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1 PENAL 2ª FASE 35º EXAME Direito Penal e Processual Penal Aulas ao vivo 2 Olá, Alunos! Sejam bem-vindos ao E-book das aulas ao vivo! O presente E-book contém os conteúdos referentes as aulas ao vivo do nosso curso, exceto Leis Especiais e Crimes em Espécie, visto que estes conteúdos possuem E-books específicos sobre o assunto. Com o intuito de facilitar a sua localização, o presente E-book segue a sequência em que as aulas ao vivo estão dispostas em nosso Portal. Ao chegar em algum conteúdo referente a Leis Especiais ou Crimes em Espécie, você irá encontrar um aviso direcionando para o E-book específico, com o link do local em que ele se encontra em nosso Portal. Qualquer dúvida a respeito da distribuição de conteúdos, estaremos à disposição para lhe auxiliá-los através da ferramenta “Pergunte ao professor”! Bons estudos, Abraços, Equipe Ceisc 3 2ª FASE OAB | PENAL | 35º EXAME Direito Penal e Processual Penal Prof. Nidal Ahmad; Mauro Stürmer; Arnaldo Quaresma e Letícia Neves SUMÁRIO Ação penal ............................................................................................................ 14 1.1 Conceito .......................................................................................................... 14 1.2. Ação penal pública incondicionada ................................................................ 14 1.3. Ação penal pública condicionada à representação ........................................ 14 1.4. Ação penal privada ......................................................................................... 19 Queixa-crime ......................................................................................................... 22 2.1 Conceito .......................................................................................................... 22 2.2 Base legal........................................................................................................ 22 2.3 Identificação .................................................................................................... 22 2.4 Legitimidade. ................................................................................................... 23 2.5 Prazo da ação penal privada ........................................................................... 23 2.6 Requisitos da queixa ....................................................................................... 24 2.7 Alguns crimes de ação penal privada previstos no Código Penal ................... 26 2.8 Procuração com poderes especiais ................................................................ 26 2.9 Valor indenizatório mínimo .............................................................................. 26 Rejeição da denúncia e citação............................................................................. 33 3.1 Procedimentos e identificação das peças de 1º grau ...................................... 33 3.2 Da denúncia e rejeição da denúncia ............................................................... 36 3.3 Causas de rejeição da denúncia ou queixa ..................................................... 36 3.4 Da citação ....................................................................................................... 41 4 Resposta à acusação ............................................................................................ 45 4.1 Peça obrigatória .............................................................................................. 45 4.2 Identificação .................................................................................................... 45 4.3 Base legal........................................................................................................ 47 4.4 Prazo ............................................................................................................... 47 4.5 Conteúdo ......................................................................................................... 48 4.6 Pedido de Absolvição Sumária ........................................................................ 51 4.7 Recursos ......................................................................................................... 53 4.8 Dicas ............................................................................................................... 54 4.9 Estrutura da peça ............................................................................................ 55 Competência ......................................................................................................... 64 5.1. Jurisdição ....................................................................................................... 64 5.2. Competência .................................................................................................. 65 5.2.1. Espécies de competência ............................................................................ 66 5.2.2. Critérios de fixação da competência: .......................................................... 67 5.2.3. Determinação do foro competente .............................................................. 70 5.2.4. Competência em crime continuado e crime permanente ............................ 70 5.2.5. Competência pelo domicílio ou residência do réu ....................................... 71 5.2.6 Competência pela natureza da infração: ...................................................... 73 5.2.7. Competência por distribuição ...................................................................... 74 5.2.8. Causas modificadoras da competência (conexão ou continência) .............. 74 5.2.9. Foro prevalente ........................................................................................... 77 5.2.10. Da competência por prevenção ................................................................. 79 5.2.11. Da competência por prerrogativa de função .............................................. 80 5.2.12. Competência do Supremo Tribunal Federal .............................................. 81 5.2.13. Competência do Suprior Tribunal de Justiça ............................................. 81 5.2.14. Competência dos Tribunais Regionais Federais ....................................... 82 5.2.15. Competência dos Tribunais de Justiça ...................................................... 82 5.2.16. Competência para julgar prefeitos municipais ........................................... 83 5.2.17. Competência da Justiça Federal ............................................................... 86 5.2.18. Competência da justiça militar ................................................................... 91 5.2.19. Competência criminal da justiça eleitoal ................................................... 92 5.2.20. Justiça política ou extraordinária ............................................................... 92 5.2.21. Restrição ao foro por prerrogativa de função ............................................ 92 5 5.2.22. Marco para o fim do foro ........................................................................... 93 5.2.23. Crime de moeda falsa ............................................................................... 93 5.2.24. Justiça estadual ......................................................................................... 93 Iter criminis e tentativa .......................................................................................... 95 6.1 Iter criminis ...................................................................................................... 95 6.2 Da tentativa ..................................................................................................... 97 Desistência voluntária e arrependimento eficaz .................................................. 1017.1 Desistência voluntária ................................................................................... 101 7.2 Arrependimento eficaz .................................................................................. 102 7.3 Requisitos...................................................................................................... 102 7.4 Consequência ............................................................................................... 103 Arrependimento posterior .................................................................................... 107 8.1 Conceito ........................................................................................................ 107 8.2 Requisitos...................................................................................................... 107 8.3 Critério para redução da pena ....................................................................... 108 8.4 Reparação do dano ou restituição da coisa em situações específicas ......... 108 Crime impossível ................................................................................................. 110 9.1 Conceito ........................................................................................................ 110 9.2 Crime impossível por ineficácia absoluta do meio ......................................... 110 9.3 Crime impossível por impropriedade absoluta do objeto material ................. 111 Erro de tipo .......................................................................................................... 