CASO CONCRETO 1 DA PROVA

Prévia do material em texto

CASO CONCRETO 01
Leia a situação hipotética abaixo e responda, de forma objetiva e fundamentada, às questões formuladas:
No dia 15 de março de 2017, por volta das 23h30min, em um hospital integrante do Sistema Único de Saúde (SUS), na cidade de Eugenópolis, PAULO ALBERTO, médico do referido hospital, solicitou, para si, diretamente, o valor de R$3.000,00 (três mil reais) referente ao pagamento de uma cirurgia de urgência, à paciente ELEONORA, que se encontrava internada no hospital sob seus cuidados com hemorragia interna. A vítima alegou não ter condições de pagar o procedimento. Diante da negativa do médico na realização da cirurgia sem o pagamento solicitado, este solicitou a transferência de ELEONORA para o hospital integrante do Sistema Único de Saúde (SUS) de Itamuri, aonde o procedimento cirúrgico foi realizado por outro médico, sem qualquer ônus a ELEONORA. Dos fatos, PAULO ALBERTO restou denunciado pela prática de crime contra a Administração Pública. Em defesa afirmou não ter solicitado valores para realização da cirurgia, mas que apenas referiu que se fosse fazer a cirurgia seria de forma particular e custaria R$3.000,00 (três mil reais). Disse, ainda, que era médico contratado pelo hospital e, portanto, não poderia ser considerado funcionário público, conforme relatado na denúncia. Ante o exposto, com base nos estudos realizados sobre o tema, responda de forma objetiva e fundamentada:
a) A alegação de PAULO ALBERTO de que não pode ser caracterizado funcionário público deve prosperar?
Não irá prosperar, conforme art 327 § 1, ele se equipara a funcionário público por prestar serviços para uma paraestatal.
b) Qual a correta tipificação da conduta de PAULO ALBERTO? Ainda, o fato de ELEONORA não ter feito o pagamento solicitado possui alguma relevância?
Paulo Alberto responderá por corrupção passiva por solicitar o valor para a realização da cirurgia. Por se tratar de crime formal, já se consumou quando fez a solicitação do pagamento.
HC 132879 / DF - DISTRITO FEDERAL
HABEAS CORPUS
Relator(a):  Min. ROSA WEBER
Julgamento: 28/11/2018
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-259 DIVULG 03/12/2018 PUBLIC 04/12/2018
Partes
PACTE.(S) : LÁZARO SEVERO ROCHA
IMPTE.(S) : JOSE GOMES DE MATOS FILHO E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
IMPTE.(S) : DANILO DE OLIVEIRA EGIDIO
Decisão
 Vistos etc.
 Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por José Gomes de Matos Filho e outro em favor de Lázaro Severo Rocha, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, exarado nos autos do AREsp 702.980/DF.
 O Juízo da 1ª Vara Criminal da Circunscrição Especial de Brasília/DF, nos autos da Ação Penal 2006.01.1.133085-4, condenou o paciente às penas de 4 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 60 dias-multa pela prática do crime
de peculato, tipificado no art. 312, c/c art. 327, § 1º c/c art. 71, do Código Penal.
 Irresignada, a Defesa interpôs apelação perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que negou provimento ao recurso. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
 A Defesa, então, interpôs recurso especial, que, inadmitido na origem, ensejou o manejo de agravo ao Superior Tribunal de Justiça. A Ministra Maria Thereza de Assis Moura, via decisão monocrática, não conheceu do AREsp 702.980/DF. Ato contínuo, a
Corte Superior negou provimento ao agravo regimental defensivo.
 Na presente via, os impetrantes sustentam (i) que o fato não pode ser classificado no tipo de peculato, sob o argumento de que o Instituto Candango de Solidariedade (ICS) não ostentava a condição de entidade paraestatal ou empresa contratada para a
execução de atividade típica da Administração Pública, e (ii) a condenação à pena de multa não está suficientemente fundamentada.
 Requerem, em medida liminar, a suspensão da ação penal. No mérito, pugnam pela anulação da sentença e, sucessivamente, absolvição ou desclassificação para o crime de apropriação indébita.
