Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher

Prévia do material em texto

Material elaborado por Leonardo Leonel 
DIREITO HUMANOS 
 
PROFESSORA FLÁVIA PIOVESAN 
AULA IV 
 
Parte 1/2 
 
 Na aula de hoje, vamos prosseguir com o tema especial de proteção aos direitos 
humanos. Já analisamos a convenção da eliminação da discriminação racial, que inaugurou 
o sistema especial da década de 1960. 
 
 A segunda convenção que veio a integrar o sistema especial no âmbito da ONU, 
foi a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, 
que será nosso objeto de estudo nesta aula. 
 
 Também vamos trazer reflexões sobre uma convenção mais eficiente, que 
inclusive foi a primeira a ser aprovada nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 
1988, que é a convenção que protege as pessoas com deficiência. 
 
 Comecemos com a convenção da eliminação da discriminação contra a mulher. 
 
 A Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a 
Mulher foi adota em 1979 pelas Nações Unidas, e foi fruto de reinvindicação do movimento 
de mulheres numa conferência no México em 1975. A ideia seria estabelecer parâmetros 
protetivos mínimos no campo dos direitos humanos das mulheres e no combate à 
discriminação. 
 
 Antes de adentramos propriamente na convenção, que muito se ilumina na 
convenção racial, iniciaremos falando sobre a importância da adoção da perspectiva de 
gênero. Destaca-se a própria voz das Nações Unidas, a respeito da importância da 
transversalização da perspectiva de gênero, sendo um processo que buscava aliar a diferença 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
de impacto que há no exercício de direitos por parte de mulheres e homens. Seja impacto de 
legislação, política, programas, etc. Existem experiências diversas, vividas e sofridas por 
homens e mulheres, quando nós temos políticas, programas e leis. 
 
 A ideia de se visibilizar a perspectiva de gênero é justamente evitar a perpetuação 
da desigualdade. A finalidade última é lograr a igualdade de gênero. 
 
 Lembremos que comissão interamericana adotou ano passado a resolução 
01/2020, “Pandemia e Direitos Humanos Nas Américas”, onde existem recomendações 
específicas sobre o tema das mulheres, sendo uma delas os itens de números 49 e 50: 
 
49. Incorporar a perspectiva de gênero a partir de um enfoque intersecional em 
todas as respostas dos Estados para conter a pandemia, levando em conta os 
diversos contextos e condições que potencializam a vulnerabilidade a que as 
mulheres estão expostas, como a precariedade econômica, idade, condição de 
migrante ou deslocada, condição de deficiência, privação de liberdade, origem 
étnico-racial, orientação sexual, identidade e/ou expressão de gênero, entre 
outras. 
 
50. Assegurar a participação de mulheres em cargos de tomada de decisão nos 
comitês e grupos de trabalho de resposta à crise sanitária da COVID-19, 
assegurando a incorporação da perspectiva de gênero na formulação, 
implementação, execução e monitoramento das medidas e políticas adotadas 
em resposta a essa crise sanitária. Em particular, incorporar a perspectiva de 
gênero a partir de um enfoque transversal levando em conta os contextos e 
condições que potencializam os efeitos da crise, como a precariedade 
econômica, a condição de migrante ou deslocada, a privação de liberdade e a 
origem étnico-racial, entre outras. 
 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
 A ideia da perspectiva de gênero, citando Alda Facio, para quem o gênero sexual, 
corresponde a uma dicotomia sexual que é imposta socialmente através de papeis 
estereótipos, portanto, é uma correlação entre sujeitos socialmente construídos em 
determinados contextos históricos, atravessando e construindo a identidade de homens e 
mulheres. 
 
 Para Encarna Carmona Cuenca, professora na Espanha, é fundamental no âmbito 
dos direitos humanos, uma análise com a perspectiva de gênero, que tem em conta as 
diferenças entre homens e mulheres, no desfrute dos direitos. Portanto, essas formas 
específicas de violação que as mulheres sofrem, muitas vezes refletem numa situação real de 
subordinação de mulheres vigente em quase todas as sociedades, em razão do domínio de 
estereótipos de gênero que apontam a papéis diferentes entre homens e mulheres na vida 
social, econômica, cultura e familiar. 
 