114 10.1 Conceito ...................................................................................................... 114 10.2 Erro de tipo essencial .................................................................................. 116 10.3 Erro provocado por terceiro ......................................................................... 118 10.4 Erro de tipo acidental .................................................................................. 119 Excludente de ilicitude ......................................................................................... 129 11.1 Introdução ................................................................................................... 129 11.2 Os reflexos das causas de exclusão da ilicitude no processo penal ........... 129 6 11.3 Estado de necessidade ............................................................................... 130 11.4 Legítima defesa ........................................................................................... 134 11.5 Excesso punível .......................................................................................... 138 11.6 Estrito cumprimento do dever legal ............................................................. 139 11.7 Exercício regular do direito .......................................................................... 140 11.8 Consequências ............................................................................................ 141 Excludente de culpabilidade ................................................................................ 144 12.1 Introdução ................................................................................................... 144 12.2 Inimputabilidade .......................................................................................... 145 12.3 Menoridade penal ........................................................................................ 149 12.4 Falta de potencial consciência da ilicitude .................................................. 150 12.5 Inexigibilidade de conduta diversa .............................................................. 154 Juizado Especial Criminal ................................................................................... 158 Teoria da pena .................................................................................................... 159 13.1 Fixação da pena .......................................................................................... 159 13.2 Regime inicial de cumprimento de pena ..................................................... 180 13.3 Das penas restritivas de direitos ................................................................. 187 13.4 Suspensão condicional da execução da pena (sursis) ................................ 193 Audiência de instrução ........................................................................................ 196 14.1 Considerações ............................................................................................ 196 Memoriais ............................................................................................................ 198 15.1 Introdução ................................................................................................... 198 15.2 Identificação ................................................................................................ 198 15.3 Base legal .................................................................................................... 202 15.4 Prazo ........................................................................................................... 203 15.5 Conteúdo ..................................................................................................... 203 15.6 Pedido ......................................................................................................... 205 7 Das Nulidades ..................................................................................................... 221 16.1. Teoria Geral das Nulidades ........................................................................ 221 16.2. Conceito de Nulidade ................................................................................. 223 16.3. Nulidade Absoluta e Relativa ..................................................................... 223 16.4.Vicios processuais ....................................................................................... 224 16.5. Regularização da Falta ou Nulidade da Citação.........................................228 Teoria Geral das Provas ..................................................................................... 234 17.1. Introdução e Conceito ................................................................................ 234 17.2. Objeto Da Prova e Objetivo ........................................................................ 235 17.3. Princípios .................................................................................................... 236 17.4. Sistemas de apreciação das provas ........................................................... 238 17.5. Elementos de informação x elementos de prova ........................................ 239 17.6. Ônus da Prova ........................................................................................... 240 17.7. Poderes Instrutórios do Magistrado ........................................................... 242 17.8. Provas Ilegais, Vedadas ou Proibidas ........................................................ 243 Provas em espécie .............................................................................................. 256 18.1. Provas Ilícitas e a Inviolabilidade do sigilo das comunicações ................... 256 18.2. Interceptação de Dados ............................................................................. 262 18.3. Interceptações Ambientais ......................................................................... 263 18.4. Sigilo de correspondência .......................................................................... 264 18.5. Exame de Corpo de Delito ......................................................................... 265 18.6. Interrogatório .............................................................................................. 271 18.7. Confissão ...................................................................................................274 18.8. Perguntas ao Ofendido............................................................................... 275 18.9. Prova Testemunhal .................................................................................... 278 18.10. Reconhecimento Pessoas e Coisas ......................................................... 281 18.11. Busca e Apreensão .................................................................................. 282 Recurso de apelação .......................................................................................... 294 19.1 Conceito ...................................................................................................... 294 19.2 Identificação ................................................................................................ 294 19.3 Base legal .................................................................................................... 298 8 19.4 Cabimento da apelação nas sentenças do juiz singular .............................. 299 19.5 Prazo ........................................................................................................... 300 19.6 Legitimidade do assistente à acusação ....................................................... 300 19.7 Conteúdo ..................................................................................................... 301 19.8 Pedido ......................................................................................................... 302 19.9 Estrutura do recurso .................................................................................... 303 Contrarrazões de apelação ................................................................................. 322 20.1 Introdução ................................................................................................... 322 20.2 Identificação ................................................................................................ 322 20.3 Base legal .................................................................................................... 324 20.4 Prazo ........................................................................................................... 324 20.5 Conteúdo ..................................................................................................... 325 20.6 Pedidos ....................................................................................................... 325 20.7 Estrutura da peça ........................................................................................ 325 Recurso em sentido estrito .................................................................................. 332 21.1 Introdução ................................................................................................... 332 21.2 Hipóteses de cabimento .............................................................................. 