 Não obstante a autuação do writ em 05.02.2016, os autos vieram a mim redistribuídos em 04.4.2017, após a declaração de impedimento Ministro Marco Aurélio.
 É o relatório.
 Decido.
 Extraio do ato dito coator:
 “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.
 1. Compete ao recorrente, nas razões do agravo regimental, infirmar especificamente todos os fundamentos expostos na decisão agravada. Incidência do enunciado 182 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
 2. Agravo regimental não conhecido.”
 A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma,
DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).
 Além disso, ressalto que o objeto do presente writ já foi apreciado pela 2ª Turma desta Suprema Corte nos autos do HC 125.086-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.11.2018, acórdão pendente de publicação, também impetrado em favor do ora paciente.
Extraio excertos da respectiva decisão monocrática mantida em sede de agravo regimental:
 “(...).
 Busca-se , nesta sede processual , sejam reconhecidas ( a ) a atipicidade das condutas pelas quais foram condenados os ora pacientes e ( b ) a nulidade da pena de multa fixada na sentença condenatória.
 O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, opinou , quanto ao mérito do writ , pela denegação da ordem em parecer que está assim fundamentado:
 (...).
 Sendo esse o contexto , passo a apreciar o pleito em causa. E , ao fazê-lo , entendo assistir razão à douta Procuradoria-Geral da República, pois os fundamentos que dão suporte a seu douto parecer ajustam-se, quanto ao mérito, com integral
fidelidade, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte na matéria em análise.
 É que o exame dos elementos produzidos nos autos revela que se atribuiu ao Instituto Candango de Solidariedade ICS a formal qualificação jurídica de Organização Social (OS) , pois preenchidos, quanto a tal entidade , os requisitos estabelecidos na
Lei nº 9.637/98 e na Lei Distrital nº 2.415/99.
 Em razão dessa especial condição jurídica , o ICS habilitou-se a receber, legitimamente , como forma de fomento aos inúmeros contratos de gestão celebrados com o Governo do Distrito Federal , recursos orçamentários, bens integrantes do patrimônio
público, além da previsão de cessão de servidores públicos do Distrito Federal, tal como revelou a sentença penal condenatória proferida pelo magistrado local de primeira instância.
 O magistério da doutrina, tendo presentes as características que tipificam determinadas entidades de direito privado como Organizações Sociais, orienta-se no sentido de conferir-lhes a condição de entes paraestatais, o que torna legítima a
qualificação de seus dirigentes, para efeitos penais, como funcionários públicos, tendo em vista o conceito amplo que deriva da norma consubstanciada no art. 327 do Código Penal.
 Com efeito, eminentes doutrinadores perfilham esse entendimento, enfatizando que as entidades qualificadas como Organizações Sociais subsumem-se à noção conceitual de entes paraestatais (FERNANDA MARINELA, Direito Administrativo , p. 185, item n. 7,
2014, Impetus; LUCAS ROCHA FURTADO, Curso de Direito Administrativo , p. 226/230, item n. 4.4.1, 2007, Fórum; RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso de Direito Administrativo , p. 891, item n. 5.2, 2008, JusPODIVM, v.g. ), valendo destacar , por
extremamente relevante , a lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ( Direito Administrativo , p. 551/554, item n. 11.2,2012, Atlas):
 Esse entendimento da doutrina tem prevalecido , também , na jurisprudência dos Tribunais, inclusive na deste Supremo Tribunal Federal , cujo magistério vem reiteradamente proclamando que a noção conceitual de funcionário público para efeitos
jurídico-penais reveste-se de conteúdo mais abrangente (CP, art. 327) do que a dada pelo direito administrativo ( RTJ 77/791 RTJ 100/135 RTJ 103/413 RTJ 126/1016 RTJ 176/1251, v.g. ):
 HABEAS CORPUS . PENAL . CONCUSSÃO . MÉDICO PARTICULAR QUE ATENDE PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE SUS . EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS .
 1 . O artigo 327 , § 1º , do CP determina que [e]quipara-se a funcionário público quem exerce cargo , emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade
típica da Administração Pública .