 É importante perceber que a partir do Global Gender Get Report como a 
perspectiva de gênero importante. Vejam que interessante a metodologia desta pesquisa. 
Este informe trabalha com quatro indicadores: acesso à educação, acesso à saúde, 
participação política e participação no mercado de trabalho. E avalia dentro de um mesmo 
país como homens e mulheres diversamente exercem seus direitos nestas quatro esferas. 
 
 Portanto, não se trata de compararmos a mulher norte-americana, com a mulher 
do Sudão, com a mulher da China ou com a mulher de países mulçumanos. Se trata de avaliar, 
dentro de um mesmo país, como homens e mulheres exercem os seus direitos em quatro 
arenas, e mensurar o gap entre eles. 
 
 Temos três conclusões: 
 Primeira: foram analisados mais de 140 países, e todos discriminam mulheres, em 
menor ou em maior grau. Não é mera coincidência que os países que menos discriminam as 
mulheres, os países nórdicos, são os países com maiores IDH. Justamente porque permitem 
que mais da metade da sua população exerça as suas potencialidades, sem ser asfixiada. 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
 Segunda: no mundo há uma curva ascendente no acesso à saúde e à educação, 
portanto, mais e mais mulheres no mundo tem acesso à saúde e à educação. Mas isto não 
significa automaticamente maior igualdade no campo de direitos laborais, ou maior igualdade 
no âmbito da política. 
 Terceira: os países que mais discriminam as mulheres são justamente os países 
árabes, dentre eles Arábia Saudita, Síria, entre outros. 
 
 Quando se fala sobre os direitos humanos das mulheres, é muito instigante 
perceber como a arquitetura protetiva internacional é capaz de refletir ao longo do seu 
desenvolvimento histórico as diversas vertentes dos movimentos feministas. Então, 
reivindicações feministas, como direito à igualdade formal como pretendia o movimento 
feminista liberal; a liberdade sexual e reprodutiva, como pleiteava o movimento feminista 
libertário radical; o fomento à igualdade econômica, que era a bandeira do movimento 
feminista socialista; a redefinição dos papéis sociais, que era o lema do movimento feminista 
existencialista; e o direito à diversidade sob a perspectiva de raça e etnia, como pretende, 
dentre outros critérios, o movimento feminista crítico multicultural. 
 
 Percebemos perceber que cada uma destas vertentes, cada qual com a sua voz, 
cada qual com a sua narrativa, permitiu que estas narrativas tivessem eco e fossem 
incorporadas pelos tratados internacionais dos direitos humanos. 
 
 Voltemos a insistir, que a história dos direitos humanos das mulheres não é um 
dado, é um construído, e construído por esta luta pela dignidade humana. Lembremos que a 
própria declaração de Viena em 1993, de forma explícita, em seu parágrafo 18, reconhece 
que os direitos das mulheres e das meninas, são parte inalienável, integral e indivisível dos 
direitos humanos universais. Portanto, não há direitos humanos sem a proteção dos direitos 
humanos das mulheres. 
 
 Compartilhemos agora três temas que centralizam a luta por justiça por parte do 
movimento de mulheres. A primeira luta é pelo combate à discriminação contra a mulher. A 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
segunda luta é pelo combate à violência contra a mulher. A terceira luta é pela afirmação dos 
direitos sexuais e reprodutivos. 
 
 Vejam que em 1979, era adotada a convenção da ONU sobre a eliminação da 
discriminação contra a mulher, que conta hoje com mais de 190 estados partes, número 
bastante elevado de adesão, mas carrega o paradoxo, pois é uma das recordistasem adesão 
(só perde para a convenção dos direitos da criança) mas é a convenção que carrega o maior 
número de reservas (reservas, tecnicamente, são declarações unilaterais firmadas pelos 
estados a fim de afastar a incidência de determinada cláusula convencional). 
 