333 21.3 Prazo ........................................................................................................... 339 21.4 Legitimidade ................................................................................................ 339 21.5 Peça bipartida ............................................................................................. 340 21.6 Efeito regressivo (Juízo de retratação) ........................................................ 341 Crimes em Espécie contra a vida ........................................................................ 346 Do Procedimento do Tribunal do Júri .................................................................. 347 22.1 Do procedimento do tribunal do júri ............................................................. 347 22.2 Recebimento da denúncia ........................................................................... 348 22.3 Indispensabilidade da Resposta à Acusação .............................................. 348 22.4 Contraditório: Específico do Procedimento do Júri ...................................... 348 22.5 Providências judiciais .................................................................................. 349 22.6 Instrução concentrada ................................................................................. 350 22.7 Mutatio libelli ................................................................................................ 351 22.8 Fase de apreciação da admissibilidade da acusação ................................. 351 9 22.9 Pronúncia .................................................................................................... 351 22.10 Impronúncia ............................................................................................... 352 22.11 Absolvição sumária ................................................................................... 352 22.12 Desclassificação ........................................................................................ 352 22.13 Aditamento da denúncia ou queixa para inclusão de corréus ................... 353 22.14 Emendatio libelli ........................................................................................ 353 22.15 Intimação da decisão de pronúncia ........................................................... 353 22.16 Preclusão da decisão de pronúncia .......................................................... 353 22.17 Preparação e organização do júri .............................................................. 354 22.18 Desaforamento .......................................................................................... 354 22.19 Excesso de Serviço ................................................................................... 356 22.20 Ausência do defensor ................................................................................ 356 22.21 Ausência do acusado ................................................................................ 356 22.22 Imprescindibilidade do depoimento da testemunha .................................. 356 22.23 Suspensão dos trabalhos para condução coercitiva ou adiamento da sessão ................................................................................................................. 357 22.24 Infrutífera condução coercitiva .................................................................. 357 22.25 Realização do julgamento, independentemente da inquirição de testemunha arrolada ............................................................................................................... 357 22.26 Preparo para a composição do conselho de sentença .............................. 358 22.27 Abertura dos trabalhos .............................................................................. 358 22.28 Ausência de quórum ................................................................................. 358 22.29 Reunião prévia do juiz com os jurados ...................................................... 359 22.30 Formação do conselho de sentença ......................................................... 360 22.31 Recusas motivadas e imotivadas .............................................................. 361 22.32 Separação do julgamento .......................................................................... 361 22.33 Arguição de impedimento, suspeição ou incompatibilidade.......................362 22.34 Estouro da urna ......................................................................................... 363 22.35 Compromisso e entrega de peças aos jurados ......................................... 363 22.36 Instrução em plenário ................................................................................ 363 22.37 Interrogatório do acusado.......................................................................... 364 22.38. Dos debates ............................................................................................. 364 22.39 Limite de tempo para as partes .................................................................365 22.40 Referências proibidas ................................................................................ 365 22.41 Do questionário e sua votação .................................................................. 366 22.42 Sentença ................................................................................................... 367 10 22.43 Execução antecipada da pena no júri ....................................................... 368 22.44 Resposta à acusação no procedimento do tribunal do júri ........................ 370 Memoriais do júri ou alegações finais por memoriais .......................................... 373 23.1 Considerações iniciais ................................................................................. 373 Recurso em sentido estrito contra decisão de pronúncia .................................... 384 24.1 Introdução ................................................................................................... 384 24.2 Identificação ................................................................................................ 385 24.3 Base legal .................................................................................................... 386 24.4 Prazo ........................................................................................................... 386 24.5 Conteúdo ..................................................................................................... 386 24.6 Pedido ......................................................................................................... 387 24.7 Estrutura do recurso .................................................................................... 389 Apelação das decisões do júri ............................................................................. 399 25.1 Considerações ............................................................................................ 399 Crimes em Espécie contra o patrimônio .............................................................. 408 Lei de Execução Penal ........................................................................................ 409 26.1 Comentários à lei de execução penal ......................................................... 409 26.2 Detração penal ............................................................................................ 412 26.3 Regimes Prisionais e Modificação do Regime durante a execução da pena .................................................................................................................... 413 26.4 Unificação de Penas ................................................................................... 414 26.5 Regime disciplinar diferenciado ................................................................... 415 26.6 Progressão de regime ................................................................................. 417 26.7 Exame criminológico ................................................................................... 424 26.8 Regressão de Regime ................................................................................. 425 26.9 Prisão domiciliar .......................................................................................... 427 26.10 Remição de pena ...................................................................................... 427 26.11 Permissão de saída e saída temporária .................................................... 428 26.12 Monitoração eletrônica .............................................................................. 430 11 Lei Maria da Penha ............................................................................................. 431 Estatuto do Desarmamento ................................................................................. 432 Livramento condicional ........................................................................................ 433 27.1 Requisitos .................................................................................................... 433 27.2 Hipóteses de revogação do Livramento Condicional .................................. 436 27.3 Suspensão do Livramento Condicional ....................................................... 436 27.4 Incidentes da Execução Penal .................................................................... 