 ( HC 97.710/SC , Rel. Min. EROS GRAU grifei )
 HABEAS CORPUS . CRIME DE CONCUSSÃO . EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE URGÊNCIA . CONCEITO PENAL DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO . MÉDICO CREDENCIADO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE . TELEOLOGIA DO CAPUT DO ART. 327 DO CÓDIGO PENAL . ORDEM
DENEGADA .
 …...................................................................................................
 2 . O hospital privado que , mediante convênio , se credencia para exercer atividade de relevância pública , recebendo , em contrapartida , remuneração dos cofres públicos , passa a desempenhar o múnus público . O mesmo acontecendo com o
profissional da medicina que , diretamente , se obriga com o SUS .
 3 . O médico particular , em atendimento pelo SUS , equipara-se , para fins penais , a funcionário público . Isso por efeito da regra que se lê no caput do art. 327 do Código Penal .
 4 . Recurso ordinário a que se nega provimento .
 ( RHC 90.523/ES , Rel. Min. AYRES BRITTO grifei )
 Não foi por outra razão que, ao votar no julgamento do já referido RHC 90.523/ES , Rel. Min. AYRES BRITTO, que envolve a discussão sobre a aplicabilidade do art. 327, § 1º , do Código Penal, enfatizei :
 (...) entendo , na linha de precedente firmado por esta colenda Turma ( HC 87.227/RS , Rel. Min. ELLEN GRACIE), que a equiparação a funcionário público, para efeitos penais, de quem trabalha como credenciado na condição de prestador de serviços ao
SUS só se revelará legítima , se se tratar de pessoa cuja suposta prática delituosa tenha ocorrido depois da edição da Lei nº 9.983, de 14/07/2000, que introduziu , no § 1º do art. 327 do Código Penal, a seguinte cláusula normativa:
 (...) e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública . (…)
 Em consequência dessa inovação legislativa , o § 1º do art. 327 do Código Penal passou a ter , após o advento da Lei nº 9.983/2000, a seguinte redação :
 Art. 327 ..............................................................................
 § 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública . (…)
 …...................................................................................................
 Por considerar insuficiente a conceituação penal de funcionário público, estabelecida no caput do art. 327 do CP, o legislador sentiu necessidade de ampliar , ainda mais, essa noção conceitual, instituindo , em caráter inovador , cláusula de
equiparação jurídica , em ordem a abranger situações até então não contempladas na regra legal, o que permitiu qualificar , para fins penais , como funcionário público , não somente quem exerce cargo , emprego ou função em entidade paraestatal , como ,
ainda, quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública .
 Essa visão da matéria reflete-se , por igual , no acórdão do E. Superior Tribunal de Justiça ora impugnado que manteve a decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios , do qual se destaca , por oportuno , a
seguinte passagem:
 Outrossim , nos termos do pontuado pelo decisum agravado, quanto à levantada contrariedade aos [arts.] 327 , § 1º , e 312, ambos do Código Penal, ao argumento de que os dirigentes do Instituto Candango da Solidariedade (ICS) não poderiam ser
equiparados a funcionários públicos para os devidos fins penais , verifica-se que o Tribunal de origem assentou que o ICS ( Instituto Candango da Solidariedade ) se enquadraria como entidade paraestatal , na medida em que a Lei Distrital nº 2.415 , de
06 de julho de 1999 , em seu artigo 19 , lhe conferiria o status de Organização de Interesse Social e de Utilidade Pública , sendo , por tal razão , seus funcionários equiparados a funcionários públicos para todos os fins penais , conforme se dessume do
seguinte trecho do aresto recorrido:
 ‘(...)
