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gestão empresarial Direito empresarial FALÊNCIA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL 14 ObjetivOs da Unidade de aprendizagem Conceituar o que é Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial e apontar seus requisitos, suas principais características e apresentando ainda a base legislativa, de maneira a se ter noções gerais sobre a temática. COmpetênCias Identificar os conceitos, fundamentos e características do Direito Falimentar, com relação à Falência e à Recu- peração Judicial e Extrajudicial. Habilidades Inserir conhecimentos gerais do Direito Falimentar no con- texto da Gestão Empresarial (Processos Gerenciais) como condição da função administrativa, que a cada dia deverá acrescentar noções de outras áreas de atuação, praticando a interdisciplinaridade nas ações desenvolvidas. GESTÃO EMPRESARIAL DIREITO EMPRESARIAL FALÊNCIA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL ApresentAção Estamos caminhando e nos aprofundando cada vez mais, em conhecer temas atuais e necessários no nosso cotidiano; e para tanto, preparamos um material com o qual se possa ter uma visão geral dos principais aspec- tos que envolvem a Falência de uma empresa, pois, é uma das áreas que desperta muito interesse de todos, haja vista que é uma situação que deve ser evitada ante os inúmeros prejuízos que acarreta para todos os envol- vidos. Apesar desse aspecto, muitas das vezes, não há como o empresário evitar que ocorra, por ser uma situa- ção passível de ser enfrentada por quem lida com esse ramo de atividade, e por isso, se torna importante, seu estudo, de um modo consciente e pautado, principal- mente através desse conteúdo, poder buscar soluções alternativas como a Recuperação Judicial e Extrajudicial, para a superação da crise enfrentada pArA ComeçAr Em nossos estudos, estamos nos aprofundando em te- mas atuais e necessários a nossa compreensão para este curso. Nesta nossa Unidade de Aprendizagem, vamos nos ater aos temas sobre Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial e para tanto, o material a seguir propor- cionará uma visão geral dos principais aspectos que envolvem o tema Assim, o nosso estudo será apresen- tado em tópicos: → Tópico 1 - A Lei de Falência – Conceitos Gerais → Tópico 2 - Falência → Tópico 3 - Recuperação Judicial → Tópico 4 - Recuperação Extrajudicial Vamos iniciar nosso estudo, observando as questões abaixo. Tente respondê-las, sem fazer qualquer tipo de pesquisa: Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 4 1. O que você entende por Falência? 2. Você sabe o que é a Recuperação Judicial e a Extrajudicial? 3. Qual a legislação que cuida deste tema? 4. Quais são as hipóteses que justificam a decretação da Falência? 5. Você sabe como é feita a classificação dos créditos? Ao final desta unidade, verifique o que o tema acrescentou aos seus conhecimentos. Um bom gestor, que passa por um curso de Tecnolo- gia em Gestão Empresarial – Processos Gerenciais necessita ter noções dos mecanismos que levam a superação da crise na empresa, desde a Recuperação Judicial e extrajudicial, possibilitando através destes meios evitar-se a falência. FundAmentos 1. intrOdUÇÃO Muitas vezes uma empresa entra numa situação de crise que se torna um círculo vicioso, não havendo mais como se evitar a falência, ou seja, a empresa possui um passivo muito maior que o seu ativo e não encontra meios de superação, o que a leva a “bancarrota”. Quando se chega a essa triste situação, o que resta é a promoção de um processo falimentar transparente, de modo a propiciar o pagamento de todos os credores, ou a maior parte deles, diminuindo os prejuízos que com certeza acabam por acontecer. Todas estas questões envolvendo processos de crise nas empresas, que acabam por gerar a instalação de um processo de instabilidade, in- segurança e incerteza quanto a pagamentos de dívidas, e que necessitem ser resolvidas de uma forma mais contundente, possuem como diretriz a Lei de Falência. A Lei de Falência traz não só as determinações legais que envolvem o processo falimentar, mas também dispositivos legais que geram a pos- sibilidade de tentar evitar a falência através dos institutos que a própria lei denominou como Recuperação Judicial e Recuperação Extrajudicial. E quando, a falência é inevitável, existe a necessidade de se realizar um processo falimentar, porque com a decretação da falência, há a disponi- bilidade dos bens pertencentes à empresa devedora, numa tentativa sal- dar suas dívidas; bem como, em alguns casos poderá, inclusive, ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica dos sócios, alcançando o patri- mônio particular, pertencente a cada um deles, com a mesma finalidade. Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 5 Ocorre que essa necessidade está consubstanciada em um preceito constitucional, que determina que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” - (art. 5º, LIV, da CF/88). Portanto, para se determinar a alienação ou disposição dos bens da empresa ou da sociedade empresarial, com a finalidade de adimplir todos os créditos, há que se respeitar o devido processo legal, que no caso da fa- lência, se acha regulamentado na Lei nº 11.101/05, nos arts. 75 a 160. As- sim, será objeto desta unidade de aprendizagem sobre a Lei de Falência. tÓpICo 1 - A LeI de FALÊnCIA – ConCeItos GerAIs 1.1. A LEI DE FALÊNCIAS Neste Tópico 1 vamos comentar sobre as noções gerais sobre a Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, denominada Lei de Falência, inclu- sive as noções aplicadas em comum à Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. Sabemos que, em épocas de crise, muitas das vezes não houve por par- te do empresário ou dos sócios da empresa, um planejamento de ações que os levem a pensar em saídas ou soluções de enfrentamento e busca de recursos materiais, para evitar a necessidade de buscar os meios le- gais, para tentar saldar suas dívidas. Buscando amenizar esse tipo de situação, o legislador brasileiro criou a Lei de Falência, com a possibilidade de utilização das empresas em crise as alternativas denominadas Recuperação Judicial e Recuperação Extraju- dicial, antecedendo à Falência. Como já informado, a Lei de Falência regulamenta a Recuperação Judi- cial, a Recuperação Extrajudicial e a Falência do empresário e da socieda- de empresária, sendo composta de 201 artigos, e se dividem da seguinte forma: Figura 1. Cofrinho quebrado Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 6 a. Arts. 1º a 4º - Disposições preliminares; b. Arts. 5º a 46 - Disposições comuns à Recuperação Judicial e a Falência; c. Arts. 47 a 72 - Da Recuperação Judicial; d. Arts. 73 e 74 - Da convolação da recuperação judicial em falência; e. Arts. 75 a 160 - Da falência; f. Arts. 161 a 167 - Da Recuperação Extrajudicial; g. Arts. 168 a 188 - Disposições penais; h. Arts. 189 a 201 - Disposições finais e transitórias. Destacamos, como vimos acima, dos artigos 5º ao 46, recomendável ao aluno, que leia tais artigos, temos as Disposições Comuns à Recuperação Judicial e à Falência. Os demais arquivos tratam em específico, de cada se- guimento (Recuperação Judicial e Extrajudicial e a Falência), que daremos algumas noções de forma resumida. Vimos que a legislação é extensa, amparando institutos e aspectos legais extremamente importantes, tanto para ações que antecedem o processo falimentar, como aqueles que visam a superação de crise, bem como, visa coibir práticas criminosas inerentes à própria situação. Destaca por fim, que a Recuperação Judicial e a Recuperação Extrajudi- cial visa tentar impedir que seja decretada a falência do empresário ou da sociedade empresária. 1.2. O QUE É FALÊNCIA? Dados os esclarecimentos acima, antes de prosseguirmos com o assunto, necessário se torna entender o que é falência. Vários autoresdefinem “falência”, como: A falência é um processo de execução coletiva, em que todos os bens do falido são arrecadados para uma venda judicial forçada, com a distri- buição proporcional do resultado entre todos os credores, de acordo com uma classificação legal dos créditos (FÜHRER, 2010). Para Ribeiro (2004), a falência também conhecida por quebra, é um processo de execução coletiva, promovida contra o devedor empresário, no qual devem concorrer todos seus credores, sejam eles civis ou comer- ciais, em igualdade de condições (par conditio creditorum). A falência é a execução concursal do devedor empresário (Coelho, 2010, p. 312). No conceito de Proença (2009), a falência é um processo de execução coletiva, por meio do qual todo o patrimônio de um empresário, individual ou sociedade, declarado falido, é arrecadado para o pagamento da uni- versalidade dos credores, pagamento esse integral ou parcial. Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 7 Além destes autores citados, há muitos outros conceitos que mencio- nam sobre o tema; bem como, há que se ressaltar, que a situação do em- presário que se acha em crise e acaba por falir, está vinculada ao fato da falta de recursos financeiros para cobrir o seu passivo, que nesta situação supera o seu ativo, de modo a tornar impossível honrar qualquer um de seus compromissos. No entanto, para tentar atender a um maior número de credores e honrar a maior parte dos compromissos assumidos, se faz necessária a instauração do processo falimentar, que nada mais é do que o instrumen- to utilizado de viabilização das questões a serem enfrentadas. 1.3. OBJETIVOS DA LEI DE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS O objetivo principal da Lei de Falências é proteger o crédito, diminuindo a inadimplência, para tanto, utiliza determinados institutos, como é o caso da Recuperação Judicial (art. 47 a 74, da LF) a fim de evitar a decretação da falência, assim como, viabilizar a superação da crise econômica da em- presa devedora Os institutos foram estabelecidos na lei falimentar, como um sistema articulado de recuperação judicial, recuperação extrajudicial e falência (FÜHRER, 2010), com aspectos e características próprias. 1.4. QUEM ESTÁ SUJEITO A LEI DE FALÊNCIAS De início, logo no seu art. 1º, a Lei de Falência (que disciplina também a Recuperação Judicial e a Recuperação extrajudicial) determina para quem a lei foi feita, ou seja, aos agentes econômicos sociais, que são: a. Empresário Individual; b. Sociedade Empresária. Para dar início ao nosso estudo, há de se relembrar alguns conceitos e aspectos pertencentes a outros diplomas legais, como é o caso da defini- ção de “empresário”, que está inserida no art. 966, do Código Civil: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organi- zada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Quanto à definição de sociedade empresária, pode-se afirmar que, é uma organização com fins lucrativos, e deve estar devidamente registra- da na Junta Comercial ou órgão competente, pois, a sociedade não per- sonificada, não se sujeita a Lei de Falências, justamente por ser um tipo Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 8 societário irregular que contraria as determinações legais no que diz res- peito à sua constituição societária. A atividade empresarial é muito séria, haja vista ser de interesse do empresário e da própria característica da maioria das empresas e socie- dades, a obtenção de lucro, aliás, nesse sentido se pode afirmar que: A atividade empresarial é, em essência, econômica, porque voltada à obtenção de lu- cros. Esses lucros podem ser canalizados para a própria empresa, ou utilizados para fins filantrópicos, como uma escola religiosa, por exemplo, em que os lucros são dire- cionados para obras assistenciais. O que realmente importa é que a atividade possa gerar lucros para quem a explora. (RIOS, 2010) No entanto, não basta tão somente a busca incessante pelo lucro, mas, há que se assumir riscos, que na maioria das vezes, aliados às más esco- lhas e a uma administração despreparada, levam o empresário e a em- presa a uma situação de insolvência. Existem situações de crise nas em- presas, em grande parte são provocadas pelo próprio empresário, que de forma irresponsável toma decisões que acabam por afetar a empresa e colocá-la em situação de risco, como é o caso de utilizar o dinheiro da empresa para saldar dívidas contraídas enquanto particular. Não há um único fator determinante a que se possa atribuir a “culpa” pelo insucesso administrativo das empresas e sociedades, mas sim há inúmeros deles e a figura abaixo ilustra tal realidade: Assim, o Empresário Individual e a Sociedade Empresarial, enquanto devedores, que passam por uma situação real de crise financeira, são as pessoas para as quais a Lei de Falências foi dirigida. Figura 2. Os dez pecados capitais de quem naufragou Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 9 1.5. QUEM NÃO ESTÁ SUJEITO A LEI DE FALÊNCIAS Da mesma forma que a legislação determina quem se submeter às regras do processo falimentar, também determina de acordo com o art. 2º da Lei de Falências, quem não se acha sujeito a essa situação. A relação abaixo mostra quem não sofre a aplicação da lei: a. Empresa pública e sociedade de economia mista; b. Instituição financeira pública ou privada; c. Cooperativa de crédito; d. Consórcio; e. Entidade de previdência complementar; f. Sociedade operadora de plano de assistência à saúde; g. Sociedade seguradora; h. Sociedade de capitalização; e i. Outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Essas sociedades foram excluídas do regime geral falimentar por terem tratamento jurídico em leis especiais e por serem em sua maioria consti- tuídas com recursos públicos. 1.5.1. PROCEDIMENTO FALIMENTAR COMUM A RECUPERAÇÃO JUDICIAL E A FALÊNCIA Como já mencionado acima, ratificamos que o estudante leia o artigo 5º a 46º da Lei de Falência, que traz as disposições comuns à Recuperação Ju- dicial e a Falência, visto que ela é extensa. Daremos aqui algumas noções principais sobre disposições comuns à Recuperação Judicial e a Falência. Conforme artigo 5º da Lei de Falência, não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: → I – as obrigações a título gratuito; → II – as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recu- peração judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor. Com a decretação da falência ou o deferimento pelo Juiz competente, do processamento da recuperação judicial, suspende o curso da prescri- ção e de todas as ações e execuções contra o devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário (art. 6º). Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o acima informado, em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias, contado do deferimento do processamento da recuperação, Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 10 restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pro- nunciamento judicial. (art. 6º § 4º). Independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, as ações que venham a ser propostas contra o devedor de- verão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial (art. 6º § 6º): → I - pelo juiz competente, quando do recebimento da petição inicial; → II - pelo devedor, imediatamente após a citação. Devemos ainda observar, conforme previsto no artigo 6º, em seu § 7º, que as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimen- to da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacionale da legislação ordinária específica. A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor (art. 6º, § 8º). Sobre a verificação dos créditos, esta será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credo- res, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especia- lizadas. (art. 7º). Depois disso segue os demais procedimentos previstos neste artigo. O administrador judicial deverá ser profissional idôneo, preferencial- mente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autoriza- ção do juiz (art. 21º). Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comi- tê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: → I – na Recuperação Judicial e na Falência: a. enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da fa- lência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito; Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 11 b. fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos cre- dores interessados; c. dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos; d. exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quais- quer requerer ao juiz convocação da assembleia-geral de credo- res nos casos informações; e. elaborar a relação de credores de que trata o § 2º do art. 7º desta Lei; f. consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei; g. previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões; h. contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empre- sas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções; i. manifestar-se nos casos previstos nesta Lei. → II – na Recuperação Judicial: a. fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial; b. requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação as- sumida no plano de recuperação; c. apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor; d. apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei; → III – na Falência: a. avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido; b. examinar a escrituração do devedor; c. relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida; d. receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregan- do a ele o que não for assunto de interesse da massa; e. apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relató- rio sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei; Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 12 f. arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei; g. avaliar os bens arrecadados; h. contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autoriza- ção judicial, para a avaliação dos bens caso entenda não ter con- dições técnicas para a tarefa; i. praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores; j. requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deteriorá- veis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113 desta Lei; k. praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligen- ciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação; l. remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos; m. representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e apro- vados pelo Comitê de Credores; n. requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção da massa ou a eficiên- cia da administração; o. apresentar ao juiz para juntada aos autos, até o 10º (décimo) dia do mês seguinte ao vencido, conta demonstrativa da administra- ção, que especifique com clareza a receita e a despesa; p. entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob pena de responsabilidade; q. prestar contas ao final do processo, quando for substituído, des- tituído ou renunciar ao cargo. As remunerações dos auxiliares do administrador judicial serão fi- xadas pelo juiz, que considerará a complexidade dos trabalhos a serem executados e os valores praticados no mercado, para o desempenho de atividades semelhantes. Na falência, o administrador judicial não poderá, sem autorização judi- cial, após ouvidos o Comitê e o devedor no prazo comum de 2 (dois) dias, transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimen- to de dívidas, ainda que sejam consideradas de difícil recebimento. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nesta Lei (art. 27): Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 13 → I – na recuperação judicial e na falência: a. fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador ju- dicial; b. zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; c. comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores; d. apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interes- sados; e. requerer ao juiz a convocação da assembleia geral de credores; f. manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei; → II – na recuperação judicial: a. fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentan- do, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação; b. fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial; c. submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprova- ção do plano de recuperação judicial. As decisões do Comitê, tomadas por maioria, serão consignadas em li- vro de atas, rubricado pelo juízo, que ficará à disposição do administrador judicial, dos credores e do devedor. Caso não seja possível a obtenção de maioria em deliberação do Comitê, o impasse será resolvido pelo admi- nistrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz. Não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibi- lidade deste, ao juiz exercer suas atribuições. Os membros do Comitê não terão sua remuneração custeada pelo de- vedor ou pela massa falida, mas as despesas realizadas para a realização de ato previsto nesta Lei, se devidamente comprovadas e com a autori- zação do juiz, serão ressarcidas atendendo às disponibilidades de caixa. Prosseguindo, o art. 35 da Lei de Falência, menciona sobre a Assem- bleia Geral de credores, um dos órgãosmais importantes do instituto da recuperação judicial e falência, e tem por atribuição única deliberar nesse procedimento. Ela terá por atribuições deliberar sobre: → I – na recuperação judicial: a. aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judi- cial apresentado pelo devedor; Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 14 b. a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; c. o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4º do art. 52 desta Lei; d. o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; e. qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. → II – na falência: a. a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; b. a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; c. qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. A assembleia geral de credores será convocada pelo juiz por edital pu- blicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e filiais, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, seguindo o previsto no artigo 36 da Lei de Falência. A assembleia será presidida pelo administrador judicial, que designará 1 (um) secretário dentre os credores presentes. Importante lembrar, que no artigo 37, em seu § 5º, prevê que os sindi- catos de trabalhadores poderão representar seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que não comparecerem, pessoalmente ou por procurador, à assembleia. Para tanto, o Sindicato deverá apresentar ao administrador judicial, até 10 (dez) dias antes da assembleias, a relação dos associados que pretende representar, e o trabalhador que conste da relação de mais de um sindicato deverá esclarecer, até 24 (vinte e quatro) horas antes da assembleias, qual sindicato o representa, sob pena de não ser represen- tado em assembleia por nenhum deles. Do todo ocorrido na assembleia, lavrar-se-á ata que conterá o nome dos presentes e as assinaturas do presidente, do devedor e de 2 (dois) membros de cada uma das classes votantes, e que será entregue ao juiz, juntamente com a lista de presença, no prazo de 48 (quarenta e oito) ho- ras. O voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito. Assim, mostramos de forma resumida sobre o assunto, porém, nova- mente recomendamos a leitura sobre o procedimento falimentar, comum a Recuperação Judicial e a Falência. Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 15 tÓpICo 2 - FALÊnCIA Dados os esclarecimentos acima, vamos nos ater em específico sobre a Falência, a qual também daremos algumas noções básicas e resumida, e portanto, recomendamos a leitura de todo o tópico (art. 75 a 160). 2.1. O QUE É FALÊNCIA Vamos relembrar de forma resumida, o que estudamos no início desta UA de Aprendizagem, “o que é falência”? A falência é um processo de execução coletiva, em que todos os bens do falido são arrecadados para uma venda judicial forçada, com a distri- buição proporcional do resultado entre todos os credores, de acordo com uma classificação legal dos créditos (FÜHRER, 2010). No conceito de Proença (2009), a falência é um processo de execução coletiva, por meio do qual todo o patrimônio de um empresário, individual ou de sociedade, declarado falido, é arrecadado para o pagamento da universalidade dos credores, pagamento esse integral ou parcial. Há que se ressaltar, que a situação do empresário que se acha em crise e que acaba por falir está vinculada ao fato da total falta de recursos finan- ceiros para cobrir o seu passivo, que nesta situação supera o seu ativo, de modo a tornar impossível honrar qualquer um de seus compromissos, bem como, também já teria sido superado sem sucesso, a possibilidade de Recuperação Judicial e Recuperação Extrajudicial. Lembrando que o procedimento falimentar comum à Falência e à Re- cuperação Judicial está previsto na mesma lei nos arts. 5º a 46. 