DP II - 3 Dosimetria da pena - 2 fase

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Sibele Letícia 
Biazotto
2019-2
DIREITO PENAL II
DOSIMETRIA DA PENA
2ª fase
Finalidade: fixar a pena intermediária.
Instrumentos: 
Atenuantes e agravantes (art. 61 ss)
Ponto de partida: pena base
Súmula 231 STJ
Súmula 231 STJ
A incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal.
Princípio da legalidade – Constituição Federal
(art. 5º inciso XXXIX), Convenção Americana
sobre Direitos Humanos (art. 9º) e no Código
Penal (art. 1º).
ATENUANTES
São circunstâncias que sempre
minoram a pena, presentes de forma
explícita no art. 65 do CP, que lista
as circunstâncias atenuantes pelo
critério legal.
Art. 65. 
São circunstâncias que sempre atenuam a 
pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na 
data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, 
na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante
valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e
com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe
ou minorar-lhe as consequências, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia
resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influência de
violenta emoção, provocada por ato injusto
da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a
autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de
multidão em tumulto, se não o provocou.
Nesse rol não há a taxatividade, pois o
art. 66 dispõe que
"a pena poderá ser ainda atenuada em
razão de circunstância relevante, anterior
ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei” (inominadas, ex.:
coculpabilidade / teoria da vulnerabilidade).
Em regra, as atenuantes sempre
atenuam as penas, salvo quando
constituem ou privilegiam o crime,
quando a pena base foi fixada no
mínimo (Súmula 231 do STJ) e quando
a agravante for preponderante.
AGRAVANTES
Agravantes são circunstâncias que
agravam a pena, quando não
constituem ou qualifiquem o crime e
estão previstas nos arts. 61 e 62 do
CP. Aqui não vale ampliação, ou
seja, o rol é taxativo.
Art. 61.
São circunstâncias que sempre agravam a
pena, quando não constituem ou qualificam o
crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a
ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante
dissimulação, ou outro recurso que dificultou
ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo,
tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de
que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou
cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-
se de relações domésticas, de coabitação ou
de hospitalidade, ou com violência contra a
mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever
inerente a cargo, ofício, ministério ou
profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta)
anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata
proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio,
inundação ou qualquer calamidade pública,
ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Art. 62.
A pena será ainda agravada em relação ao
agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no
crime ou dirige a atividade dos demais
agentes;
II - coage ou induz outrem à execução
material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime
alguém sujeito à sua autoridade ou não-
punível em virtude de condição ou
qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa,
mediante paga ou promessa de
recompensa.
As circunstâncias agravantes são de
aplicação obrigatória, e são de
aplicação restritiva, não admitindo
aplicação por analogia.
Regra de razoabilidade e 
proporcionalidade
DOSIMETRIA DA PENA
2ª FASE
Regra de razoabilidade e 
proporcionalidade
Em regra, as agravantes sempre agravam a
pena, salvo: quando constituem ou
qualificam o crime (evitar o bis in idem);
quando a pena base foi fixada no máximo
(também na segunda fase, na fixação da
pena intermediária, está adstrito aos
limites legais impostos pelo legislador);
e, por fim, quando a atenuante for
preponderante – motivos determinantes do
crime, da personalidade do agente e da
reincidência (art. 67 CP).
Atenuantes Agravantes
Incidem nos crimes
dolosos e culposos.
Em regra, exigem
dolo do agente.
Exceção: a única
agravante aplicável
em crime culposo é
a reincidência.
Reincidência
De forma sintética, a reincidência é a 
repetição do fato punível. Está prevista no
art. 63 do CP.
Requisitos da reincidência: 
• trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória por crime anterior;
• cometimento de novo crime (a sentença 
futura condenatória apenas declara a 
reincidência que começa a existir desde o 
cometimento do crime).
Cuidado: o art. 63 do CP deve ser
complementado pelo art. 7 da LCP.
Atenção: no texto do art. 63 do CP, no
fragmento que fala “... depois de transitado
em julgado a sentença...”, o cometimento
de novo crime no dia em que transita em
julgado a sentença condenatória por crime
anterior não é capaz de gerar a
reincidência.
Sistema da temporariedade da 
reincidência 
Art. 64, I do CP – se entre o crime e o
trânsito em julgado acontecer um novo
crime, haverá reincidência ou mesmo
maus antecedentes.
Condenação passada como reincidência
e ainda maus antecedentes.
Súmula 241 do STJ – só pode ser
aplicada uma delas, atendendo ao
princípio do ne bis in idem, devendo-se
aplicar a reincidência como circunstância
agravante.
Caso Concreto
João, descontente com Pedro – este com 65 anos –,
porque estava namorando sua ex-esposa, matou-o com
um tiro no peito, depois de torturá-lo. Na ocasião, havia
contra ele uma condenação por furto transitada em
julgado. João confessou a autoria da infração penal
espontaneamente. Testemunhas disseram que João,
apesar de já ter cometido delito anteriormente e ser
considerado uma pessoa que se irritava facilmente, era
pessoa honesta, tinha emprego fixo, não bebia e nem
frequentava lugares considerados inapropriados. Ia à
igreja semanalmente e era bom pai de família.