437 27.5 Anistia, Graça, Indulto ................................................................................. 437 27.6 Aspectos gerais relacionados à execução da medida de segurança .......... 438 Agravo em Execução .......................................................................................... 445 28.1 Cabimento e conteúdo ................................................................................ 445 28.2 Rito e competência para ojulgamento ......................................................... 446 28.3 Prazo ........................................................................................................... 446 28.4 Efeitos ......................................................................................................... 447 28.5 Estruturação da peça Agravo em Execução ............................................... 447 Revisão criminal .................................................................................................. 456 29.1 Conceito ...................................................................................................... 456 29.2 Identificação ................................................................................................ 456 29.3 Base legal .................................................................................................... 457 29.4 Cabimento/conteúdo ................................................................................... 457 29.5 Revisão e extinção da pena ........................................................................ 459 29.6 Legitimidade ................................................................................................ 459 29.7 Órgão competente para o julgamento da Revisão Criminal ........................ 460 29.8 Decisão na Revisão Criminal ...................................................................... 460 Habeas corpus .................................................................................................... 467 30.1 Conceito ...................................................................................................... 467 30.2 Base Legal .................................................................................................. 467 30.3 Espécies ...................................................................................................... 467 30.4 Legitimidade ativa ....................................................................................... 468 12 30.5 Legitimidade passiva ................................................................................... 468 30.6 Admissibilidade/conteúdo ............................................................................ 468 30.7 Competência ............................................................................................... 469 30.8 Julgamento e efeitos ................................................................................... 471 30.9 Pedido liminar .............................................................................................. 471 30.10 Estruturação de Habeas corpus ................................................................ 472 Recurso Ordinário Constitucional ........................................................................ 477 31.1 Conceito ...................................................................................................... 477 31.2 Base legal .................................................................................................... 477 31.3 Identificação.................................................................................................47831.4 Cabimento em matéria penal ...................................................................... 478 31.5 Prazo e processamento do recurso ............................................................. 479 Efeito extensivo ................................................................................................... 485 32.1 Introdução ................................................................................................... 485 Prescrição ........................................................................................................... 487 33.1 Conceito ...................................................................................................... 487 33.2 Espécies de prescrição ............................................................................... 487 33.3 Efeitos da prescrição ................................................................................... 489 33.4 Prescrição da pretensão punitiva ................................................................ 490 33.5 Prescrição da pretensão executória ............................................................ 519 Prisão processual ................................................................................................ 532 34.1 Introdução ................................................................................................... 532 34.2 Prisão em Flagrante .................................................................................... 533 34.3 Peças práticas no contexto de Prisão em Flagrante ................................... 549 34.4 Liberdade provisória .................................................................................... 554 34.5 Prisão preventiva ......................................................................................... 564 34.6 Prisão temporária ........................................................................................ 583 PADRÃO DE RESPOSTAS ................................................................................ 593 13 Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 2ª Fase do 35º Exame da OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Bons estudos, Equipe Ceisc. Atualizado em junho de 2022. 14 Ação penal Aula prevista para ocorrer no dia 05/07/2022. Prof. Nidal Ahmad @prof.nidal 1.1 Conceito É o direito de agir exercido perante juízes e tribunais, invocando a prestação jurisdicional, que, na esfera criminal, é a existência da pretensão punitiva do Estado. 1.2. Ação penal pública incondicionada Está prevista no artigo 24 do CPP. É aquela em que o Ministério Público poderá propor a ação penal, independentemente da manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal. Em outras palavras, o Ministério Público poderá oferecer a denúncia de ofício. Quando o tipo penal silenciar em relação à natureza da ação penal, será pública incondicionada. A ação penal pública, seja incondicionada, seja condicionada, é promovida pelo Ministério Público por meio de denúncia, que constitui sua peça inicial (art. 100, § 1º, do CP, e art. 24 CPP). 1.3. Ação penal pública condicionada à representação 1.3.1. Conceito e Natureza jurídica É aquela cujo exercício se subordina a uma condição, consistente na manifestação de vontade do ofendido ou de ser representante legal (representação). É o que se extrai do artigo 24, parte final, do CPP. 15 O MP somente poderá oferecer a denúncia se a vítima ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Mais ainda: sem a manifestação de vontade do ofendido ou seu representante legal, nem sequer poderá ser instaurado inquérito policial. A natureza jurídica da representação é a de condição de procedibilidade da ação penal pública. Sem ela, o órgão do MP não pode intentar a ação penal mediante o oferecimento da denúncia. 1.3.2. Identificação Como saber se o crime é de ação penal pública condicionada à representação? Pois bem, os crimes de ação penal pública condicionada à representação são aqueles em que consta no tipo penal a expressão “somente se procede mediante representação”. O tipo penal descreve a conduta, comina a pena e, na sequência, deixa expresso que o crime “somente se procede mediante representação”. Exemplos: Ameaça Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. Perseguição Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade. (Incluído pela Lei nº 14.132, de 2021) Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. § 1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido: I – contra criança, adolescente ou idoso; II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14132.htm#art2 16 III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma. § 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. § 3º Somente se procede mediante representação. • Crime de lesão corporal leve e culposa Nos casos de lesão corporal leve (CP, art. 129, “caput”) e lesão corporal culposa (CP, art. 129, § 6º), ação penal será, via de regra, pública condicionada à representação, conforme prevê o artigo 88 da Lei 9.9099/95. Mas, em relação aos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa, algumas considerações são necessárias, quando praticados no contexto de violência doméstica, especialmente quando a vítima é mulher. Se a vítima do crime de lesão corporal leve ou culposa for homem, ou, ainda, mulher, mas sem a presença de qualquer hipótese prevista no artigo 5º da Lei 11.340/2006, a natureza da ação penal segue a regra do artigo 88 da Lei 9099/95, ou seja, será pública condicionada à representação. Assim, se, por exemplo, o agente agride uma mulher desconhecida apenas porque ela é torcedora do Sport Clube Internacional, a ação será pública condicionada à representação, uma vez que, embora seja mulher, o crime não foi praticado no contexto de violência doméstica e familiar, já que não está presente qualquer hipótese do artigo 5º da Lei Maria da Penha. De outro lado, se a lesão corporal leve ou culposa foi praticada contra mulher, no contexto de violência doméstica e familiar, com a incidência de uma das hipóteses do artigo 5º da Lei 11.340/2006, a ação será pública incondicionada. É o que se extrai da Súmula 542 do STJ, segundo a qual: “A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada”. Nos termos do artigo 5º da Lei 11340/2006, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, quando praticada: a) no âmbito da unidade doméstica; b) no âmbito da família; c) qualquer relação íntima de afeto. 