2.2. HIPÓTESES DE DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA Conforme previsto no art. 3º da Lei de Falência, é competente para homo- logar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência, o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa. que tenha sede fora do Brasil. Para que se tenha a decretação da falência por parte do representante do Poder Judiciário, há a necessidade de se levar em consideração algu- mas situações, pois, não basta simplesmente requerê-la e vê-la decretada, pois, há hipóteses elencadas em lei que justificam e servem de embasa- mento para que o juiz possa fundamentar a sua decisão, obedecendo aos termos do que dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, já acima comentado. Afinal, o processo falimentar é um processo judicial complexo e for- mal que compreende a arrecadação de bens pertencentes à massa fali- da, ou seja, a universalidade de bens que pertencem ao empresário ou à Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 16 sociedade empresarial, a sua administração e conservação, bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e divisão entre os credores, desde que obedecida a ordem legal para tal. Assim, as hipóteses de decretação da falência estão elencadas no arti- go 94 da Lei de Falência, e dentre eles são: a. Impontualidade: Não pagamento no vencimento de obrigação líquida constante de títu- lo executivo protestado. Nesta hipótese, a dívida terá de ser superior a 40 (quarenta) salários-mínimos, na data do pedido de falência (art. 94, inciso I). Para que haja a decretação da falência sob esse fundamento, deverá haver comprovação dessa impontualidade e ainda, a conjugação dos seguintes fatores: → I – a obrigação que fora contraída pelo devedor, que não foi salda- da no vencimento, deve ser líquida, representada por título exe- cutivo judicial ou extrajudicial em montante que supere 40 (qua- renta) salários mínimos vigentes no território Nacional, podendo, inclusive, os credores se unirem para perfazer esse limite. → II – a impontualidade deve ser injustificada. → III – a impontualidade deve ser demonstrada por meio de protes- to do título, cujo instrumento deverá ser anexado ao pedido. b. Execução frustrada: A empresa devedora não efetua o pagamento do débito, não faz o depósi- to e nem mesmo nomeia bens passíveis e suficientes a penhora, no prazo estabelecido legalmente. c. Prática de ato de falência: Práticas que são tidas como suspeitas e relacionadas na lei, no art. 94, III, alíneas “a” a “g”, por levarem a empresa à falência como consequência de sua prática. d. Autofalência: O devedor requer em juízo a sua própria falência. e. Não apresentação de plano de recuperação judicial no prazo legal: A consequência da decretação de falência em caso de não apresentação do plano de recuperação judicial no prazo estipulado em lei está determi- nada no inciso II, do art. 73, da LF. f. Descumprimento de plano de recuperação. 2.3. QUEM PODE REQUERER A FALÊNCIA O pedido de falência deve partir de algumas pessoas, conforme previsto no art. 97 da Lei de Falência, que se acham legalmente habilitadas e legi- timadas para esse ato. Abaixo estabelece as pessoas que poderão ingres- sar com tal requerimento: Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 17 a. Devedor: este de acordo com a lei poderá requerer a decretação de sua autofalência (arts. 105 a 107); b. O cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou ainda o inventariante; c. O cotista ou acionista do devedor, nos termos determinados em Lei ou ato constitutivo da sociedade; d. Qualquer credor. PaPo Técnico A falência pode ser requerida mediante petição escrita, sob duas opções,que são: → Pelo credor → Pelo próprio devedor, que é denominada “autofalência” Quando o pedido de falência partir do credor empresário, este deverá vir acompanhado de certidão do Registro Público de Empresas, que com- prove a regularidade de suas atividades. No entanto, se o pedido partir de credor estrangeiro, este deverá pres- tar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização prevista no art. 101, ou seja, da indenização referente ao fato de ter requerido a fa- lência com dolo. No caso de insolvência, a petição inicial deve vir acompanhada do título executivo protestado, pois, deve haver a comprovação da existência real do débito. É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. aTenção Os títulos executivos extrajudiciais estão enumerados no ar- tigo 784 do Código de Processo Civil, dentre outros, se pode citar, a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque. Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 18 2.4. PROCEDIMENTO DA FALÊNCIA Recebida a ação, será determinada a citação do devedor, para que integre a relação processual. Como no esquema simplificado abaixo: Uma vez tendo sido citado, o devedor terá 10 (dez) dias para contestar a ação ou depositar o valor mencionado na inicial ou ainda, neste mesmo prazo poderá oferecer um plano de recuperação judicial; em qualquer uma dessas opções o processo de falência ficará suspenso (art. 98). O devedor, passará a integrar a relação processual, estando no pol passivo da ação, quando for citado e oferecer a sua resposta, seja ela, qual for dentro destas três opções. No prazo para sua defesa, poderá o devedor tomar as seguintes providências: a. Apresentar defesa sem apresentar o depósito elisivo; b. Apresentar defesa acompanhada do depósito elisivo; c. Efetuar o depósito elisivo sem apresentação de defesa; d. Requerer a recuperação judicial (art. 95). Mas, se houver a decretação da falência, o juiz nomeará um administra- dor judicial e se for necessário, convocará a Assembleia Geral de Credores, fixando ainda, prazo para a habilitação dos créditos; suspenderá quaisquer ações e execuções havidas contra o devedor e permite ou não a continuação provisória das atividades do falido, dentre outras decisões que poderá tomar. PaPo Técnico O administrador judicial arrecada e avalia todos os bens do fali- do, elabora o auto de arrecadação, verifica os créditos, a conduta e a escrituração do falido, representa a massa falida, elabora o quadro geral de credores, preside as reuniões da Assembleia Ge- ral de Credores, tudo sob a orientação do juiz, elabora relatório e apresenta prestação de contas. Juiz devedor citado Autor da ação (credor) Petição Inicial Devedor com a citação passa a integrar a relação processual Ação Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 19 Após o auto de arrecadação, vai haver o início da venda dos bens da massa falida, a alienação abrange o todo ou parte dos bens pertencentes à empresa. A venda será feita através de leilão, propostas ou pregão, ha- vendo a participação somente das melhores propostas. 2.5. DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS DA FALÊNCIA Para finalizar, sabemos que os credores não são tratados igualmente, e por isso, obedece a ordem de pagamento na falência. Segundo ensinamentos de Luiz Flávio Gomes (2013) temos duas espé- cies de créditos na falência: Créditos Concursais e Créditos Extracon- cursais. 