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MODALIDADES DE OBRIGAÇÕES - CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO OBJETO A obrigação principal decorrente de uma relação jurídica consistirá em uma prestação positiva ou negativa de dar, fazer ou não fazer. Não pode-se confundir o objeto da obrigação com o objeto da prestação. O objeto da obrigação é a própria conduta esperada do devedor (entregar ou restituir um objeto, praticar o abster-se de uma atividade). O objeto da prestação é o próprio bem da vida almejado (o carro, a casa, a outorga de uma escritura, a vedação de divulgação de segredo). OBRIGAÇÃO DE DAR E DE RESTITUIR: A obrigação de prestação de coisa vem a ser aquela que tem por objeto mediato uma coisa que, por sua vez, pode ser certa ou determinada ou incerta. Tanto na obrigação de dar coisa certa como nas obrigações de dar coisa incerta, consistirá a prestação na entrega de um ou mais bens ao credor; é a prestação de coisa, pois cumprirá ao devedor transferir a propriedade do objeto, ceder a sua posse ao credor ou meramente restituir a coisa. Na obrigação de dar, o credor está apenas interessado na tradição do bem móvel ou imóvel, sendo-lhe indiferente a atividade que será realizada pelo devedor no momento anterior. OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR: Aplica-se inteiramente o princípio “res perit domino” (a coisa perece ao dono). Restituir significa devolver. Nas obrigações de restituir, o devedor devolve coisa certa, o credor recebe o que já lhe pertencia, pois o dono da coisa é o credor. Se antes da entrega houve um “sinistro” e a coisa se perdeu, sem culpa do dono, o prejuízo é do credor (que é o dono). Restituir é voltar ao estado original, sem perdas e danos. OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA: A coisa certa é quando é identificada e individualizada em suas características. A coisa é certa quando em sua identificação houver indicação da quantidade, do gênero e de sua individualização, que a torne única. Dar coisa é o mesmo que entregar a coisa, e o dono da coisa é o devedor. Se a obrigação consiste em dar coisa certa, não poderá o credor ser constrangido a receber outra, por haver sido originariamente pactuado que receberia bem especializado e determinado. Art. 313: o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que seja mais valiosa (porém, se o credor quiser, ele pode). A obrigação de dar coisa futura insere-se na coisa certa, haja vista que, apesar de não existente ao tempo da celebração do negócio jurídico, já é certa e determinada. Se a coisa não vier a existir, haverá a ineficácia superveniente do negócio jurídico. A obrigação de dar coisa certa abarca os seus acessórios, que são as partes integrantes da coisa, sendo: frutos (vacas, cachorro), produtos (metais preciosos) e benfeitorias incorporadas ao solo (muro de contenção) e que serão abrangidos pela obrigação. As pertenças (armários, tv) só acompanham a coisa se constar expressamente, então como não integram a coisa, via de regra não acompanham. De modo que somente os bens acessórios que são partes integrantes da coisa que vão acompanhar ela (frutos, produtos e benfeitorias). Art. 233: A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. Assim, se alguém vende um imóvel sem fazer qualquer menção a uma caverna com metais preciosos (produtos), estão incluídos no preço, sem possibilidade de acréscimo pecuniário. Porém, podem as partes convencionar em contrário, no sentido de excluir os acessórios da esfera da obrigação principal. Art. 237: até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Pf.un.: os frutos percebidos (recolhidos) são do devedor, cabendo ao credor os pendentes (não retirados). IMPOSSIBILIDADE NAS OBRIGAÇÕES DE DAR: a impossibilidade de prestar ocorre quando a atividade de prestar não é realizável ou quando o resultado que se pretendia atingir com a prestação não é alcançável. Art. 234: se a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, e mais perdas e danos. (até a tradição a coisa pertence ao dono). Art. 235: deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu. Art. 236: sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos. TEORIA DOS RISCOS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA: Está relacionada aos casos de perda ou deterioração da coisa certa. Antes da tradição (bens móveis) ou do registro (imóveis) todos os riscos quanto a perda da coisa serão imputados ao alienante (dono). As teorias do vício redibitório e a da evicção asseguram ao adquirente tutela processual em face do alienante, mesmo diante da perda ou deterioração da coisa na fase posterior à tradição, respectivamente em virtude da constatação de vícios ocultos da coisa já existentes ao tempo da tradição, mas que só se manifestaram mais tarde, ou por vício jurídico do bem adquirido, que na verdade