 Em pesquisa verificou-se que o foco destas reservas eram os artigos 15 e 16, que 
preveem a igualdade entre homens e mulheres na família. O Brasil quando ratificou a 
convenção, em 1984, vigente era o Código Civil de 1916, que estabelecia a família patriarcal, 
a chefia da sociedade conjugal por lei era conferida ao homem. Veja que isso cai com a 
constituição de 1988, mas mais adiante, em 1994, é que o Brasil retira estas reservas. 
 
 As reservas por outros países tiveram outas motivações, por vezes não jurídicas, 
senão religiosas e culturais. Muitos países atacaram a ONU de praticar imperialismo cultural, 
intolerância religiosa, impondo a visão de igualdade entre homens e mulheres, inclusive na 
família. Portanto, este é um tema sensível. A constituição traz a definição de discriminação 
contra a mulher. 
 
 Iremos agora trazer uma análise da Convenção sobre a Eliminação de Todas as 
Formas de Discriminação contra a Mulher. A primeira preocupação da convenção, é definir o 
que é discriminação contra a mulher, e ela o faz no artigo 1º: 
 
Artigo 1º 
Para os fins da presente Convenção, a expressão "discriminação contra a 
mulher" significará toda a distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e 
que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na 
igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades 
fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em 
qualquer outro campo. 
 
 Esta definição espelha a definição da convenção sobre a eliminação da 
discriminação racial. Quais são as vertentes que esta convenção adota? A vertente repressiva 
punitiva (os estados quando ratificam esta convenção, assumem o dever de proibir a 
discriminação pautada no gênero, portanto, a discriminação contra a mulher é vedada). 
 
 Importante de mencionar leis adotadas no Brasil, como por exemplo, de uma lei 
no âmbito trabalhista, que vedava a discriminação das mulheres no mercado de trabalho, 
quando havia admissão ou demissão. Proibindo, por exemplo, a necessidade de atestado de 
gravidez, exame de gravidez, esterilização, para fins de efeitos admissionais ou demissionais. 
 
 Agora, esta convenção também abraça a vertente promocional, não fica apenas 
na vertente repressiva punitiva, ou seja, é fundamental proibir a discriminação, mas também 
fundamental é promover a igualdade. Aí temos as ações afirmativa previstas no artigo 4º 
desta convenção: 
 
Artigo 4º 
 
1. A adoção pelos Estados-Partes de medidas especiais de caráter temporário 
destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher não se 
considerará discriminação na forma definida nesta Convenção, mas de 
nenhuma maneira implicará, como conseqüência, a manutenção de normas 
desiguais ou separadas; essas medidas cessarão quando os objetivos de 
igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcançados. 
 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
2. A adoção pelos Estados-Partes de medidas especiais, inclusive as contidas na 
presente Convenção, destinadas a proteger a maternidade, não se considerará 
discriminatória. 
 
 Uma vez mais extraímos três atributos e características das ações afirmativas: são 
medidas especiais (que buscam favorecer a determinado grupo em situação de 
vulnerabilidade); são medidas progressivas (passo a passo a igualdade seja alcançada); e são 
temporárias (porque elas não devem se manter depois de alcançados os seus objetivos). 
 
 Temos o exemplo, a lei 9.100/1995, que estabeleceu cotas eleitorais às mulheres 
em 20%. Depois houve nova em lei em 1997, com maior grau de refinamento, estabeleceu 
que nenhum dos dois gêneros poderá ter mais e 70% ou menos de 30% de 
representatividade. 
 
 Temos, então como balanço das cotas eleitorais, que quando foi adotada em 1995 
o impacto foi fantástico, aquela época as mulheres representavam 6% das legislaturas, com 
a lei passaram a ser 12%. O drama é que se perpetuou este percentual, e as mulheres não 
conseguiram avançar, por vezes até recuou-se para 10%. A ideia era de que passo a passo 
fosse assegurada cada vez mais a participação de mulheres. 
 
 São muitas as causas da desigualdade, desde o tempo de campanha na televisão, 
fomentos, até a direção partidária por vezes também sexista. Várias são as hipóteses. De todo 
modo, há de se ter a humildade, a clareza de avaliar detidamente o que ocorre para 
transformar este estado de coisas e potencializar este instrumento. 
 
