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Roberto Figueiredo Direito Civil Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização. c) Coação Moral. Requisitos para que a coação possa viciar o negócio: I - A coação deve ser a causa do ato; II - Gravidade: A coação deve imputar ao coagido um verdadeiro temor de dano sério; III - Injusta (ilícita, contrária ao direito, abusiva); ameaça do exercício normal do direito não é coação, idem temor reverencial. IV - Iminência ou Atualidade: A coação deve ser atual ou iminente (é para afastar a coação impossível); V - A coação deve constituir ameaça de prejuízo à pessoa ou bens da vítima, ou à pessoas da sua família. Na análise dos requisitos acima se leva em consideração as circunstâncias subjetivas da vítima. Art. 152 do CC: Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela. Se a coação for dirigida a pessoa que não é da família, caberá ao magistrado analisar. Art. 151 do CC: Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação. Art. 153 do CC: Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. Coação exercida por terceiros: Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos. Art. 155, CC – Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto. d) Lesão Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. e) Estado de Perigo Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. E. 148, CJF – Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2º do art. 157. 4.2 Vícios Sociais a) Fraude Contra Credores: O patrimônio do devedor é o domicílio da garantia do credor (Alexandre Câmara). Requisitos: Anterioridade do crédito Eventus Damni Consilium Fraudis Hipóteses nas quais o CC presume a má-fé: Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. § 1º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. § 2º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles. Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. Presunção de boa-fé: Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família. b) Simulação Classificação: - Absoluta - Relativa (ou dissimulação) Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. # Reserva Mental Art. 110, CC – A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. Prescrição e Decadência Tema IV 1. Noções Introdutórias O tempo, como fato jurídico natural. Análise do tema em correlação com as modalidades de direitos e ações. 2. Prescrição Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. 2.1 Prazos Os prazos prescricionais estão todos mencionados nos artigos 205 (Prazo Geral) e 206 (Prazo Especial) do CC. Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. Art. 206. Prescreve: § 1º Em um ano: I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão; III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários; IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo; V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade. § 2º Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem. § 3º Em três anos: I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos; II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias; III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela; IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretensão de reparação civil; VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição; VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeiraassembléia semestral posterior à violação; VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial; IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório. § 4º Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas. § 5º Em cinco anos: I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo. 2.2 Causas Impeditivas, Suspensivas e Interruptivas da Prescrição. a) Causas Impeditivas e Suspensivas (art. 197 a 201 do CC) Consistem em causas que impedem o início da contagem do prazo prescricional, ou então vem a suspender a fluência desses esses prazos. A suspensão pode acontecer em diversas oportunidades e, em todas elas, o prazo reinicia de onde parou. Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º; II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção. Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível. Segundo o enunciado 296 do CJF: “Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável”. b) Causas Interruptivas (art. 202 a 204 do CC): Essas zeram o prazo, o interrompendo e fazendo necessidade de nova contagem do início. A interrupção só poderá ocorrer uma única vez, como determina o caput do art. 202. Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se- á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado. Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados. § 1º A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. § 2º A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. § 3º A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador. 2.3 Observações Finais sobre Prescrição A exceção prescreve no mesmo prazo que a pretensão, a exemplo do direito de compensação. Sobre o tema art. 190 do CC: Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão. Sobre as relações relacionadas a pagamento de seguro afirma a Súmula 229 do STJ: “O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão.” A prescrição pode ser arguida em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita: Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita. E no Superior Tribunal de Justiça? O problema estaria na (im)possibilidade de suscitá-la no Recurso Especial ou Extraordinário. O Superior Tribunal de Justiça restringe a possibilidade, ante a falta do prequestionamento: “está pacificado nesta Corte que mesmo as matérias passíveis de conhecimento de ofício na instância ordinária, como a prescrição, não dispensam o requisito do prequestionamento para viabilizar o conhecimento do recurso especial, pois essa exigência decorre da Constituição Federal” (AgRg 862742). Segundo o Superior Tribunal de Justiça “a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que mesmo as chamadas questões de ordem pública, apreciáveis de ofício nas instancias ordinárias, não prescindem do necessário prequestionamento para viabilizar o recurso especial”. A morte não suspende e nem interrompe o prazo prescricional, pois: Art. 196. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor. 3. Decadência (ou caducidade) A decadência diz respeito à perda de direitos potestativos por conta do decurso do tempo. A decadencial pode ser legal ou convencional. A convencional é novidade do Código, decorrente da vontade das partes. Ex: direito de arrependimento em um contrato preliminar; prazo de garantia contratual. 4. Observações Correlatas: Prescrição e Decadência I. Os prazos prescricionais, por serem sempre legais, não podem ser alterados pela vontade das partes (ar. 192). E os decadenciais? Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes. II. A prescrição, por ser uma defesa do devedor, pode ser renunciada, nos termos do art. 191 CC. Na mesma linha a decadência convencional também pode ser renunciada, não se admitindo, porém, a renúncia ao prazo decadencial legal (art. 209). Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei. III. A decadência legal pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (a convencional não). O mesmo não acontece com a convencional – Inteligência dos arts 210 e 211 do CC: Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei. Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. E a prescrição? Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; III - homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; b) a transação; c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção. Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se. IV. A decadência não se impede, suspende ou interrompe, salvo em relação à absolutamente incapazes. Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Art. 208. Aplica-seà decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I Sumário de Aula 2ª FASE DA OAB – DIREITO CIVIL Direito das Obrigações 1. Introdução. Conceito Básico: Débito e Responsabilidade. O que significa a palavra obrigação? E juridicamente? A obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório, cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível. (GONÇALVES, Carlos Roberto) A obrigação é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável. (PEREIRA, Caio Mário da Silva) Deste conceito clássico é possível extrair os seguintes elementos da relação obrigacional: a) o caráter transitório; b) o vínculo jurídico com exigibilidade patrimonial; c) a prestação exigível; d) a relação existente entre pessoas. O vigente Código Civil, em comparação ao anterior, promoveu importante mudança no ramo obrigacional, ao vê-lo como a parte geral da parte especial (Orlando Gomes). A clássica relação jurídica obrigacional é erigida sob dois pilares: débito (schuld) e responsabilidade (haftung) – obrigação civil ou perfeita (Brinz). O que é o débito? O que é a responsabilidade? É patrimonial ( Das Leis das XII Tábuas, de 450 a. C. – tábua terceira – à Lex Poetelia Papiria – 428, a. C.)