não era de propriedade do alienante. No intervalo que separa a contratação da tradição, o negócio jurídico opera efeitos de ordem meramente obrigacionais e os riscos da coisa serão imputados ao dono pelo fato de ainda manter a condição de proprietário. Já o comprador suportará os riscos do preço em relação ao bem alienado. Até a tradição pertence ao devedor (dono) a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, podendo exigir aumento do preço (art. 237). Se a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos (art. 234). Assim, caso o perecimento ocorra sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação para ambas as partes, sendo restituído ao adquirente o montante eventualmente antecipado. Se nada foi adiantado, nada é restituído. A evidência incumbirá ao devedor o ônus de provar o fato que não lhe foi imputável e acarretou a impossibilidade superveniente. Ex: se A ajustar com B a entrega de um veículo para o dia 15 de agosto e na véspera da tradição o carro for furtado, a solução será a resolução contratual pela falta superveniente do objeto, sem ônus para o alienante, pois a perda não decorreu da quebra do dever de diligência na guarda das coisas. Esse ideal se baseia na regra de: 1) res perito domino, ou seja, a coisa perece para o seu dono; 2) ninguém pode assumir responsabilidade pelo que acontece por acaso. Portanto, enquanto não houver transmissão da propriedade,o titular continuará sendo o credor, que suportará a perda da coisa em razão do fortuito. A impossibilidade superveniente acarreta na perda do interesse do credor na prestação, eis que o negócio jurídico perdeu o objeto. O poder de exigir o que adiantou nasce da própria lei. Se a perda da coisa deveu-se à conduta maliciosa ou negligente do devedor, ressarcirá os valores adiantados pelo adquirente, acrescidos de perdas e danos. Entenda-se por perdas e danos apenas a expectativa patrimonial frustrada (lucros cessantes) pois os danos emergentes compensam-se na devolução dos valores pagos pela estimativa pecuniária do objeto. Haverá uma presunção de culpa do devedor inadimplente, quanto ao fato que gerou a perda do objeto, tendo ele o ônus probatório de desconstituí-la. Ex: caso A não entregue o veículo para B, em razão de um acidente que inutilize o bem, provocado por sua embriaguez ao volante, caberá a fixação de uma indenização capaz de propiciar a B uma satisfação pela frustração das legítimas expectativas. Nada impede que os contratantes estabeleçam regras diversas quanto à distribuição dos riscos pela perda da coisa, de modo a agravar a situação do devedor no dever de conservação do bem no tempo anterior à tradição. Nos casos de deterioração da coisa certa, o negócio jurídico não perde o seu objeto, porém há uma redução das qualidades essenciais da coisa ou de um valor econômico, mas ela ainda guarda a sua identidade. Na hipótese de perda parcial, as soluções também deverão variar conforme o tempo e a conduta do devedor. Se a deterioração parcial for consequência do acaso ou do fato de terceiro, duas possibilidades se conjugam: 1) o credor resolver a obrigação, retornando as partes à situação originária; 2) alternativamente, poderá o credor aceitar o bem deteriorado, com abatimento proporcional no preço. Todavia, se o perecimento parcial foi provocado pelo comportamento culposo do devedor, ao credor oportunizam-se duas opções: 1) recusar a coisa e exigir o equivalente; 2) aceitá-la no estado em que se encontra. Seja ao optar pela resolução ou insistir na tutela específica, o credor fará jus à pretensão ressarcitória, pois houve o inadimplemento da obrigação pelo devedor, eis que o credor recebeu coisa diversa daquela que fora avençada. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação (237). Assim, todas as benfeitorias e acessões efetivadas na coisa até a tradição serão incorporadas ao patrimônio do seu titular, que será legitimado, portanto, caso o credor se recuse a pagar o novo valor, poderá postular a extinção da obrigação. OBRIGAÇÕES DE RESTITUIR COISA CERTA: O proprietário da coisa não é o devedor, mas o credor, que anseia pela devolução da coisa em contratos como locação, comodato, mútuo e depósito. Não há transmissão de propriedade, mas apenas de posse, pois o bem está cedido temporariamente ao devedor, de forma gratuita ou onerosa, devendo este restituir o seu poder fático ao credor, ao final da relação. Restituir é o mesmo que devolver, e o dono é o credor. A perda da coisa a ser restituída será avaliada pela apuração de culpa. Se a coisa se perde sem culpa do devedor, resolve-se ex lege a obrigação pela perda do seu objeto. Simplesmente arcará o credor com os prejuízos pela perda do bem de sua propriedade, mas serão ressalvados os direitos constituídos anteriormente à tradição, até o dia da perda. Art. 238: se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda. Ex: se A concede um automóvel em locação a B e a perda da coisa verifica-se em força do fortuito, não obstante ser B exonerado do dever de indenizar e de pagar o aluguel a partir da data de destruição do bem, o credor A poderá exigir os encargos locatícios vencidos até a data da perda da coisa. Porém, se a perda do bem cedido for em face de conduta maliciosa do próprio devedor, responderá este pelo equivalente pecuniário da coisa, acrescido das perdas e danos, compreendendo danos emergentes e lucros cessantes. Quanto à deterioração parcial do bem objeto de restituição ao proprietário, deverá o credor aceitá-la em seu estado atual, caso a depreciação não se relacione com a culpa do devedor. O devedor poderá deliberar por manter o bem consigo, apesar de parcialmente destruído, com abatimento proporcional do valor que paga ao credor a título de posse. Art. 240: se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito de indenização... Se a deterioração do bem for uma consequência direta da falta de cuidado do devedor, não só poderá o credor exigir o equivalente adicionado à indenização pecuniária, como também lhe fará facultado receber a coisa no estado em que se encontra, certamente com o acréscimo das perdas e danos. Art. 239: se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos. Ex: se A conceder um automóvel a B em locação e o bem móvel vier a ser danificado na parte dianteira, em virtude de colisão não provocada por B, restará ao proprietário A a assunção dos prejuízos subsequentes à deterioração, exceto não se incumba B de demonstrar a correção de ser comportamento, o que lhe acarretará o dever de indenizar, seja ele acrescido da restituição da coisa ou de ser equivalente pecuniário. Art. 241: se no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização. Afinal, não se trata de enriquecimento injustificado. Se o terreno cedido ao comodatário sofrer acessão natural em virtude de forças da natureza, a valorização beneficiará o credor, que ao tempo do evento era o proprietário. Já se o melhoramento ou acréscimo resultar das despesas ou da atividade do devedor, aplicar-se-ão as normas relativas à realização de benfeitorias necessárias ou úteis, conforme a sua boa-fé ou má-fé, o mesmo raciocínio aplicando-se aos frutos. Na conduta de boa-fé subjetiva, tanto fará jus o devedor à indenização (ressarcindo o valor atual) como ao direito de retenção pela efetivação de benfeitorias necessárias (construir um muro de contenção) ou úteis (trocar o piso da casa), podendo, quanto às benfeitorias voluptuárias (chafariz), levantá-las se isso não causar dano à integridade da coisa. Mas a má-fé do possuidor reduzirá as suas vantagens, eis que apenas será ressarcido (sendo pelo valor atual ou de custo, pagando o ressarcindo o menor valor) pelas benfeitorias necessárias (mesmo realizando a útil e voluptuária), sem a possibilidade de invocar o direito de retenção. A regra res perit creditori indica que se a coisa restituível se deteriorarsem culpa do devedor, deverá recebê-la o credor no estado em que se a encontre, sem direito à indenização. OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA As obrigações de dar coisa incerta são obrigações genéricas. Há uma indeterminação do objeto ao tempo de sua gênese, embora seja determinável, de modo que as partes não convencionam a entrega de coisa individualizada, mas a prestação deve ser definida pelo gênero e pela quantidade. Assim, como a especificação da coisa não se verifica em um primeiro momento, a sua identificação inicial exigirá, no mínimo, a revelação do gênero e quantidade conjuntamente, jamais se admitindo que tais requisitos sejam alternativos. Ex: em uma obrigação de entregar 20 cavalos, não há ainda a concretização dos animais ou mesmo a demonstração de sua raça (qualidade), mas estão identificados o gênero e a quantidade. Art. 244: nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor. Por esse viés, submete-se a escolha ao devedor. Porém, restringe o ordenamento jurídico a sua opção por bens que estejam no meio-termo qualitativo dos que lhe pertencem (razoabilidade), isto é, não poderá selecionar a coisa melhor ou a pior, mas aquela de patamar intermediário. Todavia, nada impede que as partes convencionem que a entrega recairá sobre a melhor ou a pior dentre as coisas do gênero. OBS: o gênero nunca perece, é irrelevante a constatação de culpa ou não do devedor pois há a indeterminação do objeto. Porém, se o gênero já estiver limitado na natureza, ele pode perecer. Ex: arara-azul. Art. 246: antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito. É no momento da cientificação da escolha pela parte contrária que a obrigação de dar coisa incerta vira em obrigação de dar coisa certa. Enquanto a contraparte não é comunicada da concentração, colocando-se a coisa à sua disposição, a