2.5.1. OS CRÉDITOS CONCURSAIS São os credores do falido, que decorrem das obrigações que foram as- sumidas antes da declaração da falência empresarial. Conforme artigo 83 da Lei de Falência, diz que a classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: → I. os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; → II. créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; → III. créditos tributários, independentemente da sua natureza e tem- po de constituição, excetuadas as multas tributárias; → IV. créditos com privilégio especial, a saber: a. os previstos no art. 964 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b. os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposi- ção contrária desta Lei; c. aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; d. aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) → V. Créditos com privilégio geral, a saber: a. os previstos no art. 965 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b. os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c. os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposi- ção contrária desta Lei; → VI. Créditos quirografários, a saber: a. aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 20 b. os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c. os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; → VII. as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; → VIII. Créditos subordinados, a saber: a. os assim previstos em lei ou em contrato; b. os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empre- gatício. § 1º Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. § 2º Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. § 3º As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. § 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários. 2.5.2. OS CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS São os credores da massa, que decorrem das obrigações que foram con- traídas na recuperação judicial pelo recuperando, e esses créditos surgem após a decretação da falência, os credores detentores dessa espécie de créditos têm prioridade na ordem de pagamento, e por isso serão pagos antes dos créditos concursais. Os créditos extraconcursais estão definidos no artigo 84 da Lei 11.101/2005 que diz: serão considerados créditos extraconcursais e se- rão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: → I. remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de aci- dentes de trabalho, relativos a serviços prestados após a decretação da falência; → II. quantias fornecidas à massa pelos credores; → III. despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e dis- tribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 21 → IV. custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; → V. obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados duran- te a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorri- dos após a decretação da falência, respeitadaa ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. Assim, verificados e aprovados os créditos, será elaborado o Quadro Geral de Credores, para então, se efetuar os respectivos pagamentos, na conformidade da ordem legal das preferências. Efetuado o pagamento dos credores, se houver saldo remanescente, este será entregue ao falido. Após as prestações de contas, apresentado o relatório final do administra- dor judicial, o juiz encerra a falência, por sentença, remetendo o processo ao arquivo, depois, de respeitados os prazos para recurso. tÓpICo 3 – reCuperAção JudICIAL Vamos agora abordar em específico sobre a Recuperação Judicial, pre- vista no art. 47 a 74 da Lei nº11.101/95. Lembrando que o procedimento falimentar comum à Falência e à Recuperação Judicial está previsto na mesma lei, nos arts. 5º a 46, e sobre à Recuperação Judicial está prevista nos arts. 47 a 73. Observando a figura abaixo, responda: você acredita possível reverter um processo crise financeira de uma empresa? Em se tratando de recuperação judicial e a extrajudicial de empresas, em qual delas você apostaria para tentar reverter uma situação de crise? Figura 3 - Credores e recuperação judicial Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 22 Assim, de forma resumida, para complementar os aspectos que envol- vem o processo falimentar, vamos agora ter as noções dos procedimentos que antecedem a falência, e que recebem o nome de Recuperação Judi- cial e Recuperação Extrajudicial. 3.1. A RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS Caso a empresa ou sociedade se ache em crise, a Lei de Falências pos- sibilita a elas duas formas de Recuperação de Empresas, uma é a Recupe- ração Judicial (arts. 47 a 72, da LF) e a outra, a Recuperação Extrajudicial (arts. 161 a 167 da LF). Em ambos os casos, a finalidade está vinculada ao fato de se promover a superação da crise financeira vivenciada pela empresa devedora, de ma- neira que salde todos os seus créditos, não causando prejuízos a terceiros de boa-fé. A legislação procura amparar o terceiro de boa-fé, principalmente, para que recebendo o seu crédito, não caminhe também, para uma situação de crise, como uma reação em cadeia, que por sua vez levará a mesma con- dição a outros que com ele negociem, acabando por afetar a economia e portanto, o desenvolvimento econômico e social. Nesse sentido, a Lei de Falências põe à disposição do devedor três al- ternativas de ação; vejamos: a. Ingressar diretamente em juízo, para requerer a recuperação judi- cial, com o compromisso de apresentar em 60 (sessenta) dias, um plano de recuperação; b. Negociar com os credores, antes de ingressar em juízo, maneiras de saldar seus débitos, requerendo depois em juízo a homologação do acordo extrajudicial celebrado; e c. Tendo um credor impetrado judicialmente contra a empresa deve- dora pedido de decretação de falência, requerer no prazo de defesa ao juiz que permita a recuperação judicial da empresa devedora. 3.2. RECUPERAÇÃO JUDICIAL Com relação à Recuperação Judicial, determina o art. 52, que preenchidos os requisitos legais, será deferido o processamento do pedido, tendo o requerente 60 (sessenta) dias para apresentar o plano de recuperação. No entanto, no plano de recuperação judicial não pode haver previsão para pagamento dos créditos derivados da legislação trabalhista ou de- correntes de acidentes de trabalho, vencidos até a data do pedido, supe- rior a um ano. Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 23 A sentença admite que seja processado o pedido de recuperação judi- cial, suspende por até 180 dias o curso da prescrição e das ações e execu- ções contra o devedor, numa tentativa de auxílio que tem o tempo como um grande aliado. Para tanto, deverá o empresário apresentar em juízo um plano de re- cuperação, que nada mais é do que um documento onde consta um pla- nejamento de como vão ser pagos os débitos existentes junto à empresa em crise. É muito difícil lidar com situações problemas, ainda mais, se são de cunho financeiro, sem que haja um planejamento de como se lidar com elas, pensando nisso, o legislador apresentou alternativas baseadas em instrumentos de atuação e um desses é o plano de recuperação. Apresentado o plano de recuperação, qualquer credor pode oferecer no prazo de 30 (trinta) dias da publicação do rol de credores, objeção ao plano e uma vez tendo havido esse tipo de manifestação, mesmo que esta parta de um único credor, o juiz convocará a Assembleia Geral de Credo- res, colocando em votação a questão suscitada. Cada credor tem direito a voto, proporcional ao seu crédito. aTenção Se a Assembleia Geral de Credores rejeitar o plano, é decretada pelo juiz a falência da empresa devedora. Mas, se a Assembleia Geral de Credores deliberar (HOOG, 2009) pela aprovação do plano apresentado pela empresa devedora será concedido o processamento da recuperação judicial, podendo a Assembleia indicar os membros do Comitê de Credores, que irão acompanhar e fiscalizar o cumprimento dos atos a serem realizados pela empresa devedora, pro- postos no plano de recuperação. Concedida a recuperação judicial da empresa devedora, esta terá dois anos para cumprir o plano de recuperação apresentado, no caso de des- cumprimento da obrigação assumida, a falência será decretada. 