Direito Constitucional I - caderno UFRJ

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Direito Constitucional I
Poder constituinte Originário
● Poder constituinte é o poder de criar e de modificar a Constituição e de fundar ou refundar o Estado e a
ordem jurídica. Contudo, só é propriamente constituinte o poder de criar a Constituição > poder
constituinte originário;
● Função: criação da Constituição para estruturar o Estado e organizar, limitar e dirigir o exercício do poder
político; institui os poderes constituídos (Legislativo, Executivo e Judiciário);
● A noção de poder constituinte surge mediante a elaboração da teoria constitucional francesa e
norte-americana do período revolucionário do século XVIII;
● Versão mais conhecida do poder constituinte: Emmanuel Sieyès na pré revolução francesa - “O que é o
Terceiro Estado” (1789); influenciou a assembleia constituinte francesa em 1791 e tornou-se referência
teórica na discussão da questão constitucional.
- Soberania é “una, indivisível, inalienável e imprescritível”;
- O poder emana da nação;
● Gênese do constitucionalismo moderno: a principal função da constituição era de limitar o poder
soberano, e não de utilizá-la como mecanismo de afirmação do poder. Nesse contexto, o poder constituinte
estruturaria o exercício do poder político, determinando os termos que as autoridades públicas poderiam
licitamente atuar; tudo que estivesse fora dos limites impostos pela constituinte seria ilegítimo.
● Versão norte-americana do século XVIII:
- Separação entre poder constituinte e poderes constituídos;
- Elaboração do controle jurisdicional de constitucionalidade - afirmação política e jurídica da
supremacia das normas constitucionais;
- Poder emana do povo;
Titularidade do poder constituinte
● Debate que está relacionado à noção de titularidade da soberania. A ideia de soberania foi criada no século
XVI, no contexto de formação dos Estados Nacionais europeus por Jean Bodin. Nesse cenário, a soberania
pertencia ao rei, o qual ditava as normas jurídicas, mas não está submetido a elas;
● Essa noção de soberania passa a entrar em contraste, nos séculos seguintes, com a ideia do
constitucionalismo liberal; como conciliar a limitação do poder (constitucionalismo) com o poder ilimitado
(absolutismo)?
● Para dar uma resposta a essa tensão, despendeu-se a utilização da teoria do poder constituinte: “a
soberania é exercida por meio da elaboração da constituição, que limita os poderes estatais”. O Estado
passa a estar limitado pelas normas constitucionais;
● Quem é o titular do poder constituinte nesse caso? discussão sobre dois candidatos possíveis: a nação e o
povo. O monarca era somente mais um órgão do Estado, com os poderes definidos pela Constituição;
● Conservadores: monarca como co-titular da soberania e do poder constituinte. Constituição como um
pacto entre o rei e a nação. No Brasil, isso reverberou na Carta de 1824. Não se consolidou!
1. Soberania popular:
- Expoente inicial em Rousseau;
- Autonomia pública: quando as normas jurídicas são elaboradas por seus próprios
destinatários;
- A resposta democrática de Rousseau para garantir a maior liberdade e segurança possíveis
era permitir que aqueles que aprovassem as leis fossem os mesmos a obedecê-las; a vontade
inscrita na lei deveria ser dos próprios cidadãos; obedecer a própria vontade instituída nas
normas é o que consiste a ideia de liberdade;
- É inclusiva, pois todos os indivíduos vinculados ao Estado constituem o seu povo. Não há
espaço para exclusão baseada em critérios econômicos, religiosos, etc;
- Nas democracias constitucionais, a noção de povo deve ser plural e não pode ser utilizada
para excluir os portadores de identidades não hegemônicas;
- Exemplo: constituição norte-americana e constituição brasileira de 1988;
2. Soberania nacional:
- Alternativa menos radical à ideia de soberania popular;
- Elaborada inicialmente por Sieyès;
- A nação detém o poder soberano, que se expressa no momento de elaboração da
Constituição;
- Exemplo: declaração dos direitos do homem e do cidadão, pós revolução francesa, e a Carta
brasileira de 1824;
- Nação é uma unidade orgânica permanente e não se confunde com o conjunto de
indivíduos que a compõem em determinado momento da vida nacional;
- Nesse contexto, participar da representação da vontade nacional, ao invés de ser um direito
do cidadão, era um atributo conferido a quem a nação desejasse;
● Teoria constitucional contemporânea: há uma - quase - unanimidade quanto à titularidade do poder
constituinte. Ele é pertencente ao povo. Contudo, é importante ressaltar que, mais do que clamar o povo
como titular do poder constituinte, deve-se construir mecanismos para que o povo efetivamente participe
da construção da constituição. “É muito mais nisso do que nas abstrações e mistificações sobre a
titularidade do poder constituinte que está a diferença entre o constitucionalismo democrático e o
autoritário.”