 Ademais , o parágrafo primeiro do referido dispositivo legal, alarga ainda mais a noção de funcionário público para alcançar aqueles que exercem cargos empregos ou funções em entidades paraestatais e até mesmo nas empresas prestadoras de atividades
típicas de Administração Pública, mediante contrato ou convênio. Transportadas as noções acima expostas para o caso concreto, é extreme de dúvidas que o dispositivo legal aplica-se aos denunciados . Primeiro porque o Instituto Candango de Solidariedade
- ICS foi enquadrado como Organização Social por força do artigo 19 da Lei Distrital nº 2.415 , de 06 de julho de 1999 , in verbis: (…)
 Art. 19. O Instituto Candango de Solidariedade é declarado como organização de interesse social e utilidade pública, nos termos desta Lei e para todos os efeitos legais. Sem grifos no original. Referido diploma legal reproduz os termos da Lei
Federal nº 9.637/98 , cujo objetivo é disciplinar a forma pela qual é permitido ao Poder Executivo conferir a qualificação de organizações sociais a pessoas jurídicas de direito privado , sem fins lucrativos, com atividades voltadas para as áreas de
ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e institucional, à proteção e preservação do meio ambiente, dentre outros. (…) (…) Logo, a conclusão a que se chega é que, tendo sido conferido ao Instituto Candango de Solidariedade - ICS a
qualificação de Organização Social por força de Lei Distrital, de conformidade com o dispositivo acima transcrito, e uma vez que essas organizações sociais constam do rol de entidades paraestatais , conforme exposto, seus dirigentes estão sujeitos às
sanções previstas no Capítulo I do Título XI do Código Penal , referente aos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em Geral , por força da norma de extensão do art. 327, § 1º, do referido Código, que equipara a funcionário
público todo aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal. Também deve incidir a Lei Penal aos denunciados , porque o dispositivo legal citado art. 327, § 1º, sujeita às sanções penais do artigo 312 e seguintes , aqueles que
trabalhem para empresas prestadoras de serviços , que sejam contratadas ou conveniadas para fins de executar atividades típicas da Administração Pública .' Com efeito, pode-se concluir que os acusados se enquadram no conceito de funcionário público para
fins penais, nos termos do artigo 327, § 1º, do Código Penal, o que está em consonância com os termos da denúncia. (…).
 Cinge-se a quaestio júris a crimes de peculato, sendo, por conseguinte, relevante a natureza jurídica das verbas gerenciadas pelo ICS, a qualidade de funcionário público do acusados, a materialidade e a autoria do delito. Nesse contexto, já
analisada e superada a tese de que os réus não se amoldam ao conceito penal de funcionário público, passo a verificar a natureza do orçamento do ICS. Conforme já exposto em linhas pretéritas, o ICS se qualifica como OrganizaçãoSocial , tendo como
objetivos a contratação de mão de obra para o Governo do Distrito Federal (GDF), bem como serviços diversos, o que se concretizava mediante instrumentos de contratos de gestão . Com efeito, pode-se afirmar que o ICS funcionava como intermediador entre a
Administração Direta e os contratados (terceirizados), que recebiam pelos serviços prestados por intermédio de repasses realizados pelo GDF ao próprio ICS, que, por sua vez, valendo-se da qualidade de pessoa jurídica de natureza privada, procedia à
contratação necessitada pelo Distrito Federal. (...)’
 …..........................................................................................
 Entretanto, o recorrente, em seu apelo raro, não infirmou este fundamento, calcado na qualificação dada , ao Instituto Candango de Solidariedade , de Organização de Interesse Social e de Utilidade Pública por força de Lei Distrital , sendo, por tal
motivo, enquadrado como entidade paraestatal.
 …...................................................................................................
 Outrossim, não obstante a higidez do fundamento calcado no enunciado 283 da Súmula do STF, constata-se que a Sexta Turma deste Tribunal Superior , em mais de uma oportunidade , a exemplo dos HHCC ´ s 96.708/DF e 102.816/DF , já se manifestou sobre
a inexistência de ilegalidade no enquadramento típico da conduta dos dirigentes do extinto ICS (Instituto Candango da Solidariedade) no artigo 312 do Código Penal , em razão da equiparação de tais agentes a funcionários públicos para os devidos fins
penais (…) . (grifei )
 Cabe assinalar, de outro lado , quanto à pretendida nulidade da pena de multa imposta aos ora pacientes, que se mostra, nesse ponto , processualmente inviável a presente impetração, por tratar-se de matéria insuscetível de análise nesta sede
processual, pois a ação de habeas corpus destina-se, unicamente, a amparar a imediata liberdade de locomoção física das pessoas, revelando-se estranha à sua específica finalidade jurídico-constitucional qualquer pretensão tendente a desconstituir atos
que não se mostrem ofensivos, mesmo potencialmente, ao direito de ir , de vir e de permanecer das pessoas em geral.