3.3. RECUPERAÇÃO JUDICIAL DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE Relembrando nossas Unidades de aprendizagem anterior, as Microem- presas, de acordo com a Lei Complementar nº 123/06, art. 3º, incisos I e II, são aquelas que percebem anualmente um faturamento bruto que não ultrapassa R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e as Empresas Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 24 de Pequeno Porte são aquelas que anualmente percebem um fatura- mento bruto que não ultrapassa R$ 4.800.000,00 (quatro milhões seis- centos mil reais), no entanto, essas empresas também estão sujeitas às intempéries do mercado financeiro, assim como a demais situações de risco, que envolvem o dia a dia das empresas. Os valores de faturamentos acima indicados, devem ser consultados a cada início do ano, por exemplo, no site do SEBRAE. Em relação à Recuperação Judicial, o artigo 70 ao 72 da Lei de Falência, prevê que as pessoas de que trata o art. 1º da referida Lei (do empresário e da sociedade empresária) e que se incluam nos conceitos de Microem- presa ou Empresa de Pequeno Porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo III, ou seja, da Recuepração Judicial. E sendo assim, caso essas empresas entrem em uma situação de crise, a Lei de Falências lhes oferece duas opções, previstas no art. 70 a 72. Consistem tais opções em: → Pedir a recuperação nos moldes do procedimento comum. → Apresentar um Plano Especial. O artigo 71 da Lei de Falência prevê que o plano especial deve ser apresentado no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação do deferimento do processamento do pedido, cujos créditos podem ser divididos em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas e preverá o pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; Não haverá convocação de Assembleia Geral de Credores, para deli- berar sobre o plano especial de recuperação, previsto no artigo 70 acima mencionado, caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei, opte pelo pedido de Recuperação Judicial com base no plano especial disciplinado e acima comentado, não será convocada assembléia geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a Recuperação Judicial se atendidas as demais exigências desta Lei. No entanto, a falência poderáser decretada se mais da metade dos credores quirografários apresentar objeção a ele (art. 72 § único). E de- mais artigos sobre o assunto, como se pode ver, em situação de crise fi- nanceira, as Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte, também re- cebem um tratamento diferenciado da legislação em vigor, o que lhes dá possibilidade de reversão do quadro econômico e financeiro da empresa. Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 25 TÓPico 4 - RecUPeRação eXTRaJUDiciaL 4.1. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL O procedimento da Recuperação Extrajudicial se acha prevista nos arts. 161 a 167, da Lei de Falências. No artigo 162 e 163 há a previsão legal de dois tipos modalidade de Recuperação Extrajudicial. a. Nos termos do que determina o art. 162, se submeterão a esta mo- dalidade de Recuperação Extrajudicial, apenas os credores que as- sinem o plano de recuperação b. E nos termos que determina o art. 163, a outra modalidade, que consiste se impor o plano de recuperação extrajudicial à minoria. Como se pode ver, o Plano de Recuperação Extrajudicial pode ser im- posto aos credores minoritários dissidentes do plano proposto pelo deve- dor, se firmado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. O devedor, na recuperação extrajudicial, pode ajustar um plano de recu- peração abrangendo a totalidade de uma ou mais espécies de créditos pre- vistos no art. 83, da Lei nº 11.101/05, incisos II (créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado), IV (créditos com privilégio especial), V (créditos com privilégio geral), VI (créditos quirografários) e VIII (créditos subordinados). Uma vez tendo o devedor obtido a anuência de 3/5 de cada uma dessas classes de credores, o ajuste será imposto aos 2/5 restantes dos credores dessas mesmas classes. Mas, com a finalidade exclusiva de apuração do percentual de 3/5 (três quintos), devem ser seguidas as seguintes regras: a. Não são considerados os créditos não incluídos no plano de recupe- ração extrajudicial (§2º, do art. 163); b. O crédito em moeda estrangeira é convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data da assinatura do plano (inciso I, do c. §3º, do art. 163); d. Não são computados os créditos detidos pelos sócios do devedor, bem como pelas sociedades coligadas, controladoras e controladas ou pelas que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedor ou em que o deve- dor ou algum dos seus sócios tenha participação superior a 10% (dez por cento) do capital social (inciso II, do §3º, do art. 163). Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 26 Portanto, há a imposição coercitiva para quem não tenha aceitado a pro- posta da empresa devedora das novas condições do pagamento do respecti- vo crédito, com a consequência impositiva que o plano previsto está a exigir a apresentação de outros documentos, além dos previstos no art. 162, quais sejam: a. Exposição da situação patrimonial do devedor; b. Demonstrações contábeis do último exercício; c. Demonstrações contábeis especialmente levantadas para o pedido acompanhadas do balanço patrimonial, da demonstração de resul- tados acumulados, da demonstração do resultado do último exercí- cio social e do relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; d. Relação nominal dos credores, com endereço, natureza e classifica- ção do crédito, assim como seu valor atualizado, origem, regime dos vencimentos e a indicação dos registros contábeis das transações; e. Documentos que comprovem os poderes de transição outorgados aos subscritores do plano. Na recuperação extrajudicial, o devedor negocia diretamente com to- dos os credores, ou com parte deles, obtendo um acordo que torne pos- sível a superação da crise financeira e econômica; submetendo-o ao juiz para que proceda a homologação dele. Uma vez recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial, o juiz determina que seja publicado um edital no órgão oficial e em um jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, onde convocará todos os credores para apresenta- rem suas impugnações, se for o caso (art. 164, da Lei nº 11.101/05). No prazo do edital, o devedor deverá comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no País, informando que distribuiu o pedido, as condições do plano e o prazo que terão para impugnação. Por sua vez, caberá aos credores em trinta dias contados a partir da publicação do edital, impugnar o plano juntando a prova de seu crédito, alegando nos termos do que lhe possibilita o §3º, do art. 164, que: a. Não houve o preenchimento do percentual mínimo estabelecido no caput, do art. 163; b. Houve a prática de qualquer um dos atos de falência previstos no art. 94, inciso III ou atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratou ou ainda, descumprimento de requisito previsto na Lei; c. O descumprimento de qualquer outra exigência legal. Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 27 Havendo impugnação, será aberto o prazo de 5 (cinco) dias para que o devedor se manifeste sobre ela, em seguida à conclusão ao juiz que deve decidir em 5 (cinco) dias, homologando o plano. Nesse tipo de recuperação, ficam excluídos os créditos trabalhistas, tributários, os decorrentes de acidentes do trabalho, os advindos de con- tratos de alienação fiduciária, os contratos de câmbio para exportação, dentre outros. O plano extrajudicial obriga todos os credores abrangidos a contar com a anuência de mais de 3/5 (três quintos) dos créditos de cada espécie. A homologação feita pelo juiz será publicada no Diário Oficial ou em jornal de grande circulação, no País ou nas localidades da sede ou filiais da empresa devedora, com envio de carta com aviso de recebimento – AR a todos os credores, que terão o prazo de 30 dias da publicação para im- pugnar a decisão judicial. PaPo Técnico Atendidos todos os requisitos exigidos em lei, o juiz homo- logará o plano extrajudicial. Mas, se houver a falta de algum requisito, o plano será in- deferido, podendo em uma nova oportunidade, o devedor apresentar uma nova proposta de acordo, negociada com os credores quirografários. Como se vê a recuperação extrajudicial é bem mais fácil em termos técnicos, porém, se torna mais complexa na medida em que depende da vontade das partes envolvidas, mas enfim, é uma boa opção para quem quer superar a crise econômica de sua empresa. antena pArAbÓLICA Falência: conceitos, finalidades, natureza jurídica e fases do processo falimentar comum Demonstra as diversas formas como o fenômeno fa- lência se apresenta quanto o seu conceito, sua definição e sua natureza jurídica, acrescentando as fases do pro- cesso falimentar segundo o pensamento de Maximilia- nus Führer. Por Samyr Cruz Conceitos de falência A falência pode ser conceituada de várias formas, ora considerando-se o aspecto econômico, ora se conside- rando