● O processo constituinte é democrático somente quando há o efetivo protagonismo popular; povo =
destinatário e agente de controle e de responsabilidade;
Características do poder constituinte originário
● Inicial = isso é explicado pois o poder constituinte funda a ordem jurídica e institui o Estado, rompendo
com o passado; é a origem de toda a legalidade. O argumento político da inicialidade se traduz, em termos
normativos, na hierarquização das normas que compõem o ordenamento jurídico. Como o poder
constituinte é inicial, a Constituição ocupa o ápice da ordem jurídica;
● Ilimitado = não está sujeito a limites jurídicos, especialmente às prescrições da ordem jurídica passada;
Obs! alguns limites observáveis pela doutrina no que tange o poder constituinte: para Sieyès, os direitos naturais
são um limite (jusnaturalista) para o poder constituinte. Há, ainda, os limites da realidade. Quem exerce o poder
constituinte não pode ignorar os limites impostos pela própria realidade; ex: ignorar os valores de determinada
sociedade ou os fatores reais de poder. O texto constitucional que ignora elementos do real tende a se tornar mera
folha de papel sem eficácia na realidade. Há, ainda, a defesa de que o poder constituinte estaria limitado aos
direitos humanos reconhecidos internacionalmente. Por fim, teríamos os limites pré-constituintes (Barroso) que
indicam limites materiais impostos pelas normas que convocaram a assembleia constituinte.
● Incondicionado = ele próprio estabelece a sua forma de manifestação, não devendo obediência a
procedimentos previamente definidos. Isso significa dizer que regras prévias podem ser editadas, mas a
Assembleia Constituinte possui poder de romper com as regras anteriormente impostas e deliberar de
outra maneira, sem que isso implique a invalidade da sua obra. Não é possível aceitar a validade de todo e
qualquer processo constituinte. É necessário observar se o processo está utilizando procedimentos
democráticos e respeitando a vontade popular;
● Indivisível = é preciso elencar uma unidade constitucional. Escolher, por exemplo, a democracia implica
eliminar uma identidade autoritária. Isso não significa que a indivisibilidade deve ser aceita quando
importar na adoção de uma compreensão fechada sobre a identidade constitucional, que não seria
compatível com o pluralismo presente nas sociedades contemporâneas;
● Permanente = é permanente pois pode se manifestar a qualquer tempo;
Poder constituinte derivado
● O poder derivado se divide em: poder de reforma da Constituição e poder constituinte decorrente;
● Tem o seu fundamento de validade na Constituição;
● Não se trata de um poder constituinte, mas de um poder constituído; assim, não possui as mesmas
características do poder constituinte originário;
● Características: derivação, subordinação e condicionamento;
● A alteração da constituição pode ser:
- Formal:
● Emendas constitucionais (art. 60 CF);
● Incorporação de tratados internacionais de direitos humanos (art. 5º, parágrafo 3º CF)
● Revisão constitucional (art. 3º ADCT): ocorrida em 1993 em uma sessão unicameral, onde
bastava o voto da maioria da assembleia para aprovar a decisão.Isso ocorreu em um
momento conturbado politicamente, de modo que a ideia da revisão era ajustar as ideias de
plebiscito e referendo à constituição. Um escândalo de corrupção acabou esvaziando as
emendas. Na américa latina, o termo reforma designa uma mudança quase total da
constituição.
- Informal:
● Mutação constitucional.