17 1.3.3. Titular do direito de representação A representação pode ser exercida pelo ofendido ou representante legal. Se o ofendido contar com menos de 18 anos ou for mentalmente enfermo, o direito de representação cabe exclusivamente a quem tenha qualidade para representá-lo, como, por exemplo,seus pais. Aocompletar 18 anos e não sendo deficiente mental, somente o ofendido poderá exercer o direito de representação e ninguém mais, já que, nesse caso, atinge a capacidade plena para os atos da vida civil e também para representação na esfera criminal. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial (art. 39 do CPP). No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, § 1º, do CPP). 1.3.4. Prazo O direito de representação pode ser exercido dentro do prazo de 06 meses, contados do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem é o autor do crime (art. 38 CPP). Trata-se de prazo decadencial, que não se suspende nem se prorroga, e cuja fluência, iniciada a partir do conhecimento da autoria da infração, é causa extintiva da punibilidade do agente (art. 107, IV, CP). 1.3.5. Irretratabilidade – art. 25 Nos termos dos arts. 25 do CPP e art. 102 do CP, “a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia”. Assim, se o ofendido exerce o direito de representação, pode retirá-la antes de iniciar-se a ação penal com o oferecimento da denúncia, sem a necessidade de qualquer formalidade. 18 No contexto de violência doméstica ou familiar contra a mulher, nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, como, por exemplo, o crime de ameaça (art. 147 do CP), será possível a retratação perante o juiz, desde que seja designada audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público (art. 16 da Lei 11.340/2006). 1.3.6. Consequências A falta de representação enseja a rejeição da denúncia, nos termos do artigo 395, II, do CPP (essa tese é a adequada para a peça resposta à acusação), bem como a nulidade do processo, nos termos do artigo 564, III, “a”, do CPP (essa tese seria mais adequada para memoriais em diante). Se tiver extrapolado o prazo de 06 meses, jamais esquecer de alegar a decadência do direito de representação, e, por consequência, a extinção da punibilidade, conforme o artigo 107, IV, do CP. NÃO ESQUECER! Se a peça for resposta à acusação, após abordar a tese da decadência e extinção da punibilidade, conforme o artigo 107, IV, do CP, deve ser formulado o pedido de absolvição sumária, com base no artigo 397, IV, do CPP. 1) (QUESTÃO 2 – XXXI EXAME) Em 05 de junho de 2019, Paulo dirigia veículo automotor em via pública, com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, ocasião em que veio a atropelar Lúcia por avançar cruzamento com o sinal fechado para os veículos. Lúcia sofreu lesões que a deixaram com debilidade permanente no braço, o que foi reconhecido pelo laudo pericial respectivo, também ficando comprovado o estado clínico em que se encontrava o motorista atropelador. Considerando que Paulo arcou com as despesas que Lúcia teve que despender em razão do evento, a vítima não quis representar contra ele. Inobstante tal manifestação da vítima, 19 o Ministério Público denunciou Paulo pela prática dos injustos do Art. 303, § 2º, e do Art. 306, ambos da Lei nº 9.503/97. Considerando as informações narradas, esclareça, na condição de advogado(a), aos seguintes questionamentos formulados por Paulo, interessado em constituí-lo para apresentação de resposta à acusação. A) Qual a tese jurídica de direito material que a defesa de Paulo deverá alegar para contestar a tipificação apresentada? B) Diante da ausência de representação por parte da ofendida, o Ministério Público teria legitimidade para propor ação penal contra Paulo? Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 1.4. Ação penal privada É aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou a seu representante legal. A ação penal privada é promovida mediante queixa-crime do ofendido ou de seu representante legal. São aqueles crimes em que no tipo penal consta a expressão “somente se procede mediante queixa”. https://ceisc.com.br/ead/aula/808/177051/4475 20 2) (QUESTÃO 2 – XVII EXAME) Glória, esposa ciumenta de Jorge, inicia uma discussão com o marido no momento em que ele chega do trabalho à residência do casal. Durante a discussão, Jorge faz ameaças de morte à Glória, que, de imediato comparece à Delegacia, narra os fatos, oferece representação e solicita medidas protetivas de urgência. Encaminhados os autos para o Ministério Público, este requer em favor de Glória a medida protetiva de proibição de aproximação, bem como a prisão preventiva de Jorge, com base no Art. 313, inciso III, do CPP. O juiz acolhe os pedidos do Ministério Público e Jorge é preso. Novamente os autos são encaminhados para o Ministério Público, que oferece denúncia pela prática do crime do Art. 147 do Código Penal. Antes do recebimento da inicial acusatória, arrependida, Glória retorna à Delegacia e manifesta seu interesse em não mais prosseguir com o feito. A família de Jorge o procura em busca de orientação, esclarecendo que o autor é primário e de bons antecedentes. Considerando apenas a situação narrada, na condição de advogado(a) de Jorge, esclareça os seguintes questionamentos formulados pelos familiares: https://ceisc.com.br/LINK_PODCAST_AQUI 21 A) A prisão de Jorge, com fundamento no Art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal, é válida? B) É possível a retratação do direito de representação por parte de Glória? Em caso negativo, explicite as razões; em caso positivo, esclareça os requisitos. Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 22 Queixa-crime Aula prevista para ocorrer no dia 06/07/2022. Prof. Nidal Ahmad @prof.nidal 2.1 Conceito Trata-se, em síntese, da petição inicial da ação penal privada oferecida, via de regra, pelo ofendido ou seu representante legal, por meio de advogado (a), ou seja, você haha. 2.2 Base legal Art. 30 (ou 31), 41 e 44, todos dos Código de Processo Penal, e art. 100 § 2º do Código Penal. 2.3 Identificação Narrando um fato do qual foi vítima, que se enquadra em crime de ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal procura advogado (a) para adotar a medida cabível. Exemplo da peça queixa-crime do XV Exame da OAB: “(...) Enrico procurou seu escritório de advocacia e narrou os fatos acima. Você, na qualidade de advogado de Enrico, deve assisti- lo.” PEDIU PRA PARAR Expressão mágica: “Ação penal privada... o ofendido procura você como advogado(a)” Peça: Queixa-crime PAROU! 23 2.4 Legitimidade – Arts. 30 e 31, CPP. A queixa-crime é ajuizada por um advogado contratado pelo ofendido ou seu representante legal, detentores da legitimidade para ajuizar a ação penal privada. Se o ofendido morre ou é declarado ausente, o direito de oferecer queixa, ou de dar prosseguimento à acusação, passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP), ressalvado o caso dos art. 236, parágrafo único, do CP, cuja legitimidade será somente do cônjuge enganado. 2.5 Prazo da ação penal privada – Art. 38, CPP e 103, CP O prazo para o oferecimento da queixa-crime é de 06 (seis) meses, contados a partir da data do conhecimento da autoria do crime pelo ofendido ou seu representante legal (art. 38 CPP e 103 do CP). OFENDIDO Art. 30 do CPP REPRESENTANTE LEGAL Art. 30 do CPP CADI (morte ou ausência do ofendido) Art. 31 do CPP 6 meses Prazo decadencial (art. 10, CP) A contar da ciência da autoriado fato 24 O prazo é decadencial, conforme o art. 10 do CP, computando-se o dia do começo e excluindo-se o dia final. Assim, se, por exemplo, o ofendido do crime de calúnia toma conhecimento da autoria do fato no dia 12 de março de 2020, a queixa-crime deverá ser oferecida até o dia 11 de setembro de 2020, sob pena de decadência e consequente extinção da punibilidade. Tratando-se de ação penal privada subsidiária, o prazo será de 06 meses a contar do encerramento do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (art. 29 CPP e 100, § 3º, do CP). Nesse caso, se o ofendido não exercer dentro do prazo de 6 meses a partir do esgotamento do prazo para o MP, a única consequência é a de que perderá o direito de representação, significando que a partir disso somente o MP terá legitimidade para ajuizar a ação penal, pelo menos enquanto não incidir eventual prescrição. 