o aspecto jurídico. A falência é, em nosso entender, a solução judicial da situação jurídica do devedor-comerciante que não paga no vencimento obrigação líquida. (RUBENS REQUIÃO); Segundo Rocco (jurista italiano) “é o efeito do anormal funcionamento do crédito, tendo em vista que crédito é a base de expectativa de um pagamento futuro compro- metido pelo devedor. Assim sendo, falência é a condição daquele que, havendo recebido uma prestação à crédito não tenha à disposição para a execução da contra pres- tação, a que se obrigou, um valor suficiente, realizável para cumprir sua parte”. J. C. SAMPAIO DE LACERDA: “Fa- lência é, pois, a condição daquele que, havendo recebido uma prestação a crédito, não tenha àdisposição, para execução da contraprestação, um valor suficiente, reali- zável no momento da contraprestação. A falência é por isso um estado de desequilíbrio entre os valores realizá- veis e as prestações exigidas.” Maximilianus Führer: “A falência (...) é um processo de execução coletiva, em que todos os bens do falido são arrecadados para uma venda judicial forçada, com a distribuição proporcional do ativo entre os credores”. Spencer Vampré: “É uma execução coletiva dos bens do devedor comerciante, à qual concorrem todos os cre- dores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo resolver o passivo, em rateio, observadas as preferências legais”. Desta feita, podemos conceituar a falência como o fato jurídico que atinge o comerciante, submetendo-o a um processo judicial, para arrecadar meios de pagamen- tos devidos ao(s) credor(es), e que não foram pagos pela impossibilidade material de fazê-lo, já que o patrimônio disponível era menor do que o devido. Finalidades da falência As principais finalidades da falência são as seguintes: A realização da par condicio creditorum, ou seja, fa- zer com que todos os credores fiquem em uma situação igual, de forma a que todos sejam satisfeitos proporcio- nalmente aos seus créditos; O saneamento do meio empresarial, já que uma em- presa falida é causa de prejuízos a todo o meio social, sendo prejudicial às relações empresariais e à circulação das riquezas; E, por fim, visa proteger não somente o crédito indivi- dual de cada credor do devedor em específico, o crédito público, e assim, auxiliar e possibilitar o desenvolvimen- to e a proteção da economia nacional. É importante acrescentar que por algumas definições se pode retirar as finalidades da falência. Aqui estão al- gumas dessas finalidades-definições: Luiz Tzirulnik: “O instituto da falência vem funcio- nar como uma defesa para o comércio e, conseqüen- temente, para o crédito, privando do comércio aquele que, não fazendo bom uso de suas prerrogativas credi- tícias, ferem os direitos de seus credores, inadimplindo obrigações assumidas quer através de contratos ou atra- vés de títulos de crédito retromencionados.”; J. C. Sampaio de Lacerda “... a falência se caracteriza como um processo de execução coletiva, decretado ju- dicialmente dos bens do devedor comerciante, ao qual concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as pre- ferências legais.”; “A falência é o processo através do qual se apreen- de o patrimônio do executado, para extrair-lhe valor com que atender à execução coletiva universal, a que concorrem todos os credores. ”José da Silva Pacheco; Amador Paes de Almeida: “A falência deve ser consi- derada como um instituto jurídico que objetiva garantir os credores do comerciante insolvente, assim, con- siderado aquele cujo passivo é superior ao patrimônio, ou, por outras palavras, cujos bens são insuficientes para saldar seus débitos.”. Natureza jurídica da falência Questão doutrinariamente divergente que ainda não foi respondida é a que se refere à natureza jurídica da fa- lência. Para alguns autores, a falência é um instituto de direito substancial, a exemplo de Francesco Ferrara, é a falência instituto de direito material; é um acontecimento, um fato jurídico. Para essa concepção acerca da Falência, as regras falimentares são de direito material, por consequência, o fato de existir processo falimentar serviria meramente de acessório às normas de direito substantivo. Para outros doutrinadores, a Falência é vista como um procedimento, onde se mesclam caracteres de proces- sos executivos, jurisdição voluntária, processo cautelar e, ainda, administrativo. Tal concepção do instituto aponta para o reconhecimento de natureza processual, estabe- lecido que se trata de execução coletiva que recai sobre devedor comerciante. A maior parte da doutrina compartilha da tese: “A fa- lência, em última análise, é execução processual cole- tiva, realizada em Juízo, dirigida e superintendida pelo Juiz. Ajuntam-se nela os credores, fortuita, mas obriga- toriamente, cada qual defendendo o seu direito indivi- dual, embora deliberando coletivamente, subordinados a regras especiais, mercê da comunhão de interesses. Obriga-os a lei a respeitar, durante todo o curso do pro- cesso, o princípio da igualdade, suspensas as ações in- dividuais, sujeitos todos a dividendos ou rateio.” (Wal- demar Ferreira); “o processo falimentar tem natureza predominantemente executória” e acresce que ”uma execução sumária com objetivo declaratório (declaração da falência e fixação do período suspeito), segue-se um momento constitutivo (o status de falido, a organização da massa), o momento declaratório do reconhecimento dos créditos com força executória e o momento final da execução coletiva.“ (Wilson Campos Batalha). Há também aqueles que tratam a falência como ape- nas um meio de cobrança. Para os cultores dessa tese, a Falência não passa de uma forma de o Estado garantir não somente a igualdade de tratamento dos credores, impondo-os a par condicio creditorum, como também sa- near a atividade econômica. Há ainda os doutrinadores que se baseiam na teoria administrativista para mostrar a natureza jurídica da fa- lência. Essa tese apregoa o caráter administrativo do ins- tituto falencial, sustentando que sua realização sempre se dará por interesse público na exclusão da empresa em dificuldade do universo negocial, visando à preserva- ção do conjunto empresarial e da credibilidade do siste- ma econômico. Por último, citamos o pensamento de parte da doutri- na que mostra a natureza sui generis da Falência. A falência é um instituto complexo, formado por re- gras de diferentes ramos do Direito. Assim, possui natureza jurídica sui genere, não haven- do prevalência das normas processuais sobre as objeti- vas, muito menos destas sobre as administrativas. A natureza jurídica da falência não pode estar presa mais, ao processualismo que se encontra na atualidade. Não pode mais ficar restrita a simples liquidação do patrimônio do devedor. Deve visar, acima de tudo, a preservação da empresa em crise econômica, a qual estará sujeita ao cumprimen- to de um plano reorganizatório. São os interesses coletivos da sociedade, em manter empregos e gerar tributos, garantindo assim um desen- volvimento global do país é que devem prevalecer. Na nossa legislação, há uma mescla de regras de direi- to material ao lado de normas de direito formal, embora entre os autores predomine o entendimento que vê na falência um instituto de direito substancial. E é o mesmo pensamento que nos parece mais razoá- vel de ser adotado no atual desenvolvimento econômico e social brasileiro, para cuja evolução não se pode mais apontar, no ramo falencial, extremos doutrinários. Portanto, embora possua um processo de execução claramente processual, contém, o instituto da falência, inúmeros preceitos de direito objetivo. Fases do processo falimentar comum Segundo nos ensina o autor Maximilianus Führer, o pro- cesso falimentar comum comporta três fases. A primeira é a fase preliminar ou declaratória; a segunda é a fase de sindicância e a terceira é a de liquidação. A primeira fase vai da petição inicial até a senten- ça declaratória da falência. Se a falência for requerida pelo próprio devedor, atendidos os pressupostos legais, proferirá o juiz desde logo a sentença. Caso se o pedido apresentado por credor, determinará o juiz a citação do devedor para que este apresente sua defesa. A sentença declaratória da falência conterá os requi- sitos do art. 14, parágrafo único, da