simples separação do objeto não transfere os riscos de perda e deterioração ao credor. Apesar de o dispositivo referir-se à ciência do credor, haverá de estender-se à pessoa do devedor, quando a escolha couber ao credor, ou a ambas as partes, quando a escolha partir de terceira pessoa. OBRIGAÇÃO DE FAZER É uma obrigação positiva. Pretende o credor a prestação de um fato, consiste na realização de uma atividade pessoal ou serviço pelo devedor ou por um terceiro, de que não resulta imediatamente a transferência de direitos subjetivos. Enfim, busca-se a conduta do devedor, e não o bem que eventualmente resulte dela. Em situações intermediárias em que houver simultaneamente prestações de coisas e de atividades (obrigação de dar e de fazer), será tipificada a obrigação pelo critério da preponderância. Obrigações duradouras são as que a obrigação protrai-se no tempo de forma continuada (pintura de tela), ou de modo periódico, mediante trato sucessivo (funcionário encarregado de fazer abrir as aulas todas as manhãs). Obrigações instantâneas são as que se aperfeiçoam em um único momento (registrar aquisição de bem). Na obrigação de fazer de natureza personalíssima, caso o devedor se negue a cumpri-la, a obrigação de fazer converter-se-á em obrigação de dar, devendo o sujeito passivo arcar com perdas e danos, incluídos os danos materiais. Art. 247: incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível. Infungível é a obrigação que só pode obrigatoriamente ser prestada pelo devedor (show da Lady Gaga). Ou quando o credor queira impor natureza personalíssima a uma obrigação em tese fungível (outorgar procuração a advogado, vedando substabelecimento). Fungível é a obrigação quando outra pessoa puder dar-lhe cumprimento sem prejuízo ao credor. São hipóteses em que o credor está interessado no resultado da atividade, sem atentar às qualidades pessoais de quem a executa. Art. 248: se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos. Art. 249: se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Pf.Un.: em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. Se houver o descumprimento da obrigação infungível sem culpa do devedor, resolve-se o contrato com a liberação do devedor (ex: por doença ou falta de material dequado). Se houver o descumprimento da obrigação infungível com culpa do devedor, o devedor pode ser condenado a pagar por perdas e danos. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER É uma obrigação negativa. A obrigação de não fazer implica uma abstenção, permissão ou tolerância, impedindo que o devedor pratique um determinado ato que normalmente não lhe seria vedado, tolere ato do credor que normalmente não admitiria, ou se obrigue a não praticar um certo ato jurídico que em princípio lhe seria lícito. As obrigações negativas sempre compreendem restrição a uma atividade determinada, pois ninguém pode ser cerceado a um não fazer de caráter genérico e sem prazo em razão da evidente compressão ao direito fundamental de liberdade. A obrigação de não fazer tem sempre natureza infungível, personalíssima e insubstituível, haja vista que toda omissão é uma atitude pessoal e intransferível do devedor. Em caso de impossibilidade objetiva e superveniente de adimplemento da prestação de não fazer sem culpa do devedor, em razão de sua externidade e inevitabilidade, será hipótese de resolução da obrigação. Ex: alguém se compromete a não alienar determinado imóvel durante certo prazo, mas ainda naquele interregno se verifica a desapropriação do imóvel, ou qualquer ato que implique adequação do bem à função social da propriedade. Art. 250: extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. Art. 251: praticado pelo devedor o ato, a cujo abstenção se obrigara, o credor pode exigir que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Pf. Un.: em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido. As obrigações instantâneas são aquelas que quando descumpridas uma única vez são irreversíveis, gerando inadimplemento absoluto (não divulgar segredo da coca-cola). Não há incidência de mora. As obrigações permanentes ou contínuas admitem, mesmo após o descumprimento, a opção pela purgação da mora através da recomposição ao status quo ante (obrigação de não poluir, sanada pela instalação de aparelhos não poluentes), eis que perduram ao longo do tempo. São passíveis de desfazimento.Assim, o ressarcimento não figura como opção, mas como acréscimo aos efeitos da violação culposa. A tutela ressarcitória é aquela que naturalmente se adapta ao inadimplemento de uma obrigação negativa. Ex: se A se compromete perante B a não alienar determinado imóvel, porém vem a descumprir a obrigação pelo fato de vendê-lo posteriormente a C, tal negócio jurídico dispositivo será válido e eficaz, cabendo a B demandar em face de A as consequências do inadimplemento.