? A responsabilidade patrimonial é ilimitada? Vejamos o que informa o art. 391 do CC/02: CC, art. 391: Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. Necessidade de uma leitura sistemática do art. 391 do CC com os valores constitucionais: Teoria Jurídica do Patrimônio Mínimo (Luis Edson Fachin) e o Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo (Ana Paula Barcelos). Alguns exemplos de limites: a) Direito à Moradia (art. 6 da CF/88). Bem de Família (Lei 8.009/90, arts. 1.711 e ss. do CC/02 e Súmula 364 do STJ); b) Impenhorabilidades do CPC/15 (Art. 833). Interpretação sistemática que se impõe na esteira no art. 2, parágrafo 2 da LINDB (Barbosa Moreira): LINDB, Art. 2, parágrafo 2: § 2 A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Melhor intelecção do legislador processualista: CPC/15, Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. Se a responsabilidade é patrimonial, cabe prisão civil? A CF/88 veicula duas hipóteses de prisão civil (Art. 5, LXVII): CF, art. 5, LXVII: LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; Todavia, haja vista a adoção da tese da supralegalidade da Convenção de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), não mais é possível a prisão civil de depositário infiel – decisão de 03 de dezembro de 2008 (RE 349703 – Inf. 531/STF). A isto chamam alguns da convencionalização do direito civil. Hoje a questão está pacificada, persistindo apenas a prisão civil do devedor de alimentos. STF, Súmula Vinculante 25: É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. STJ, Súmula 419: Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel. Sabe-se que a regra geral é que débito e responsabilidade caminhem juntos. Mas seria possível se falar em responsabilidade sem débito e débito sem responsabilidade? Sim! O débito sem obrigação: obrigações naturais ou imperfeitas. CC, Art. 882: Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível. Responsabilidade sem débito: relações de garantia. Responsabilidade patrimonial seria patrimonialização? O que é responsabilidade executória secundária? CPC/15, Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei. § 1o O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade. § 2o Incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1o nomear quantos bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débito. § 3o O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo. § 4o Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código. CC, Art. 1.643: Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir. CC. Art. 1.644: Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges. 2. A Novel Leitura do Direito Obrigacional. A Relação Jurídica Obrigacional como um Processo. Hodiernamente não mais deve ser enxergada a relação jurídica obrigacional apenas com base no débito e na responsabilidade (antiga e nominada obrigação simples). Hoje há conceito complexo, funcionalizado (vínculo dinâmico) da obrigação como um processo (Heinrich Siber, Karl Larenz e Clóvis Couto e Silva). A obrigação é o conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor. (COUTO E SILVA, Clóvis) Não há apenas direitos ao credor. O devedor também os tem, como a constituição daquele em mora. Idem sobre os deveres. Visão não mais de uma partida de tênis, mas de um jogo de frescobol. Dessa maneira, há novos elementos integrantes da relação jurídica obrigacional: a) ordem de cooperação entre as partes; b) deveres anexos impostos a ambas as partes; c) cumprimento mais largo (não basta adimplir os deveres obrigacionais do contrato). Evolução de uma relação obrigacional egoística para uma relação pautada em solidariedade social e dignidade humana (relação colaborativa). A concepção atual de relação jurídica, em virtude da incidência do princípio da boa-fé, é a de uma ordem de cooperação, em que aluem as posições tradicionais do devedor e do credor. (COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação como processo, São Paulo: José Butschasky, 1976, p.120) Não se quer com isso negar que a relação jurídica obrigacional está destinada à satisfação do interesse do credor, mas enfatizar a necessidade de que este também deve cooperar na consecução deste fim. (PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.212) A partir desta leitura dinâmica e social, a eticidade - através da boa-fé - e a sociabilidade - mediante a função social - ganham importante espaço como balizadores da relação jurídica obrigacional. 