-CESPE): O corte de energia elétrica pela administração pública é inadmissível caso a dívida derivada de fraude no medidor cometida pelo consumidor seja relativa a período anterior a noventa dias precedentes à constatação da fraude. BL: Info 634, STJ.
OBS:
A relação entre a concessionária de energia elétrica e o consumidor final é uma relação de consumo? Aplica-se o CDC para esse contrato? SIM. A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final dos serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do CDC. STJ. 2ª T. AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Min. Og Fernandes, j. 22/8/17.
Serviços públicos essenciais devem ser contínuos: O fornecimento de energia elétrica é considerado um serviço público essencial. Os serviços essenciais são contínuos e, em regra,