 É importante também o tema das mudanças culturais. Se a convenção racial 
demandava dos estados a modificação dos padrões socioculturais, esta convenção também 
o faz, e demanda dos estados que modifiquem os padrões socioculturais de condutas de 
homens e mulheres, com vistas a eliminar preconceitos e práticas discriminatórias, e práticas 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
ainda costumeiras que sejam baseadas inferioridade ou superioridade qualquer dos sexos, ou 
em funções estereotipadas de homens e mulheres. 
 
 Além da temática da discriminação, cabe fazer alusão à temática da violência. 
Existe uma declaração da ONU sobre a temática da eliminação da violência contra a mulher. 
No âmbito da OEA, existe a convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a 
violência contra a mulher, adotada em 1993 e ratificada pelo Brasil em 1994. 
 
 Esta convenção define que a violência contra a mulher é qualquer ação ou 
conduta baseada no gênero, ser mulher é um fato crucial para que se compreenda esta 
violência, que cause morte, danos ou sofrimentos físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto 
na esfera pública quanto na privada. Isso significa que a violência contra a mulher ocorre 
quando o ato é dirigido contra uma mulher por ser mulher, ou quando o ato afete mulher de 
maneira desproporcional. 
 
 Temos na convenção de Belém/PA, de 1994, ratificada pelo Brasil também em 
1994, que assegura o direito das mulheres a uma vida livre de violência, tanto na esfera 
pública quanto na esfera privada. E reconhece que o combate da violência contra a mulher, 
é um fenômeno democrático, pois alcança mulheres independente da raça, etnia, da 
condição social econômica, portanto, é um fenômeno generalizado que alcança sem distinção 
de raça, religião, idade ou qualquer outra condição, um elevado número de mulheres. 
 
 Citemos um caso emblemático, caso González e outras (“campo algodoeiro”) vs. 
México (2009), versa sobre as mortes violentas de mulheres ocorridas em Ciudad Juárez, no 
México. Argumenta que a omissão estatal estava a contribuir com uma cultura de violência e 
discriminação contra as mulheres, e demanda do México de investigar sob a perspectiva de 
gênero, as graves violações ocorridas, e mais que isso, garantindo direitos e adotando 
medidas preventivas para combater a discriminação contra a mulher. 
 
 Aí surge a figura do feminicídio, o homicídio de mulheres por questão de gênero. 
 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
 Devemos realçar a importância do caso Maria da Penha, decidido pela comissão 
interamericana de direito humanos. A comissão interamericana condena o Brasil em 2001, 
justamente pela negligência no trato da violência contra a mulher, e recomenda a reformar a 
sua legislação, adotando um marco jurídico mais adequado, de modo a romper com a 
tolerância estatal com o tratamento discriminatório com respeito à violência doméstica 
contra as mulheres. 
 
 É muito importante ter essa visão de que, além da discriminação, o tema da 
violência contra a mulher é tema da maisalta relevância. 
 
 É interessante perceber como no sistema interamericano, foi se semeando 
stands, seja para a definição do próprio crime de genocídio, qualificado como homicídios em 
face de mulheres por razão de gênero, seja demandando dos estados a devida diligência de 
atuação no dever de prevenir, investigar e punir esta violência. O impacto deste sistema no 
Brasil é claro, seja pela Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), seja pela Lei do Feminicídio (Lei 
13.104/2015) que prevê este crime como qualificadora do crime de homicídio. 
 
 O que se observa é que pela perspectiva de gênero, o sistema interamericano tem 
essa força catalizadora de impulsionar avanços no âmbito doméstico, seja no campo 
normativo, seja no campo de políticas públicas, fortalecendo a proteção dos direitos humanos 
das mulheres e o seu mais essencial direito ao respeito e à dignidade. 
 