2.1 A Eticidade Obrigacional. A Boa-Fé. A boa-fé objetiva (treu und glauben – lealdade e confiança) como princípio das relações obrigacionais (CC, arts. 113 e 422); CC, Art. 113: Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. CC, Art. 422: Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. a) base constitucional (arts. 1º, III, 3º, III, e 5º) e previsão do CDC (arts. 4º, III, e 51, IV); b) disposição de caráter abstrato e função de flexibilizar o sistema (oportunidade de adequar a decisão judicial no caso concreto às novas diretrizes do sistema obrigacional); A boa-fé objetiva não pode ser aplicada da mesma forma às relações de consumo e às relações mercantis ou societárias, pela simples razão de que os ‘standards’ de comportamento são distintos.(TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson, “A boa-fé objetiva no Código de Defesa do Consumidor e no novo Código Civil”, In TEPEDINO, Gustavo – coord., Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.40) c) a tríplice função da boa-fé objetiva (Judith Martins Costa): função interpretativa, função integrativa e função restritiva ou limitadora. - Função Interpretativa ou de otimização dos contratos (art. 113 do CC). CJF, Enunc. 27: En. 27. Art. 422: na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos. - Função Integrativa ou de reequilíbrio dos contratos (art. 422 do CC - deveres de conduta, anexos, instrumentais, laterais, acessórios, de proteção ou de tutela). Adimplir significará atender a todos os interesses envolvidos na obrigação, abarcando tanto os deveres ligados à prestação propriamente dita, como àqueles relacionados à proteção dos contratantes em todo o desenvolvimento do processo obrigacional. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Obrigações, Salvador: JusPodivm, 2013, p.377) Deveres de conduta são taxativos ou exemplificativos (Carneiro de Frada)? Classificação de Menezes de Cordeiro dos deveres de conduta: a) Deveres de proteção, de esclarecimento e de lealdade. CJF, Enunc. 24: En. 24.: Art. 422.: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação aos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa. O descumprimento de tais deveres denomina-se de violação positiva do contrato ou adimplemento fraco, sen-do reconhecido pelo STJ na hipótese de não observância do dever de informação: Recurso especial. Civil. Indenização. Aplicação do princípio da boa-fé contratual. Deveres anexos ao contrato. - O princípio da boa-fé se aplica às relações contratuais regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obediência aos deveres anexos ao contrato, que são decorrência lógica deste princípio. - O dever anexo de cooperação pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual. - A violação a qualquer dos deveres anexos implica em inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa. - A alteração dos valores arbitrados a título de reparação de danos extrapatrimoniais somente é possível, em sede de Recurso Especial, nos casos em que o quantum determinado revela-se irrisório ou exagerado. Recursos não providos. (REsp 595631 / SC. Relatora Ministra Nancy Adrighi. 3 Turma. Julgado em:08.06.2004.) No mesmo sentido: REsp 1276311/RS. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. DJe 17.10.2011. O CJF reconhece como um dos deveres anexos o de mitigação por parte do credor - Duty to Migate the Loss ou o dever do credor de mitigar as próprias perdas: CJF, Enunc. 169: E. 169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo Idem sobre o nemo potest venire contra factum proprium CJF, Enunc. 362 A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil. O que são os deveres acessórios da obrigação principal (indenizar a mora)? - Função Restritiva ou Limitadora (art. 187 do CC): CJF, Enunc. 26: En. 26 Art. 422.: a cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes. Aplicação: Do pré-contrato ao pós-contrato? CJF, Enunc. 25: En. 25 - Art. 422: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós -contratual. CJF, Enunci. 