Poder reformador
● Há uma rigidez constitucional. Isso indica que alterar a Constituição é mais difícil do que, por exemplo,
alterar legislação ordinária. Consequências: estabiliza o que foi colocado pelo Poder Constituinte
originário, protegendo, com isso, os valores fundamentais dispostos na Constituição;
● Essa rigidez não pode adquirir contorno imutável. Isso seria antidemocrático ao negar às futuras gerações
a possibilidade de decidirem sobre as mudanças e condenaria a constituição a uma curta vida ao impedir a
absorção das necessidades desenvolvidas ao longo do tempo;
● Exemplo da CF/88: muitas alterações. Duas causas para isso: a) a CF/88 disciplina ampla quantidade de
assuntos, o que faz com que mudanças sociais ou a alteração do equilíbrio das forças políticas provoquem
frequentes anseios por modificação do texto constitucional; b) a CF/88 é rígida, mas não é difícil superar as
exigências formais para a sua mudança;
● Excesso de mudanças pode ser prejudicial à cultura constitucional, mas com o caráter detalhista adotado e
o dinamismo da sociedade dificilmente teríamos outra opção que não as alterações frequentes;
● Ponto positivo: isso indica a importância que a Constituição possui. Caso fosse desimportante, os atores
interessados não se preocupariam em modificá-la;
● As constituições, ao regularem a sua própria mudança, impõe limites ao poder reformador.
● Como conciliar essa necessidade de mutabilidade à rigidez constitucional? regulação mediante amplas
frentes que limitam o poder reformador: formais, materiais, circunstanciais, temporais;
Limites formais:
● está relacionado à forma como o texto constitucional pode ser modificado;
● são o principal elemento para aferir o grau de dificuldade da alteração formal de uma Constituição.
● CF/88: art. 60, caput e parágrafos 2º e 3;
Limites circunstanciais:
● propõe evitar a aprovação de mudanças constitucionais durante contextos de grave crise institucional;
● CF/88: mudanças constitucionais não podem ser aprovadas durante intervenção federal, estado de defesa
ou estado de sítio;
Limites temporais:
● que impõe determinações de intervalos mínimos a serem observados;
Limites materiais: cláusulas pétreas
● a constituição estabelece que algumas matérias são irreformáveis pelo poder derivado. Só seria possível a
alteração caso ocorresse uma ruptura e houvesse a instituição de outro poder constituinte originário; são
elas: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos
Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
Mutação constitucional
● Poder constituinte difuso - É um tipo de mudança informal da constituição.
● A mutação constitucional consiste no processo informal de mudança da Constituição, que ocorre quando
surgem modificações significativas nos valores sociais ou no quadro empírico subjacente ao texto
constitucional, que provocam a necessidade de adoção de uma nova leitura da Constituição ou de algum
dos seus dispositivos;
● A possibilidade da mutação constitucional resulta da dissociação entre o texto e a norma;
● Complexidade: como conciliar a estabilidade da constituição com a necessidade de conferir dinamismo a
ela? Buscar um ponto de equilíbrio.
● Observar a indeterminação semântica do texto (normas constitucionais mais abertas = mais suscetíveis à
mutação constitucional), a idade da constituição, o grau de dinamismo existente na sociedade, o nível de
rigidez constitucional e a cultura jurídica predominante.
○ Poder Judiciário - tende a acompanhar a opinião nacional ao produzir jurisprudência que resulte
em mutação constitucional;
○ Poder legislativo - devem sempre interpretar os limites constitucionais para entender como devem
escolher legislativamente o texto de novas leis, processos de impeachment, etc. Pela sua
representatividade política, o Legislativo tem, inclusive, uma especial capacidade para captar
mudanças nos valores sociais da comunidade, o que o qualifica como agente no processo de
mutação constitucional. Ex: cotas raciais no ensino superior
○ Poder executivo - Novas práticas e orientações do Poder Executivo, assim como normas jurídicas
que ele venha a produzir no âmbito da sua competência podem exteriorizar uma nova leitura sobre
alguma norma constitucional específica.
● Os costumes também podem servir como base da mutação constitucional. Com efeito, a necessária
interação entre o domínio constitucional e a realidade social subjacente justifica que se aceite, com certas
cautelas, o costume também neste campo, desde que ele não viole as normas constitucionais escritas, nem
tampouco ofenda os valores fundamentais da Constituição. Nada obstante, a rigidez e a força normativa
da Constituição não se compatibilizam com o costume contra constitutionem. Portanto, por mais
enraizado que seja, o costume não pode ser invocado como razão para descumprimento da Constituição,
nem muito menos enseja a revogação dos seus preceitos. Os costumes constitucionais admissíveis são o
secundum constitutionem, ou interpretativo, e o praeter constitutionem, ou integrativo. No primeiro caso,
adota-se uma determinada interpretação da Constituição, dentre as várias que o texto e o sistema
flanqueiam, porque ela é endossada por costume jurídico cristalizado. No segundo, preenche-se uma
lacuna constitucional por meio da invocação de costume. Em ambas as hipóteses, as mudanças fáticas ou
axiológicas ocorridas na sociedade podem ensejar tanto o surgimento de novo costume, como a sua
alteração ou abandono.