 Parte 2/2 
 
 Vamos agora percorrer a convenção sobre os direitos das pessoas com 
deficiência, que é a convenção mais recente de todas, que foi alcançado o consenso em 
tempo recorde, a ONU mesmo foi transformada tendo rampas construídas, impressoras à 
braile adquiridas, para permitir a voz das pessoas com deficiências com as suas legítimas 
pretensões. 
 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
 Deve-se ressaltar que 10% da população mundial sofre alguma deficiência, na 
América Latina e no Caribe, há mais ou menos uma média de cinquenta milhões de pessoas 
com deficiência, e 82% vivendo na pobreza. 
 
 É de se observar que na história da construção dos direitos humanos das pessoas 
com deficiência, houve quatro fases. Primeira fase pautada pela intolerância (a deficiência 
como impureza, como pecado, até como castigo divino). Segunda fase marcada pela 
invisibilidade dessas fases. Terceira fase marcada pela ótica assistencialistas, pautada na 
perspectiva médica e biológica (ou seja, a deficiência era uma enfermidade, uma doença a 
ser curada). Quarta fase orientada pelo paradigma dos direitos humanos, que emerge os 
direitos à inclusão social (e aí a deficiência nasce da relação da pessoa com o meio no qual ela 
se insere). 
 
 Vejam que é um novo paradigma, já que as pessoas com deficiência têm sido 
marginalizadas, em praticamente em todas as culturas, em todos os séculos ao longo da 
história. Uma reação comum é de pena, de repúdio, onde há uma invisibilidade relativa. E 
esta visão é inovadora. E é esta visão que encampa a convenção da ONU sobre os direitos das 
pessoas com deficiência, que integra o patrimônio constitucional, pois foi ratificada pelo 
estado brasileiro, e aprovada por 3/5 dos votos dos membros em dois turnos, em cada uma 
das casas. 
 
 O problema passa a ser a relação do indivíduo com o meio, e o meio assumido 
como uma construção coletiva, e aí há deveres dos estados de remover e eliminar estes 
obstáculos, a fim de permitir o livre exercício dos direitos das pessoas com deficiência, para 
desenvolverem as usas potencialidades, com toda autonomia e participação. 
 
 Esta convenção foi adotada dia 13/12/2006. Apresenta definição inovadora de 
deficiência, ao ver o conceito como um conceito em construção, mas a luz da convenção racial 
e mulher, entende que a deficiência pode ser compreendida como qualquer restrição, física, 
mental, intelectual ou sensorial, causada ou agravada por diversas barreiras, que limite a 
plena e efetiva participação na sociedade. 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
 Aí está a inovação, no reconhecimento explícito que o meio ambiente pode ser a 
causa ou o fator que agrava a deficiência. Mas a própria convenção realça, ser este conceito 
um conceito em construção. 
 
 O propósito maior da convenção é promover, é proteger, é assegurar, o pleno 
exercício dos direitos humanos das pessoas com deficiências, demandando dos estados todas 
as medidas legislativas, administrativas, judiciais, etc. 
 
 E a convenção prevê oito princípios inspirares, sendo eles elencados: 
 
Artigo 3 
Princípios gerais 
 
Os princípios da presente Convenção são: 
 
a) O respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a 
liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas; 
 
b) A não-discriminação; 
 
c) A plena e efetiva participação e inclusão na sociedade; 
 
d) O respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como 
parte da diversidade humana e da humanidade; 
 
e) A igualdade de oportunidades; 
 
f) A acessibilidade; 
 
g) A igualdade entre o homem e a mulher; 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
 
h) O respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianças com 
deficiência e pelo direito das crianças com deficiência de preservar sua 
identidade. 
 
 
 É uma convenção bastante longa que prevê muitos direitos, como, por exemplo, 
à vida, ao reconhecimento igual perante a lei, acesso à justiça, às liberdades, à segurança, à 
liberdade de movimento e nacionalidade, de expressão, de participação política, de 
participação na vida cultural, de não ser submetido à tortura e à violência, de não ser 
submetido à exploração e abuso. Portanto, temos direitos civis e políticos, e direitos 
econômicos, sociais e culturais, na afirmação de uma perspectiva integral. 
 