170: En. 170 – Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato. 2.2 A Sociabilidade Obrigacional: A Função Social. O princípio da função social do contrato tem base constitucional, encontrando fundamento na princípio da solidariedade e na afirmação do valor social da livre iniciativa. O CC apenas consolidou, no ordenamento infraconstitucional, a ideia de que o contrato deve ser funcionalizado, i.e., elaborado e interpretado sempre de forma a não causar influência negativa no meio social, bem como observado por terceiros, dos quais se exige que ‘respeitem as situações jurídicas anteriormente constituídas. (COSTA, Pedro Oliveira da, “Apontamentos para uma visão abrangente da função social do contrato”, In TEPEDINO, Gustavo – coord., Obrigações: estudos na perspectiva civil- constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.57) O tema resta disciplinado no art. 421 do CC: CC, Art. 421: Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Observa-se que a função social mitiga, mas não extingue, a autonomia da vontade – Enunciado 23 do CJF: CJF, Enunc. 23: En: 23.: Art. 421.: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia individual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana. A relativização do alcance estrito das relações obrigacionais: tutela externa e interna do crédito. O terceiro ofendido e o terceiro ofensor. O terceiro ofensor ou terceiro cúmplice e o exemplo da prestação se serviços. CC, Art. 608: Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. Outro importante caso do terceiro cúmplice: caso Zeca Pagodinho. Ainda que a AMBEV não tenha sido signatária do contrato entre Zeca Pagodinho e Schincariol, sua conduta, ao deixar de observar o pacto da exclusividade nele contido, é potencialmente apta a gerar dano indenizável. (TJ/SP. Ac. Unâm. 7 Câmara de Direito Privado. AgInstrum. 346.344.4/8 – São Paulo. Rel. Des. Roberto Mortari. J. 31.2.2004. O terceiro ofendido e o exemplo do seguro: Considerando que o segurado não teria recursos para indenizar a vítima pelos danos causados, é possível condenar diretamente a seguradora a pagar à vítima o valor da indenização prevista em caso de sinistro.” (STJ, REsp.97.590/RS, rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, RSTJ 99:230) Súmula 529-STJ: No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano. O que seria a equivalência ou justiça contratual? CJF, Enunc. 22: En 22.: Art. 421.: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas Exemplos no Código Civil de busca da Justiça Contratual: CC, Art. 317: Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. CC, Art. 478: Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Súmulas do STJ que se preocupam com o princípio da justiça contratual:STJ, Súmula 297: Súmula 297 - O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. STJ, Súmula 302: Súmula 302 - É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. Boa-fé e função social: retratos de um sistema aberto. Tese do adimplemento Substancial. O que é? Portanto, “O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar à função social do contrato e o princípio da boa-fé, balizando a aplicação do art. 475” (Enunciado 361 do CJF). A substantial performace significa isto: adimplida quase toda a obrigação, não caberá a extinção do contrato, mas apenas outros efeitos jurídicos visando sempre a manutenção da avença como numa “eficácia interna da função social dos contratos, entre as partes contratantes” (Enunciado 360 do CJF). Também entende a doutrina que para a caracterização do adimplemento substancial se deve levar em conta “tanto os aspectos quantitativos quanto qualitativos” (Enunciado 586 do CJF). Por isto, “A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor” (Enunciado 354 do CJF e STJ, AgRg no REsp. 903.592/RS, Relator Ministro Menezes Direito). Como o assunto é visto no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA? Já entendeu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, verbi gratia, que a falta de pagamento de apenas uma prestação no contrato de financiamento não autoriza busca e apreensão do bem, mas apenas ação de cobrança ante o adimplemento substancial pelo devedor do contrato, sob pena de ferida à boa-fé objetiva (REsp. 272.739-01-MG). Idem sobre o atraso no pagamento da última parcela do prêmio, a qual não permite a seguradora suscitar inadimplemento absoluto do segurado (REsp. 293.722-SP). Alienação Fiduciária. Busca e apreensão. Deferimento liminar. Adimplemento substancial. Não viola a lei a decisão que indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando o pequeno valor do bem e o fato de que este é essencial à atividade da devedora. Recurso não conhecido (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, REsp. 