● Limites da mutação constitucional
- Texto constitucional: a mutação não pode justificar alterações que contradigam o texto
constitucional, devendo ocorrer no âmbito das possibilidades interpretativas fornecidas pelo
mesmo; para mudar o texto somente com emenda constitucional!
- Respeito ao sistema constitucional como um todo: a abertura para mudanças não é ilimitada. Não é
admissível uma mutação que implique desconsideração dos limites impostos pelo sistema
constitucional, delineados por meio de escolhas fundamentais feitas pelo constituinte.
Normas constitucionais
● Superação do antigo paradigma no qual a constituição era entendida como simples expressão política sem
força de lei.
● Hierarquicamente superior;
● Podem ser aplicadas a casos concretos, independentemente da legislação infraconstitucional;
● Parâmetro de validade de outras normas;
● Elevado grau de abstração (isso tende a ampliar a possibilidade de interpretação, maior plasticidade à
constituição);
● É protegida pela existência de mecanismos judiciais e extrajudiciais de controle de constitucionalidade,
que permitem o afastamento da ordem jurídica dos atos normativos que contrariem a Constituição.
● É importante juridicamente (normatividade constitucional) + importante para as dimensões políticas,
sociais e culturais;
● A norma é o significado que o texto possui; é o produto da interpretação;
Classificação das normas
● Classificação (Sarmento):
1. Quanto ao nível de sua abstração:
● princípios
● regras
2. Quanto ao objeto:
● materialmente constitucional: organização do Estado e declaração dos direitos (temas essenciais ao direito
constitucional).
● formalmente constitucional: dizem respeito a outros objetos (ex: art 242, parágrafo CF: Colégio Pedro II).
● Aplicabilidade e eficácia (José Afonso da Silva):
● OBS: é possível atestar a eficácia de uma norma constitucional, ainda que não se tenha observado a sua
efetiva aplicação em casos concretos!
● Eficácia plena e aplicabilidade imediata:
● Segundo José Afonso da Silva, as normas de eficácia plena “incidem diretamente sobre os interesses a que
o constituinte quis dar expressão normativa”, ou seja, são normascompletas.
● São de aplicabilidade imediata na medida em que se revestem de todos os meios e elementos necessários à
sua execução.
● Elas, por si só, já se encontram estruturalmente aptas a disciplinar a matéria para a qual foram
constituídas, podendo, mediante sua aplicação, produzir a plenitude dos seus efeitos jurídicos. São,
destarte, normas autoaplicáveis, auto executáveis, preceptivas.
● A norma de eficácia plena produz seus efeitos principais desde a promulgação, não dependendo, portanto,
de regulamentação e não havendo possibilidade de o legislador restringir os seus efeitos.
● Exemplo de eficácia plena: o direito à imunidade material dos parlamentares federais.
● As condições gerais para essa aplicabilidade são a existência apenas do aparato jurisdicional, o que
significa: aplicam-se só pelo fato de serem normas jurídicas, que pressupõem no caso a existência do
Estado e de seus órgãos. Ou seja, uma norma possui aplicabilidade imediata quando tem aplicabilidade
direta, integral, imediata e não restrita, que observa o prazo de 90 dias para entrar em vigor.
● Eficácia contida e aplicabilidade imediata:
● A norma constitucional pode ter os seus efeitos contidos por uma legislação que surja para disciplinar o
que ela inicialmente já dispõe. Apesar da possibilidade de ter os seus efeitos contidos por ato legislativo
futuro, tais normas podem ser imediatamente aplicadas, fato este que as equiparavam às normas de
eficácia plena. Portanto, assemelham-se às normas de eficácia plena por serem, também, de aplicabilidade
imediata; todavia, delas se distanciam em razão de poderem ter os seus efeitos contidos por legislação
ulterior.
● Saliente-se que, ao utilizar expressões como “quando lei estabelecer” ou “nos termos da lei”, a própria
Constituição já define hipóteses de necessária integração normativa. A guisa de exemplo, citamos o art. 5o
, XIII, que assegura a liberdade de exercício profissional: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” São, portanto, normas suscetíveis
de integração, cujo fim se volta para conter os seus efeitos jurídicos.
● Normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente
os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da
competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos
gerais nelas enunciados” (José Afonso da Silva). Isso significa que o legislador ordinário pode, por meio
de lei, impor-lhes limites, na medida em que tais restrições são, desde já, constitucionalmente previstas e,
portanto, permitidas.