 Esta convenção também encampa a vertente repressiva punitiva e promocional. 
Pela vertente repressiva punitiva, há o dever do estado de proibir e eliminar a discriminação. 
Pela vertente promocional, há o dever do estado em promover a igualdade, inclusive por meio 
de ações afirmativas, com meditas especiais e temporárias voltadas a acelerar a construção 
da igualdade substantiva. 
 
 Veja que a própria constituição de 1988 estabelece reserva de vagas para pessoas 
com deficiência em concursos públicos. Esta é a nossa vertente promocional. 
 
 No tocante ao monitoramento, a convenção cria um comitê para os direitos das 
pessoas com deficiência, sendo que os seus integrantes atuam a título de natureza pessoal e 
não governamental. 
 
 Quanto aos mecanismos, se estabelece relatórios a serem elaborados 
periodicamente pelos estados, contendo as medidas legislativas, administrativas e judiciais 
adotadas para a implementação do tratado, bem como os fatores e as dificuldades. 
 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
 Por meio de um protocolo facultativo à convenção, é reconhecida a competência 
do comitê para receber petições de indivíduos ou grupo de indivíduos, vítimas de violação por 
estados pares dos direitos previstos na convenção. 
 
 Existem os requisitos de admissibilidade, como o esgotamento prévio dos 
recursos internos, a inexistência de litispendência internacional, e também em casos de 
graves temáticas violações a direitos por um estado parte, poderá o comitê realizar 
investigações in loco, com a prévia anuência do estado, de acordo com o artigo 6 do 
protocolo. 
 
 Com isso, nós fechamos o tema das pessoas com deficiência. Vejam que esta 
convenção se ilumina pela convenção racial, trazendo a vertente repressiva punitiva e a 
vertente promocional, define o que é a privação contra a pessoa com deficiência, e prevê 
órgãos de monitoramento. 
 
 Lembremos, também, que a Lei 13.146/2015, institui a lei brasileira da inclusão 
da pessoa com deficiência, o estatuto da pessoa com deficiência. Na qual diz que esta Lei tem 
como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo 
Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 9 
de julho de 2008 , em conformidade com o procedimento previsto no § 3º do art. 5º da 
Constituição da República Federativa do Brasil , em vigor para o Brasil, no plano jurídico 
externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto 
de 2009 , data de início de sua vigência no plano interno. 
 
 Prevê um capítulo da igualdade e da não discriminação, lembrando que apessoa 
com deficiência será protegida de toda forma de negligência, discriminação, exploração, 
violência, tortura, crueldade, opressão e tratamento desumano ou degradante. 
 
 Destaca-se também que a pessoa com deficiência tem direito a receber 
atendimento prioritário; do direito à vida; do direito à habilitação e à reabilitação; do direito 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
à saúde; do direito à educação inclusiva (tema decidido pelo STJ); do direito à moradia; do 
direito ao trabalho; dentre outros previstos. 
 
 Esta lei está em total consonância com a Convenção da ONU, para a proteção 
dos direitos das pessoas com deficiência, e também com a Convenção da OEA. 
 
 Com isso, fechamos aqui esta análise, destacando um julgado importante do STF, 
relatado pelo Ministro Celso de Mello. O caso é sobre concurso público, uma pessoa com 
deficiência, cujo tema do questionamento era reserva de percentual de cargos e empregos 
públicos, nos termos do art. 37, VIII da CF. Ao final do voto, o STF realça que a convenção 
internacional da ONU, sobre os direitos das pessoas com deficiência, já foi formalmente 
incorporada com força, hierarquia e eficácia constitucionais (art. 5º, § 3º, CF), ao plano do 
ordenamento jurídico interno. 
 
 Portanto, esta é a hermenêutica que deve guiar o tema. O próprio Ministro Celso 
de Mello destaca que a hermenêutica dos direitos humanos é aquela pautada na norma mais 
favorável como critério que deve reger a interpretação do poder judiciário. Assim, o poder 
judiciário, no exercício da sua atividade interpretativa, deve prestigiar neste processo 
hermenêutico o critério da norma mais favorável, que tanto pode ser aquela do tratado, como 
pode ser uma lei positivado no âmbito do direito doméstico do estado. 
 