2.6 Requisitos da queixa – Art. 41, CPP Descrição do FATO e circunstâncias Identificação/Qualificação Qualificação jurídica Pedido de citação Pedido de condenação Rol de testemunhas Valor mínimo indenizatório (art. 387, inciso IV, CPP) Pedido produção de provas 25 A) Descrição do fato em todas as suas circunstâncias: • Descrever o fato de forma clara e objetiva, mencionando o autor da ação (ofendido/querelante) e o ofensor (querelado), a data, local do fato, os meios e instrumentos empregados, a forma como foi praticado o crime e o motivo. • Mencionar que a conduta do querelado constitui crime de ação penal privada, destacando e descrevendo, ainda, eventuais agravantes, qualificadoras ou causas de aumento de pena. • Na hipótese de concurso de agentes, a queixa deve especificar a conduta de cada um. Assim, no caso de coautoria e participação, deverá ser descrita, individualmente, a conduta de cada um dos coautores e partícipes. B) Qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem sua identificação Qualificar é apontar o conjunto de qualidades pelas quais se possa identificar o querelado, distinguindo-o das demais pessoas: nome, nacionalidade, estado civil, RG, etc... OBSERVAÇÃO: Na prova da OAB, colocar na qualificação única e exclusivamente os dados fornecidos no enunciado da questão, sob pena de ter a peça zerada (podem interpretar que o candidato esteja se identificando). C) Classificação jurídica do fato O autor deverá indicar o dispositivo (artigo) que se aplica ao fato imputado, não bastando a simples menção ao nome da infração. D) Rol de Testemunhas O momento adequado para arrolar testemunhas, consoante o disposto no art. 41 do CPP, é o da propositura da ação. E) Pedido de condenação 26 2.7 Alguns crimes de ação penal privada previstos no Código Penal Arts. 138 (calúnia), 139 (difamação) e 140 (injúria), ressalvada a hipótese do art. 145 e parágrafo único, bem como disposto na Súmula 714 do STF. Art. 161, § 1º, incisos I e II – Alteração de limites (se não usar de violência e a propriedade for particular). Art. 163, caput, inciso IV do parágrafo único e art. 164 c/c art. 167 (crime de dano) Art. 179 e parágrafo único – fraude à execução Art. 184, caput – violação de direito autoral Art. 236 - induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art. 345 (exercício arbitrário das próprias razões – VIII Exame da OAB) 2.8 Procuração com poderes especiais Na peça, importante mencionar, na parte do preâmbulo e qualificação, que a queixa-crime está instruída com instrumento de procuração com poderes especiais (art. 44 do CPP). NÃO ESQUECER! Procuração com poderes especiais. 2.9 Valor indenizatório mínimo Além disso, deve ser feita referência ao disposto no art. 387, IV do CPP, que dispõe sobre a fixação do valor mínimo para a indenização da vítima. 27 https://ceisc.com.br/LINK_PODCAST_AQUI 28 Estruturação da Queixa-crime: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA CRIMINAL DA COMARCA DE... (se crime da competência da Justiça Estadual) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA... VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE... (se crime da competência da Justiça Federal)1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO... DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE... (se a infração for de menor potencial ofensivo – Lei 9.099/95) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE...2 FULANO DE TAL, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG nº..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado3..., por seu procurador infra-assinado, com procuração com poderes especiais em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência oferecer QUEIXA-CRIME, com base nos artigos 30, 41 e 44, ambos do Código de Processo Penal, e artigo 100, § 2º, do Código Penal, contra CICLANO DE TAL, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado... , pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos: I) DOS FATOS4 1º parágrafo: localizar (data, hora, local) e verbo nuclear do tipo; 2º parágrafo: descrever como foi praticado o delito; 3º parágrafo: eventuais agravantes, causas de aumento de pena ou qualificadoras; 1 Art. 109, CF – competência da justiça federal. 2 Se se tratar de crime de ação penal privada praticado contra a mulher no contexto de violência doméstica e familiar, como, por exemplo, marido praticar injúria (art. 140 CP) contra a esposa. 3 Não inventar dados, apenas utilizar o fornecido no enunciado. 4 Deve-se narrar o fato criminoso de forma clara, objetiva e detalhada, com todas suas circunstâncias, sem inventar dados e somente reproduzir o enunciado da questão. 29 II) DO DIREITO Mencionar o fato e atribuir o respectivo tipo penal. III) DO PEDIDO Ante o exposto, requer o querelante: a) o recebimento da queixa-crime; b) a citação do querelado; c) produção de provas, com a oitiva das testemunhas arroladas; d) a procedência do pedido, com a consequente condenação do querelado nas penas dos artigos... do CP; e) a fixação de valor mínimo de indenização, nos termos do artigo 387, IV, do CPP. ROL DE TESTEMUNHAS (somente dados fornecidos no enunciado) A) Fulano de tal... B) Fulano de tal... Nestes termos, pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... Observações: a) Se for ajuizada a queixa-crime perante o Juizado Especial Criminal, formular pedido também de designação de audiência preliminar ou de conciliação, conforme constou no XV Exame, quando caiu queixa-crime. b) Como regra, a competência para processar e julgar os crimes contra a honra será do Juizado Especial Criminal (pois a pena máxima é a do crime de calúnia e não supera 2 anos), seguindo o rito lá disposto; c) Contudo, havendo concurso de crimes entre calúnia e difamação e/ou injúria, bem como causa de aumento de pena que resultem na pena superior a dois anos, a queixa-crime não será 30 oferecida perante o Juizado Especial Criminal, mas perante a Vara Criminal, e, nesse caso, deve- se formular pedido de audiência de reconciliação, nos termos do artigo 520 do CPP. d) Jamais esquecer de apresentar o rol de testemunhas (sem inventar nomes e dados. Colocar somente os fornecidos pelo enunciado). Para garantir o soco missioneiro, você pode realizar o treinamento da peça “Queixa- crime” através do E-book do módulo “Ranking de peças” 3) (QUESTÃO 4 – XXVI EXAME) Larissa, revoltada com o comportamento de Renata, ex-namorada de seu companheiro, foi, em 20 de julho de 2017, até a rua em que esta reside. Verificando que o automóvel de Renata estava em via pública, Larissa quebra o vidro dianteiro do veículo, exatamente com a intenção de deteriorar coisa alheia. Na manhã seguinte, Renata constatou o dano causado ao seu carro, mas não identificou, em um primeiro momento,quem seria o autor do crime. Solicitou, então, a instauração de inquérito policial, em 25 de julho de 2017. Após diligências, foi identificado, em 23 de outubro de 2017, que Larissa seria a autora do fato e que o prejuízo era de R$ 150,00, tendo sido a informação imediatamente passada à vítima Renata. Com viagem marcada, Renata somente procurou seu advogado em 21 de fevereiro de 2018, informando sobre o interesse em apresentar queixa-crime em face da autora dos fatos. Assim, o advogado de Renata apresentou queixa-crime em face de Larissa, imputando o crime do Art. 163, caput, do Código Penal, em 28 de fevereiro de 2018, perante o Juizado Especial Criminal competente, tendo sido proferida decisão pelo magistrado de rejeição da queixa, em razão da decadência, em 07/03/2018. A defesa técnica é intimada da decisão. Considerando as informações narradas, na condição de advogado(a) de Renata, responda aos itens a seguir. A) Qual o recurso cabível da decisão de rejeição da queixa-crime apresentada por Renata? Indique o fundamento legal e o prazo de interposição. B) Qual o argumento para combater o mérito da decisão do magistrado de rejeição da denúncia? Justifique. Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 31 4) (QUESTÃO 2 – XXXIII EXAME) Bernardo, em 31 de dezembro de 2018, com a intenção de causar dano à loja de Bruno, seu inimigo, arremessou uma pedra na direção de uma janela com mosaico, que tinha valor significativo de mercado. Ocorre que, no momento da execução do crime, Bernardo errou o arremesso e a pedra acabou por atingir Joana, funcionária que passava em frente à loja e que não tinha sido percebida, causando-lhe lesões corporais que a impossibilitaram de trabalhar por 50 dias. A janela restou intacta. No momento do crime, não foi identificada a autoria, mas, após investigação, em 04 de março de 2019, foi descoberto que Bernardo seria o autor do arremesso. O Ministério Público iniciou procedimento em face de Bernardo imputando-lhe o crime de lesão corporal de natureza culposa, figurando como vítima Joana, que apresentou representação quando da descoberta do autor. Bruno, revoltado com o ocorrido, contratou um advogado, conferindo-lhe procuração com poderes gerais, constando o nome do ofendido e do ofensor. O procurador apresenta queixa- crime, em 02 de julho de 2019, imputando a prática do crime de tentativa de dano a Bernardo. Ao tomar conhecimento da queixa-crime, Bernardo o procura, como advogado. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Bernardo, responda aos questionamentos a seguir. https://ceisc.com.br/ead/aula/808/173223/2382 https://ceisc.com.br/ead/aula/808/177081/7021 32 A) Qual argumento de direito processual poderá ser apresentado em busca da rejeição da queixa-crime apresentada? Justifique. B) Qual argumento de direito material a ser apresentado para questionar o delito imputado na queixa-crime? Justifique. Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 33 Rejeição da denúncia e citação Aula prevista para ocorrer no dia 07/07/2022. Prof. Nidal Ahmad @prof.nidal 3.1 Procedimentos e identificação das peças de 1º grau Os procedimentos constituem a forma de desenvolvimento do processo, delimitando e prevendo os passos e as sequências de atos que deverão ser seguidos ao longo de uma ação penal. A ação penal pública é deflagrada com o oferecimento da denúncia. A ação penal privada, por sua vez, será deflagrada por meio de uma queixa-crime. 3.1.1 Procedimento comum Nos termos do art. 394 do CPP, a disposição do procedimento comum ocorre da seguinte forma: a) Ordinário: pena máxima igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade. b) Sumário: pena máxima cominada maior de dois anos e inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade. c) Sumaríssimo: Pena máxima até 02 anos (art. 61 da Lei 9099/95). Para as infrações de menor potencial ofensivo, na forma da Lei 9.099/95, por exemplo, crime de lesão corporal leve, previsto no artigo 129, caput, do CP, cuja pena máxima não supera dois anos. Para a definição do procedimento devem ser consideradas as qualificadoras, bem como as causas de aumento de pena e de diminuição da pena, porquanto repercutem no montante da pena máxima abstrata prevista na lei. 34 Nesse caso, a definição do procedimento tem especial relevância, por exemplo: a) no endereçamento da peça queixa-crime, por exemplo. Isso porque se incidir o procedimento sumaríssimo, a peça deverá ser direcionada para o Juiz do Juizado Especial Criminal; incidindo o procedimento sumário ou ordinário, a peça deverá ser direcionada para o Juiz de Direito da Vara Criminal. b) no recurso cabível na hipótese de rejeição da denúncia ou queixa-crime. Se o procedimento for sumaríssimo, o recurso cabível será apelação, conforme artigo 82 da Lei 9.099/95; se for procedimento sumário ou ordinário, o recurso cabível será o recurso em sentido estrito, nos termos do artigo 581, inciso I, do CPP. c) No caso de crime de menor potencial ofensivo, por exemplo, se for adotado o procedimento diverso do previsto na Lei 9.099/95, será caso de nulidade do processo. No caso de concurso de crimes, também devem ser considerados os critérios do cúmulo material (concurso material e concurso formal impróprio/imperfeito) e da exasperação da pena (concurso formal perfeito e crime continuado). No concurso material, nenhum problema se apresenta, já que basta somar as penas. Se a soma das penas ultrapassar dois anos, não será adotado o rito sumaríssimo, previsto na Lei 9099/95. Se a soma das penas for superior a quatro anos, o procedimento será o ordinário, afastando-se a procedimento sumário. DICA MISSIONEIRA Se a causa for de aumento de pena, considera-se a fração máxima, a fim de que incida a pena máxima; na hipótese de causa de diminuição da pena, diminui-se o mínimo possível, também para se obter a pena máxima abstrata no caso. Exemplo: Crime de associação criminosa (art. 288, caput, do CP) segue o procedimento sumário, porquanto a sua pena máxima é de 03 anos. Todavia, se o crime é de associação criminosa armada, a pena aumenta até metade (art. 288, parágrafo único, do CP), passando a pena máxima a 04 anos e 06 meses. Logo, nesse caso, adota-se o procedimento ordinário, pois a pena máxima superou 04 anos. 35 Da mesma forma, o crime de furto simples (art. 155, caput, CP) adota o procedimento ordinário, pois a pena máxima é de 04 anos. Todavia, no crime de tentativa de furto simples, considerando a redução de 1/3 (fração mínima), a pena máxima ficará em 02 anos e 08 meses, adotando-se, nesse caso, o procedimento sumário. Note-se que a redução pela tentativa é de 1/3 a 2/3 (art. 14, parágrafo único, CP). No caso, diminui-se o mínimo possível, a fim de atingir a pena máxima. 5) (QUESTÃO 1 - V EXAME) Antônio, pai de um jovem hipossuficiente preso em flagrante delito, recebe de um serventuário do Poder Judiciário Estadual a informação de que Jorge, defensor público criminal com atribuição para representar o seu filho, solicitara a quantia de dois mil reais para defendê-lo adequadamente. Indignado, Antônio, sem averiguar a fundo a informação, mas confiando na palavra do serventuário, escreve um texto reproduzindo a acusação e o entrega ao juiz titular da vara criminal em que Jorge funciona como defensor público. Ao tomar conhecimento do ocorrido, Jorge apresenta uma gravação em vídeo da entrevista que fizera com o filho de Antônio, na qual fica evidenciado que jamais solicitara qualquer quantia para defendê-lo, e representa criminalmente pelo fato. O Ministério Público oferece denúncia perante o Juizado Especial Criminal, atribuindo a Antônio o cometimento do crimede calúnia, praticado contra funcionário público em razão de suas funções, nada mencionando acerca dos benefícios previstos na Lei 9.099/95. Designada Audiência de Instrução e Julgamento, recebida a denúncia, ouvidas as testemunhas, interrogado o réu e apresentadas as alegações orais pelo Ministério Público, na qual pugnou pela condenação na forma da inicial, o magistrado concede a palavra a Vossa Senhoria para apresentar alegações finais orais. Em relação à situação acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A) O Juizado Especial Criminal é competente para apreciar o fato em tela? (Valor: 0,30) B) Antônio faz jus a algum benefício da Lei 9.099/95? Em caso afirmativo, qual(is)? (Valor: 0,30) C) Antônio praticou crime? Em caso afirmativo, qual? Em caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 36 3.2 Da denúncia e rejeição da denúncia A Denúncia é a petição inicial da ação penal pública, oferecida pelo Ministério Público contra o responsável pelo fato criminoso. Ao receber o inquérito policial ou peças de informação, o Ministério Público, por meio do seu agente (Promotor ou Procurador da República), verificando a existência de prova da materialidade de fato, indícios de autoria e que o fato constitui, em tese, crime deve oferecer a denúncia. Para fins de prova dissertativa da OAB, convém sejam analisadas as causas de rejeição da denúncia, previstas no artigo 395 do CPP. 3.3 Causas de rejeição da denúncia ou queixa As causas de rejeição da denúncia ou queixa estão previstas no artigo 395 do CPP. São elas: I) for manifestamente inepta Ocorre inépcia da denúncia quando a peça apresentada pelo Ministério Público não contém relato compreensível dos fatos ou não observa os requisitos exigidos no artigo 41 do CPP. Algumas hipóteses que podem ensejar a inépcia da denúncia, dentre outras: a) Descrição dos fatos de forma incompreensível, incoerente, que inviabiliza a produção da defesa. b) Descrição extensa, sem pormenorizar o objeto da acusação. c) Falta de pedido claro da acusação. d) O MP não descrever a conduta de cada um dos acusados, na hipótese de concurso de pessoas. 37 II) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal Pressupostos processuais são elementos que repercutem na própria existência e validade do processo (necessidade de ter juiz competente, capacidade postulatória, ausência de litispendência, coisa julgada). Para exercício regular do direito de ação, devem estar presentes determinadas condições, chamadas de condições da ação. Essas condições podem ser genéricas, assim definidas porque são exigidas em todas as ações penais. São elas: a) possibilidade jurídica do pedido; b) legitimidade de parte; c) interesse de agir. As condições da ação também podem ser específicas ou condições de procedibilidade, pois são exigidas apenas em determinadas ações penais específicas, como a ação penal pública condicionada à representação ou requisição do Ministro da Justiça. A ausência de condição da ação gera como consequência a rejeição da denúncia, nos termos do art. 395, II, do CPP. a) possibilidade jurídica do pedido Para o regular exercício do direito de ação, a condição básica é que o fato descrito na peça inicial acusatória encontre previsão na lei como sendo uma conduta penalmente proibida. Em outras palavras, a possibilidade jurídica do pedido guarda relação com a tipicidade do fato descrito na peça acusatória. Devemos ter o cuidado para não confundir essa condição da ação com o próprio mérito da causa, que pode, em tese, levar à absolvição sob o fundamento de que o fato narrado na peça acusatória não constitui infração penal (CPP, arts. 397, III, 386, III, 415, III). A possibilidade jurídica do pedido é analisada no campo abstrato, mediante a adequação da causa de pedir descrita na peça acusatória a um tipo penal que retrata o modelo legal da conduta penalmente proibida. Não há qualquer análise do acervo probatório para verificação da adequação típica. Trata-se, pois, de simples subsunção do fato descrito na exordial acusatória a um determinado tipo penal. 