469.577/SC). Encargos excessivos. Ausência de mora. Repetição dos valores. Na linha da jurisprudência firmada na Segunda Seção deste Tribunal, a cobrança de encargos ilegais e abusivos descaracteriza a mora do devedor. A jurisprudência desta Corte já assentou que aquele que recebe pagamento indevido deve restituí-lo para impedir o enriquecimento indevido, prescindindo da discussão a respeito de erro de pagamento. Agravo regimental desprovido (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AgRg no REsp. 903.592/RS). A cobrança de encargos excessivos descaracteriza a mora do devedor, entendimento que tem amparo na jurisprudência pacificada da Segunda Seção do STJ [...] Agravo improvido (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AgRg. No REsp. 793.588/RS). 3. Obrigação como Relação Jurídica Patrimonial. Como Distingui-la dos Direitos Reais? O que são relações jurídicas patrimoniais? O Código Civil é monista/unitário ou binário/dualista (Pietro Perlingieri)? Direitos Reais Direitos Obrigacionais Numerus Clausus – Taxativos ou Típicos. Numerus apertus – exemplificativos. Direito de sequela – reivindicar a coisa onde quer que esteja e nas mãos de quem quer que esteja. Não há sequela – executa-se o contrato apenas, incidindo a sanção pelo descumprimento no patrimônio do devedor. Eficácia erga omnes – opõe-se contra todos. Eficácia inter-partes – relativos. Registrabilidade e publicidade – submetem-se ao registro. Forma livre, em regra (Art. 107 do CC) – não exigem registro, nem publicidade. A relação jurídica se estrutura entre uma pessoa e a própria coisa (jus in re – direito sobre a coisa). A relação jurídica se estrutura entre pessoas determinadas ou determináveis (jus ad rem– direito contra a pessoa). Direito de preferência. Direito quirografário (comum). Inerência ou aderência – acompanha, adere, às mutações da coisa. Não inerência – não acompanha as mutações da coisa, pois gira em torno da prestação. Encerra direito de gozo, fruição ou garantia sobre coisa corpórea. Encerra direitos de crédito a uma prestação, entre sujeitos. 3.1 Zonas de Confluência. Figuras Híbridas Relativas às Relações Patrimoniais. a) Obrigações Propter Rem; b) Obrigações de Ônus Real e c) Obrigação de Eficácia Real. a) Obrigações Propter Rem (Ob Rem, In Rem, Ambulatoriais ou mistas) O que é? Exemplos IPTU, ITR, IPVA e as taxas condominiais (Informativo 291, STJ e REsp. 659.584-SP). Como se pronunciou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre o tema? O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já entendeu que a obrigação de recuperar área ambiental degradada é do atual proprietário, independente deste ter sido o autor da degração, porque isto decorre de uma “obrigação propter rem, que adere ao título de domínio ou posse”. Também a obrigação tributária real de pagar o IPTU (REsp. 840.623- BA) e as taxas condominiais (REsp. 717.265-SP). b) Obrigações de Ônus Real O que é? Exemplo: Rendas constituídas sobre imóveis CC, Art. 803: Art. 803. Pode uma pessoa, pelo contrato de constituição de renda, obrigar- se para com outra a uma prestação periódica, a título gratuito. Como as diferenciar da propter rem? c) Obrigação de Eficácia Real O que é? Exemplo: Lei 8.245/91, art. 8: Lei 8.245/91, Art. 8: Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES OBRIGAÇÕES PROPTER REM, OBRIGAÇÕES DE ÔNUS REAL E OBRIGAÇÕES DE EFICÁCIA REAL São figuras híbridas, mistas ou simbióticas. Confluem elementos de direitos reais e elementos de direitos pessoais a um só tempo. a) Obrigações propter rem. São as próprias da coisa (propter rem), ou na coisa (in rem), ou da coisa (ob rem), também denominadas de obrigações ambulatoriais, reais ou mistas. São impostas ao titular do direito real simplesmente por esta sua condição. Exemplos: taxas condominiais, IPTU, ITR: Como o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já entendeu esta questão? No AgRg no AG 776.699-SP, a 3ª Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reconheceu que as despesas de condomínio constituem obrigação propter rem, de modo que são de responsabilidade do proprietário da unidade “que tem posterior ação de regresso contra o ex-mutuário”. Já no REsp. 829.312-RS, a 4ª Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA afirmou que “o adquirente, em adjudicação, responde pelos encargos condominiais incidentes sobre o imóvel adjudicado”, também admitindo o caráter propter rem da obrigação condominial. Em 