 Destaquemos ainda a ADI 5357, onde o STF apreciou o tema da educação 
inclusiva, e entendeu que há esse direito em todos os níveis de educação, que isso é 
imperativo, que a educação estaria alinhada a uma concepção substantiva e material de 
igualdade, também com a ótica do pluralismo. E mais do que isso, o enriquecimento diante 
do convívio humano diverso. 
 
ADI 5357 MC-Ref 
Órgão julgador: Tribunal Pleno 
Relator(a): Min. EDSON FACHIN 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
Julgamento: 09/06/2016 
Publicação: 11/11/2016 
 
Ementa 
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. LEI 
13.146/2015. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ENSINO INCLUSIVO. 
CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA PESSOA COM 
DEFICIÊNCIA. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR. CONSTITUCIONALIDADE 
DA LEI 13.146/2015 (arts. 28, § 1º e 30, caput, da Lei nº 13.146/2015). 1. A 
Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência concretiza 
o princípio da igualdade como fundamento de uma sociedade democrática que 
respeita a dignidade humana. 2. À luz da Convenção e, por consequência, da 
própria Constituição da República, o ensino inclusivo em todos os níveis de 
educação não é realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio, mas sim 
imperativo que se põe mediante regra explícita. 3. Nessa toada, a Constituição 
da República prevê em diversos dispositivos a proteção da pessoa com 
deficiência, conforme se verifica nos artigos 7º, XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 40, 
§ 4º, I, 201, § 1º, 203, IV e V, 208, III, 227, § 1º, II, e § 2º, e 244. 4. Pluralidade e 
igualdade são duas faces da mesma moeda. O respeito à pluralidade não 
prescinde do respeito ao princípio da igualdade. E na atual quadra histórica, 
uma leitura focada tão somente em seu aspecto formal não satisfaz a 
completude que exige o princípio. Assim, a igualdade não se esgota com a 
previsão normativa de acesso igualitário a bens jurídicos, mas engloba também 
a previsão normativa de medidas que efetivamente possibilitem tal acesso e sua 
efetivação concreta. 5. O enclausuramento em face do diferente furta o colorido 
da vivência cotidiana, privando-nos da estupefação diante do que se coloca 
como novo, como diferente. 6. É somente com o convívio com a diferença e com 
o seu necessário acolhimento que pode haver a construção de uma sociedade 
livre, justa e solidária, em que o bem de todos seja promovido sem preconceitos 
de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
(Art. 3º, I e IV, CRFB). 7. A Lei nº 13.146/2015 indica assumir o compromisso 
ético de acolhimento e pluralidade democrática adotados pela Constituição ao 
exigir que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão 
pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades 
que o direito fundamental à educação possui e que são densificadas em seu 
Capítulo IV. 8. Medida cautelar indeferida. 9. Conversão do julgamento do 
referendo do indeferimento da cautelar, por unanimidade, em julgamento 
definitivo de mérito, julgando, por maioria e nos termos do Voto do Min. Relator 
Edson Fachin, improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade. 
 
 
1. DIREITO BRASILEIRO E O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 
 
 A Carta de 1988 carrega uma simbologia muito peculiar. Ela é o que nós somos 
como sociedade, mas sobretudo o que nós desejamos ser. Esta constituição é marco jurídico 
da transição democrática, da institucionalização dos direitos humanos no Brasil. Há um direito 
pré e pós 1988, ao menos no campo dos direitos humanos, pois ela impulsiona com os seus 
princípios a ratificação dos principais tratados, como a Convenção Americana dos Direitos 
Humanos, como os pactos da ONU, dentre outros. 
 
 A constituição enfatiza com primor a importância dos direitos humanos, prevendo 
o princípio da dignidade humana como alicerce do estado democrático de direito. Outro 
ponto seria a própria geografia constitucional. Veja que se comparada com as cartas 
anteriores, a constituição de 88 é diferente na sua topografia. É a primeira que prioriza 
princípios e direitos, para somente depois tratar do estado. 
 