38 Não havendo adequação entre o fato relatado na peça acusatória a um tipo penal, ela deve ser rejeitada, por ausência de condição da ação, consistente na falta de possibilidade jurídica do pedido, nos termos do art. 395, II, do CPP. Se, em tese, o fato descrito na peça acusatória se revestir de tipicidade, porque se amolda a um modelo de conduta penalmente proibida, passa-se à análise do acervo probatório, para se constatar, agora por meio da análise dos fatos relatados, se efetivamente a conduta descrita constitui infração penal. Trata-se, pois, da análise do mérito da causa. Não havendo prova suficiente no sentido de que o fato descrito efetivamente se enquadra no tipo penal, a solução será a absolvição do réu, sob o fundamento de que não restou demonstrado que o fato narrado constitui crime. b) interesse de agir O interesse de agir ou interesse processual guarda relação com a necessidade ou utilidade de provocar a atuação jurisdicional. Além da necessidade ou utilidade, deve-se verificar a adequação do instrumento processual utilizado para alcançar o provimento jurisdicional desejado. Além da necessidade, deve-se verificar a utilidade da ação penal para a efetividade da tutela do direito violado. Com efeito, não se verifica utilidade da ação penal, se estiver presente uma causa de extinção da punibilidade. De nada adianta desencadear uma ação penal, com toda a sequência de atos necessários para alcançar o provimento final, se já não existir a possibilidade jurídica da aplicação da pena, por conta da incidência de uma causa de extinção da punibilidade. Assim, se, por exemplo, a pretensão punitiva estatal já estiver alcançada pela prescrição, não há qualquer interesse para o desencadeamento da ação penal, com oferecimento da peça acusatória. Se eventualmente for oferecida a denúncia ou queixa-crime, a peça acusatória deverá ser rejeitada, com base no art. 395, II, do CPP. Se recebida a peça acusatória, caberá a absolvição sumária, com base no art. 397, IV, do CPP. c) legitimidade para agir Por primeiro, convém sinalar que não se trata aqui, a princípio, do titular do direito violado, ou seja, a vítima, mas sim daquele que detém a titularidade para ajuizar a ação penal, ou seja, o detentor da legitimidade ativa para ajuizar a ação penal. 39 Em relação aos crimes de ação penal pública, via de regra, a legitimidade para desencadear a ação penal é do Ministério Público, conforme dispõe o art. 129, I, da CF. Se, todavia, o Ministério Público não oferecer denúncia dentro do prazo estabelecido em lei, o ofendido ou seu representante legal passará a ter legitimidade para ajuizar a ação penal privada subsidiária da pública, consoante se extrai dos arts. 5º, LIX, da CF e 29 do CPP. Nos crimes de ação penal privada, a legitimidade para ajuizar a ação penal, por meio de oferecimento da queixa-crime, é, como regra, do ofendido ou seu representante legal (CPP, art. 30). Assim, se o Ministério Público oferecer denúncia em crime de ação penal privada, a peça acusatória deverá ser rejeitada, pela falta de legitimidade para agir, nos termos do art. 395, II, do CPP. Da mesma forma, se o ofendido, por meio do seu advogado, oferecer queixa-crime em relação a crime de ação penal pública, a peça acusatória deverá ser rejeitada, pela falta de legitimidade para agir, nos termos do art. 395, II, do CPP. A mesma solução deve ser dada na hipótese de o ofendido oferecer a queixa-crime subsidiária, antes de esgotar o prazo para o Ministério Público oferecer denúncia. Por outro lado, a legitimidade passivaad causam somente pode estar relacionada com o agente apontado como sendo o responsável para infração penal. O menor de 18 anos não pode figurar no polo passivo de uma ação penal, já que inimputável. Nesse caso, deverá ser submetido a procedimento para apuração da prática de ato infracional, perante o Juizado da Infância e Juventude. Se for oferecida denúncia ou queixa-crime contra menor de 18 anos, a peça acusatória deverá ser rejeitada, por falta de condição da ação, qual seja, legitimidade para o réu figurar no polo passivo de ação penal, nos termos do art. 395, II, do CPP. Além das condições genéricas, em determinadas situações deverão estar presentes também condições específicas ou condições de procedibilidade para o exercício do direito de ação, sob pena de rejeição da denúncia ou queixa, com base no art. 395, II, do CPP. O exemplo mais comum é a falta de representação do ofendido ou do seu representante legal, nos casos de crimes de ação penal pública condicionada à representação (CPP, art. 24, caput). 40 III) faltar justa causa para o exercício da ação penal Consiste na ausência de qualquer elemento indiciário da existência do crime ou de sua autoria. Em outras palavras, para haver justa causa, a inicial acusatória deve estar acompanhada de um suporte probatório mínimo que demonstre a materialidade do delito e indícios suficientes de autoria. Exemplo: não haver prova suficiente de autoria; ou, ainda, a denúncia apontar autoria localizada a partir de prova ilícita, que, uma vez verificada, deve ser desentranhada dos autos (art. 157 do CPP). Em sendo considerada ilícita, a prova da autoria será desentranhada dos autos, não restando, portanto, nenhum elemento para subsidiar o oferecimento da denúncia. 6) (QUESTÃO 1 – IV EXAME) Maria, jovem extremamente possessiva, comparece ao local em que Jorge, seu namorado, exerce o cargo de auxiliar administrativo e abre uma carta lacrada que havia sobre a mesa do rapaz. Ao ler o conteúdo, descobre que Jorge se apropriara de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), que recebera da empresa em que trabalhava para efetuar um pagamento, mas utilizara tal quantia para comprar uma joia para uma moça chamada Júlia. Absolutamente transtornada, Maria entrega a correspondência aos patrões de Jorge. Com base no relatado acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A) Jorge praticou crime? Em caso positivo, qual(is)? (Valor: 0,35) B) Se o Ministério Público oferecesse denúncia com base exclusivamente na correspondência aberta por Maria, o que você, na qualidade de advogado de Jorge, alegaria? (Valor: 0,9) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 7) (QUESTÃO 4 - V EXAME) João e Maria iniciaram uma paquera no Bar X na noite de 17 de janeiro de 2011. No dia 19 de janeiro do corrente ano, o casal teve uma séria discussão, e Maria, nitidamente enciumada, investiu contra o carro de João, que já não se encontrava em bom estado de conservação, com três exercícios de IPVA inadimplentes, a saber: 2008, 2009 e 2010. Além disso, Maria proferiu 41 diversos insultos contra João no dia de sua festa de formatura, perante seu amigo Paulo, afirmando ser ele “covarde”, “corno” e “frouxo”. A requerimento de João, os fatos foram registrados perante a Delegacia Policial, onde a testemunha foi ouvida. João comparece ao seu escritório e contrata seus serviços profissionais, a fim de serem tomadas as medidas legais cabíveis. Você, como profissional diligente, após verificar não ter passado o prazo decadencial, interpõe Queixa-Crime ao juízo competente no dia 18/7/11. O magistrado ao qual foi distribuída a peça processual profere decisão rejeitando-a, afirmando tratar-se de clara decadência, confundindo-se com relação à contagem do prazo legal. A decisão foi publicada dia 25 de julho de 2011. Com base somente nas informações acima, responda: A) Qual é o recurso cabível contra essa decisão? (0,30) B) Qual é o prazo para a interposição do recurso? (0,30) C) A quem deve ser endereçado o recurso? (0,30) D) Qual é a tese defendida? (0,35) 3.4 Da citação a) Citação pessoal Não sendo caso de rejeição da denúncia, deve o juiz recebê-la, determinando, a seguir, a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, se não for o caso de suspensão condicional do processo (previsto no artigo 89 da Lei 9.099/95 ). No processo penal, a regra é citação pessoal e por mandado, observando-se os requisitos do art. 351, 352 e 357 CPP. b) citação por hora certa Se o réu se oculta para não ser citado, o artigo 362 prevê a possibilidade de citação por hora certa, oportunidade em que o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Todavia, a partir da entrada em vigor do novo CPC, a citação por hora certa na esfera penal segue o procedimento previsto nos artigos 252 a 254. Assim, quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, 42 deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar. Nos termos do artigo 253 do Novo CPC, no dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência. Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias. A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado. Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia. Conforme o artigo 254 do CPC, feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu, executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência. c) Citação por edital Na hipótese de o réu encontrar-se em local incerto e não sabido, a citação será feita por edital, suspendendo-se o processo e o prazo prescricional se o réu não comparecer ou não nomear advogado, conforme artigo 366 CPP. A citação por edital somente será possível quando se esgotarem todas as possibilidades de localizar o réu. Ressalta-se: somente quando o réu for citado pessoalmente e não apresentar resposta à acusação é que o juiz poderá nomear um defensor para realizar a defesa técnica e continuar o processo. Se não for caso de citação pessoal, mas citação por edital, deve-se aplicar a regra do art. 366 do CPP, suspendendo-se o processo e a prescrição. 43 CUIDADO: Nos termos da Súmula 415 do STJ, “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. Ou seja, na hipótese de um crime com pena máxima de 02 anos o prazo prescricional é de 04 anos. Com o recebimento da denúncia, o prazo de prescrição é interrompido, passando a correr novamente o prazo de 04 anos. Considere que entre o recebimento da denúncia e a decretação da suspensão do processo e do prazo prescricional (em decorrência da citação por edital) tenha se passado
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