2017 afirmou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, através da Súmula 585, que a responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação. A explicação é cristalina: após a alienação a incumbência de pagamento do IPVA passará a ser do novo proprietário, tendo em vista a já citada natureza propter rem desta obrigação. O mesmo STJ afirma que o promitente comprador tem legitimidade passiva para figurar na ação de cobrança de condomínio, ainda que a referida promessa não esteja registrada, desde que o condomínio saiba da aludida promessa (REsp 657.506/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Direito, j. 07.12.2006). Tal posicionamento, igualmente, tem embasamento legal, especificamente no art. 1.334, parágrafo segundo do Código Civil. Ainda nas pegadas do mesmo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, verifica-se que este já consignou que a obrigação de recuperar área ambiental degradada é do atual proprietário,independente deste ter sido o autor da degradação, porque isto decorre de uma “obrigação propter rem, que adere ao título de domínio ou posse”. Na mesma linha afirma o Tribunal da Cidadania ser propter rem a obrigação tributária real de pagar o IPTU (REsp. 840.623-BA). Informativo n. 471. REsp. 1.237.071-PR. b) Obrigação de ônus real é aquela que limita o uso e o gozo da propriedade, consistindo em um gravame. É um direito sobre coisa alheia, oponível erga omnes. Verifica-se esta casuística na renda constituída sobre imóvel, na qual há um direito temporário que grava determinado bem, obrigando o seu proprietário a pagar prestações periódicas (art. 803 do CC). Exemplifica-se: João doa uma fazenda para Maria, obrigando esta (Maria) a destinar 50% (cinquenta por cento) da safra colhida, todo ano, para Caio. Enquadra-se igualmente aqui a hipoteca, o penhor e a anticrese, que são direitos reais de garantia, posto darem garantia a uma obrigação pré- existente, onerando um bem. c) A obrigação de eficácia real é aquela que, sem perder o ser caráter de direito pessoal, ou direito a uma prestação, ganha oponibilidade contra terceiros, que adquiram direitos sobre determinado bem, tendo em vista o seu registro. É o que tecnicamente chama-se de oponibilidade erga omnes. São obrigações que se transmitem. Exemplifica-se com o direito de preferência, em um contrato de locação devidamente registrado, conforme previsto no art. 33 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91). Outro exemplo é o registro do contrato de locação com cláusula de vigência, com o escopo de proporcionar sua continuidade, mesmo na hipótese de alienação do imóvel (art. 8° da Lei 8.245/91). São obrigações que atingem até mesmo o terceiro adquirente, ante ao seu registro. Atenção! Já entendeu o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (REsp. 252.158- RJ) que o direito de preferência previsto na Lei de Locações e no Código Civil (8.245/91, arts. 27 e 33, e no CC, art. 576), quando não respeitado, enseja perdas e danos. Isto não impede que o interessado requeira a adjudicação do imóvel. Lembra-se que a referida adjudicação demanda a prévia averbação do instrumento contratual de locação no cartório imobiliário, pelo prazo de ao menos 30 (trinta) dias antes da alienação. Outrossim, o pedido de adjudicação há de ser realizado no prazo decadencial de 6 (seis) meses, contados da venda. No mesmo sentido caminha o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na Súmula 488. CLASSIFICAÇÃO BÁSICA DAS OBRIGAÇÕES OBRIGAÇÃO DE DAR (OBLIGATIO AD DANDUM) As obrigações de dar têm por objeto prestação de coisas e consistem na atividade de: a) Dar: Transferindo a propriedade das coisas; b) Entregar: Transferindo a posse ou detenção das coisas; c) Restituir: Devolução ao credor da posse ou detenção da coisa. A obrigação de dar pode ser dividida em um dar coisa certa (arts. 233 usque 242 do CC) e dar coisa incerta (arts. 243 a 246 do CC). Obrigação de Dar Coisa Certa Nas obrigações de dar coisa certa o objeto está completamente individualizado; leia-se: tem gênero, quantidade e qualidade. (Exempo - a entrega de um veículo de marca, ano, placa policial e chassi identificados). Nas pegadas do art. 233 do CC e à luz do princípio segundo o qual o acessório segue a sorte do principal, nas obrigações de dar coisa certa, as benfeitorias e os demais acessórios, à exceção das pertenças (arts. 93 e 94 do CC), devem acompanhar a transferência ou a restituição do bem