lei falimentar, con- signando o nome do devedor, a hora da declaração, o termo legal, a nomeação do síndico, o prazo para as ha- bilitações de crédito e demais diligências, podendo inclusive ordenar a pri- são preventiva do falido. Na sentença declaratória,o juiz nomeia o síndico es- colhido entre os maiores credores do falido para desem- penhar fielmente o cargo e assumir todas as responsabi- lidades inerentes à qualidade de administrador. As principais atribuições do síndico estão expressas no art. 63 da Lei de falências. A segunda fase também é chamada informativa ou investigatória, que vai da sentença até o início da reali- zação do ativo. Na fase de sindicância, apuram-se o ativo e o passivo, arrecadam-se os bens, investiga-se a conduta do falido, declaram-se os créditos existentes, apuram-se eventuais crimes falimentares..., enfim, tudo reunido em dois ou- tros autos,os de declarações de crédito e os de inquérito judicial, que se juntam aos autos principais, formando três autos paralelos, simultâneos e interdependentes, mas cada um com andamento próprio e finalidade es- pecífica. A terceira e última fase é a de liquidação, que é pro- cessada nos autos principais da falência e na qual os bens arrecadados são vendidos e os credores são pagos. Nesta fase esgota-se a finalidade dos autos paralelos das declarações de crédito e do inquérito judicial, que auxi- liaram os autos principais na verificação do ativo e do passivo, bem como da conduta do falido, além de por fim ao processo de falência. Encerrada a falência, devolvem-se os livros ao falido se não estiver respondendo por crime falimentar e as sobras do ativo. Por fim, vale acrescer que nem sempre o andamento percorre todas as três fases, podendo o processo ser in- terrompido e encerrado a qualquer momento, levantan- do-se a falência. e AGorA, José? Acho que esta Unidade de Aprendizagem foi esclarece- dora, quanto ao procedimento falimentar. Fazendo um resumo dos principais assuntos abordados neste capítu- lo, é importante mencionar que: 1. A finalidade precípua do processo falimentar é res- guardar o crédito; 2. Com relação à ordem de preferência há dois tipos de crédito, ou seja, os créditos concursais e os ex- traconcursais; 3. A decretação da falência tem sempre que estar fun- damentada pelo juiz; 4. Quando a empresa devedora reconhece que não há possibilidade de saldar suas dívidas, pode re- querer judicialmente a “autofalência”; 5. O trabalho do administrador judicial é de extrema importância para o êxito dos pagamentos. Também verificamos nesta Unidade de aprendizagem, quanto aos institutos da Recuperação Judicial de Empre- sas, a Recuperação Extrajudicial e a Recuperação Judi- cial da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Fazendo um resumo dos principais assuntos abordados neste capítulo, é importante mencionar que: 1. A finalidade precípua destes institutos é possibilitar a reversão da situação de crise econômico-financei- ra da empresa devedora. 2. A finalidade citada no item anterior é a para a em- presa devedora, por outro lado, olhando por um outro ângulo, a finalidade da lei para o credor, é possibilitar a ele, de uma forma breve, a satisfação de seu crédito. 3. A lei oferece dois tipos de recuperação, a judicial e a extrajudicial. 4. Por estes institutos também, se tenta evitar que seja decretada a falência de uma empresa, pois, não é uma situação confortável para o devedor e nem mesmo para o credor. 5. Embora sejam institutos facilitadores, obedecem uma forma determinada pela lei, devendo ser em tudo respeitada. 6. A Recuperação Judicial de Empresas é diferente para os empresários e as sociedades empresariais e a Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, devendo estas duas últimas receber um tratamen- to diferenciado. Na próxima unidade de aprendizagem veremos a Lei das Sociedades Anônimas, o que também, vai ser muito inte- ressante, pois, trata-se de um tema muito envolvente, de interesse geral e conhecido por poucos. Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 36 GLossárIo Administrador judicial: é um profissional, nomeado pelo juiz no momento do deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial, e, no caso da falência, no momento em que há a sua decretação, para acompanhar todas as etapas desses procedimento, fiscalizando, arrecadando os bens da empresa falida, prestando contas, enfim, administrando. Assembleia geral de credores: é o colegiado formado pelos credores da empresa devedo- ra, que delibera sobre matérias que afetam seus interesses diretos. Comitê de credores: é formado por três classes de credores, sendo a primeira trabalhista, a segunda com direito real de garantia ou pri- vilégio especial e o terceiro de quirografários e com privilégios gerais, havendo um titular e dois suplentes, podendo ser indicadas pela Assembleia Geral de Credores, se esta decidir pela sua criação, para acompanhar e fiscali- zar a recuperação judicial ou a falência. Contextação: é o chamamento do empresário devedor, para que componha o pólo passivo da demanda, devendo apresentar sua defesa. Credor quirografário: é aquele que possui um documento de débito subscrito pelo de- vedor, mas sem que esteja garantido por qualquer preferência ou privilégio, geral ou especial, em relação aos bens do devedor, devendo, por tal razão, havendo concurso creditório, ser pago conforme a força dos bens livres do seu devedor. Seu crédito, por- tanto, não goza de qualquer preferência ou privilégio (DINIZ, 1998). Deliberação: é o exame de um assunto seguido de uma decisão. Definição depois de exame ou discussão de uma pauta (HOOG, 2009). Falência: é o processo de execução coletiva, em que todos os bens do falido são arreca- dados para uma venda judicial forçada, com a distri- buição do resultado de maneira pro- porcional entre todos os credores nos ter- mos da lei. Juntas Comerciais: são órgãos estaduais sub- metidos, no âmbito técnico, ao Departamen- to Nacional de Registro do Comércio e admi- nistrativamente ao Governo Estadual, sendo responsáveis pelos atos registrais, tais como, matrículas, atos de arquivamento e auten- ticações, ou seja, são órgãos responsáveis pelo registro das empresas. Massa falida: é o conjunto de bens, ou seja, o ativo e passivo da empresa falida, arrecadado pelo administrador na falência, por se sujeitar a execução coletiva, cujo produto será distri- buído na forma da lei, entre os credores. Plano de recuperação: é um documento que consta a descrição pormenorizada do resul- tado da situação financeira e econômica da empresa devedora, assim como a indicação de como irá ser realizada a recuperação, de- talhando os prazos e formas de pagamen- to dos credores, a demonstração de que há possibilidade econômica de reversão da situação de crise, além da apresentação de laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos da empresa, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empre- sa especializada Gestão Empresarial e Direito Empresarial / UA 14 Falência, Recuperação Judicial e Extrajudicial 37 reFerÊnCIAs CASTILHO, A. Como Atirar Vacas no Precipício. São Paulo: Panda Books, 2000, 176p. COeLHO, f. u. �Manual de Direito Comercial – Direito de empresa. 22. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Cruz, S. �Falência: conceitos, finalidades, natureza jurídica e fases do proces- so falimentar comum. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/ exibir/1542/Falencia-conceitos-finalidades- -natureza-juridica-e-fases-do-processo-fali- mentar-comum>. Acesso em 06/2012. DINIz, M. H. Dicionário Jurídico - Volume 4.� 30. Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. fÜHrer, M. C. A. �Resumo de Direito Comercial (Empresarial). 45. Ed. São Paulo: Malhei- ros, 2016. gONçALveS, M g. v. p. r./ gONçALveS, v. e. r. �Direito Familiar. Coleção Sinopses Jurídicas – volume 23. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. HOOg, W. A. z. Dicionário de Direito Empre- sarial. 4. Ed. Curitiba: Juruá, 2010. prOeNçA, j. M. �Direito comercial II. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. rIbeIrO. A. C. S. �Curso preparatório para o Examede Ordem da OAB: prova subjeti- va e parte teórica. São Paulo: Tático, 2004.
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