Interpretação Constitucional
● O que é interpretar a Constituição? "Interpretar uma norma constitucional é atribuir um significado
a um ou vários símbolos linguísticos escritos na constituição com o fim de se obter uma decisão de
problemas práticos, normativo-constitucionalmente fundados" (CANOTILHO,2000, p. 143). Ou
seja, a interpretação constitucional busca o significado e o sentido de suas normas (compostas por
regras e princípios) e, consequentemente, garante o controle da constitucionalidade
● Quem é o intérprete da Constituição? Corte - Judiciário (STF, no Brasil) -> ARTIGO 103, CF
● O processo de interpretação constitucional é muito mais complexo do que uma simples subsunção
de normas!
● Deverá ser implementada pelo Judiciário e, em última análise, pelo STF. Desse modo, esse
princípio situa-se no âmbito do controle de constitucionalidade das leis e não apenas como regra
de interpretação.
● Elementos da interpretação (Savigny + Ihering):
- Gramatical (ou Literal/Fisiológico): SIGNIFICADO DAS PALAVRAS
- Histórico: VONTADE DO LEGISLADOR ORIGINÁRIO
- Lógico - Sistemático: NORMAS QUE SE RELACIONAM E/OU LEVAM EM CONSIDERAÇÃO
OUTRAS NORMAS
- Teleológico: FINALIDADE DA NORMA
● Princípios da interpretação constitucional:
- Concordância prática: é o princípio em que, na ocorrência de conflito entre bens jurídicos
garantidos por normas constitucionais, o intérprete deve priorizar a decisão que melhor
harmonize, de forma a conceder a ela um dos direitos a maior amplitude possível, sem que um
deles acabe por impor a supressão do outro. É compatível e aplicável à teoria dos direitos
fundamentais -> postula que os bens jurídicos protegidos constitucionalmente necessitam de
ordenação para que, em caso de colisões entre eles, nenhum seja sacrificado - HARMONIZAÇÃO
(doutrina alemã).
- Princípio do efeito integrador: Referido princípio sustenta a ideia de que o intérprete deverá
sempre que possível buscar soluções que propiciem a integração social e a unidade política na
aplicação da norma jurídica, com respeito ao pluralismo existente na sociedade.
- Proporcionalidade ou razoabilidade: O princípio em comento sustenta que diante de normas
polissêmicas, ou seja, com vários significados, o intérprete deve optar pela interpretação que mais
se compatibilize com a Constituição, afastando as demais interpretações que violem a Constituição
(natureza e essência do Estado de Direito) -> deve ser usada em todo o sistema jurídico. A
razoabilidade exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a
dimensiona. O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo
escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais.
- Princípio da máxima efetividade ou da interpretação efetiva: Intimamente relacionado ao princípio
da força normativa da Constituição, o princípio em epígrafe consiste em interpretar a norma
jurídica de modo a lhe proporcionar a máxima eficácia possível, sem violar, todavia, o seu
conteúdo. Relaciona-se, portanto, essencialmente com os direitos fundamentais. A norma
constitucional deve ter ampla efetividade social.
- Princípio da justeza ou da conformidade funcional: O mencionado princípio tem por escopo
orientar o intérprete para que não chegue a uma exegese que deturpe o sistema
organizatório-funcional estabelecido na Constituição, com violação às regras de competências e
funções elencadas (ex: acabar com a separação dos poderes).
- Princípio da força normativa: Sofrendo forte influência da doutrina de Konrad Hesse, o referido
princípio estabelece que toda norma constitucional possui, ainda que em grau reduzido, eficácia.
Logo, a Constituição deve incorporar em seu bojo a realidade sócio-política, conformando a
realidade e, ao mesmo tempo, sendo conformada por ela. Assim, a Constituição deve ser
interpretada de modo que lhe seja assegurada força normativa, reconhecendo a eficácia de suas
normas, já que não se trata de uma mera carta política de intenções.
- Interpretação conforme a Constituição: O princípio em comento sustenta que diante de normas
polissêmicas, ou seja, com vários significados, o intérprete deve optar pela interpretação que mais
se compatibilize com a Constituição, afastando as demais interpretações que violem a Constituição.
- Unidade da Constituição: obriga o legislador a considerar a Constituição em sua globalidade (não
deve haver hierarquia entre normas - regras e princípios - constitucionais).