 Como se sabe , a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que , nas hipóteses que versarem sobre a aplicação da pena de multa, não se revelará admissível , quanto a elas, a utilização do remédio constitucional do
habeas corpus ( RTJ 135/593 , Rel. Min. SYDNEY SANCHES RTJ 136/1226 , Rel. Min. MOREIRA ALVES RTJ 142/896 , Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI RTJ 152/140 , Rel. Min. CELSO DE MELLO RTJ 161/856 , Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 82.392/RJ , Rel. Min. ELLEN GRACIE,
v.g. ):
 (...).
 É que a mera imposição da pena pecuniária não mais expõe a liberdade de locomoção física do sentenciado a qualquer situação de risco ( RTJ 170/906-907 , Red. p/ o acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA HC 73.340/SP , Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA HC 81.480-AgR/SP
, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g. ).
 Cumpre registrar , ainda , que, em sessão realizada em 24/09/2003, o Plenário desta Corte Suprema aprovou o Enunciado nº 693 da súmula de sua jurisprudência, que possui a seguinte redação :
 Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. ( grifei )
 Em suma: tenho para mim que os fundamentos subjacentes à presente impetração divergem dos critérios que a diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal consagrou nas matérias em exame.
 Sendo assim, em face das razões expostas , conheço , em parte , deste writ e , na parte conhecida , acolhendo , quanto ao mérito, o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido de habeas corpus .
 Arquivem-se estes autos.”
 Da mesma forma, a 1ª Turma deste Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 138.484/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 11.9.2018, DJe 18.10.2018 e do HC 131.672-AgR/DF, de minha relatoria, j. 05.10.2018, DJe 16.10.2018, em casos impetrados em favor de
corréu, afastou a tese defensiva em acórdãos assim ementados:
 HC 138.484/DF
 “FUNCIONÁRIO PÚBLICO EXTENSÃO. Para o fim previsto no artigo 327, § 1º, do Código Penal, tem a qualificação de funcionário público pessoa que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou trabalha em empresa prestadora de serviços
contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
 ORGANIZAÇÃO SOCIAL INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. Os dirigentes e prestadores de serviço têm, para efeito penal, a qualificação de funcionário público.
 PENA MULTA. A fixação do valor do dia-multa circunscreve-se ao justo ou injusto, não alcançando, em geral, ilegalidade.”
 HC 131.672/DF
 “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. DIRIGENTE DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
 1. Associação civil qualificada como Organização Social é considerada entidade paraestatal para os fins do disposto no § 1º do artigo 327 do Código Penal, o que torna legítima a qualificação de seus dirigentes, para efeitos penais, como funcionários
públicos por equiparação.
 2. O Instituto Candango de Solidariedade - ICS, enquanto ostentou a condição de Organização Social, constituiu entidade paraestatal, enquadrando-se no disposto no § 1º do artigo 327 do Código Penal.
 3. Os ocupantes de cargo, emprego ou função no Instituto em referência respondem pela prática de crimes contra a Administração Pública.
 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”
 Nesse espectro, a orientação firmada pela jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que “A mera reiteração de pedido, que se limita a reproduzir, sem qualquer inovação de fato e/ou de direito, os mesmos fundamentos subjacentes a postulação
anterior, torna inviável o próprio conhecimento da ação de habeas corpus” (HC 146.334-AgR/PR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 23.10.2017); “a jurisprudência deste Supremo Tribunal já assentou a inadmissibilidade de ‘habeas corpus em que se
reitera pretensão veiculada em impetração anterior já examinada e denegada’ (HC nº 126.835/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 18/8/15)”(HC 129.705-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 14.12.2015); e “O habeas corpus
é inadmissível quando se trata de mera reiteração das razões de medida anteriormente impetrada nesta Corte. Precedentes...” (RHC 113.089-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.9.2014).
 Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).
 Publique-se.
 Brasília, 28 de novembro de 2018.
Ministra Rosa Weber
Relatora
Legislação
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940
 ART-00071 ART-00312 ART-00317 PAR-00001
 CP-1940 CÓDIGO PENAL
LEG-FED RGI ANO-1980
 ART-00021 PAR-00001
 RISTF-1980 REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Observação
29/11/2019
Legislação feita por:(RAM).