 Vejam que se analisarmos a constituição de 1967, o artigo 153 é que tratava dos 
direitos. Ressalta-se que hoje temos primeiro o título I (princípios fundamentais), título II 
(direitos e garantias fundamentais), e somente após é que passamos para a organização do 
estado, dos poderes. 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
 O fato é de que esta construção topográfica é indicadora de quanto a constituição 
de 1988 prioriza, e tem como matéria essencial e prioritária, os direitos humanos. Então 
temos dois argumentos: a nova topografia constitucional de 1988 priorizando os direitos e 
garantias à luz dos princípios; além disso, há o princípio da dignidade humana, como alicerce 
do estado democrático de direito. 
 
 O terceiro argumento são as cláusulas pétreas, no artigo 60, § 4º, IV, estabelece 
direitos e garantias como cláusulas pétreas. Importante destacar o princípio da prevalência 
dos direitos humanos a guiar o Brasil no âmbito internacional. 
 
 Em estudo sobre o mencionado artigo comparado com as constituições 
anteriores, conclui-se que a constituição imperial estava preocupada com a formação do 
estado-nação, e os princípios ali eram soberania nacional, independência, igualdade entre os 
estados. Com a república, vem a vocação pacifista do Brasil, a defesa da paz, a solução pacífica 
das controvérsias. 
 
 E justamente a guinada mais internacionalista e cosmopolita vem com a 
constituição de 1988. Porque ela herda do passado essas preocupações (igualdade entre os 
estados, soberania nacional, a defesa da paz, a solução pacífica das controvérsias), mas, inciso 
II do § 4º, prevalência da dignidade humana como princípio. Um vetor a guiar o Brasil nas 
relações internacionais. 
 
 O combate ao racismo e ao terrorismo, a cooperação entre os povos para o 
progresso da humanidade, são exemplos que apontam justamente essa visão mais 
cosmopolita da constituiçãode 1988 com relação a direitos humanos. Destaca-se que é no 
pós 88 que o Brasil passa a ratificar os principais tratados de direitos humanos e, mais do que 
isso, passa a adotar uma normatividade protetiva de direitos. 
 
 A concepção contemporânea de direitos humanos teria sido abraçada pela 
constituição de 88? A resposta é afirmativa. Veja que é muito importante perceber o quanto 
a constituição é primorosa ao tratar dos direitos humanos. O quanto a constituição acolhe a 
 
 
Material elaborado por Leonardo Leonel 
universalidade, a indivisibilidade, a interdependência, a interrelação dos direitos humanos. O 
quanto também acolhe a dignidade humana, com fundamente ético dos direitos humanos. É 
a primeira constituição da história do Brasil que positiva a dignidade humana como princípio, 
alicerce do estado democrático de direito. Portanto, está aí o fundamento ético dos direitos 
humanos. 
 
 Também, para a constituição de 1988, toda pessoa por ser pessoa tem direitos. E 
mais do que isso, é a primeira constituição que ao definir direitos e garantias fundamentais, 
prevê os direitos civis, de nacionalidade, políticos, mas também prevê direitos sociais. De 
modo que o artigo 6º estampa quais são os direitos sociais (saúde, educação, seguridade 
social, trabalho, lazer, transporte, moradia, alimentação adequada, etc.). Portanto, aplica-se 
aos direitos sociais o regime de fundamentalidade, isso é essencial. 
 
 Uma vez mais realçando, a constituição de 1988 é um marco jurídica na 
construção democrática, da institucionalização dos direitos humanos no Brasil, está em 
consonância com a concepção contemporânea dos direitos humanos, ao acolher a 
universalidade, a indivisibilidade, a interdependência e a interrelação de direitos humanos. 
 
 Lembremos, também, foi a constituição que inspirou todo o reposicionamento do 
Brasil na esfera internacional, passou ali a ratificar os principais tratados, passou a adotar as 
mais importantes normas afetas aos direitos humanos. 
 
 Perguntas temas da próxima aula: Como se dá a recepção dos tratados dos 
direitos humanos à luz da constituição de 1988? Qual é a hierarquia dos tratados dos direitos 
humanos? Qual é o grau de incorporação e sobretudo qual é o impacto que eles apresentam?