principal. Enquanto a coisa certa não for dada, mediante tradição ou registro, a propriedade não será transferida, vigorando o princípio res perit domino suo. E se houver o perecimento (perda total) do bem antes da entrega? O tema é tratado nos arts. 234 do CC, cuja leitura recomendamos. Assim: a) Se ocorrer sem culpa do devedor, a exemplo de um caso fortuito ou força maior, antes da tradição ou pendente condição suspensiva, aplicar- se-á a regra do res perit domino. O devedor experimenta o prejuízo e restitui eventual crédito recebido. b) Se houver culpa do devedor, o credor terá direito de restituição do equivalente mais as perdas e danos, ante a presença da culpa. E se houver a deterioração (perda parcial) do bem antes da entrega? Quem se dedica ao assunto são os arts. 235 e 236 do CC, cuja leitura é indicada. a) Se a deterioração ocorrer sem culpa do devedor, a exemplo de um caso fortuito ou força maior, o credor poderá optar entre o abatimento proporcional do preço ou resolução da obrigação. b) Contudo, se houver culpa do devedor, o credor poderá optar entre o abatimento proporcional do preço, somado as perdas e danos; ou a resolução da obrigação, somada as perdas e danos. Aqui se abre ainda ao credor o direito de exigir o equivalente do objeto. E como proceder com os melhoramentos e acréscimos? Os arts. 237 e 238 do CC regulam o direito aos cômodos, os quais envolvem os melhoramentos, acréscimos e frutos. Segundo a regra, até a tradição pertence a coisa ao devedor, com os seus acréscimos e melhoramentos. Significa isto que o devedor possui direito de exigir do credor a complementação do preço, para a hipótese de valorização da coisa, antes da entrega, sob pena de desfazimento do negócio. Portanto, o art. 237 do CC constitui importante exemplo de relativização do pacta sunt servanda, diante da função social do contrato, a qual exige a equivalência material entre as prestações, evitando-se o enriquecimento sem causa e o locupletamento ilícito. Quanto aos frutos, antes da tradição ou do registro (antes da entrega), é importante lembrar que estes podem ser colhidos naturalmente, precipitadamente ou, ainda, podem estar pendentes à época da transferência (da entrega). Os frutos naturalmente colhidos são do dono à época da colheita; ou seja: do devedor que ainda não entregou o bem, haja vista ainda não ser o momento da entrega. Aplica-se, para este caso, o princípio segundo o qual o acessório segue a sorte do principal (princípio da gravitação jurídica, art. 92 do CC). À vista desta regra também é possível afirmar que se o fruto está pendente à época da transferência, o credor que recebe a coisa passa a titularizar o direito pelo acessório, de modo que será dono do fruto, devendo reembolsar as despesas de produção e custeio. Se o fruto, porém, é colhido precipitadamente, antes da tradição ou do registro, significa dizer que o devedor praticou ato ilícito, pois retirou o fruto anter tempus. Neste caso, o princípio segundo o qual ninguém pode se beneficiar da própria torpeza prevalece em detrimento do princípio segundo o qual o acessório segue a sorte do principal. Haverá o devedor de indenizar tais frutos. E se a obrigação for de restituir? a) Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder (perecer), antes da tradição, sofrerá o credor a perda e a obrigação se resolverá. b) Se a coisa se perder (perecer) por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais as perdas e danos. c) Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização. d) Se houver culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais as perdas e danos. Em relação aos melhoramentos, acréscimos e frutos na obrigação de restituir, há duas possibilidades Se tais benefícios são agregados à coisa principal, sem concurso de vontade ou despesas do devedor, lucra o credor, sem direito à indenização (art. 241 do CC); Caso os benefícios tenham exigido concurso de vontade ou despesas para o devedor, o Código ordena que se apliquem as regras relativas aos efeitos da posse (art. 242 do CC); ou seja: (i) Possuidor de Boa-Fé: Terá direito de indenização e retenção pelas benfeitorias necessárias e úteis. Em relação às voluptuárias, poderá levantá-las, sem detrimento da coisa principal. Será indenizado pelo valoratual. (ii) Possuidor de Má-Fé: Terá apenas direito de indenização pelas benfeitorias necessárias. Aqui o reivindicante poderá optar, ainda, se indenizará pelo valor atual ou de custo. São disposições muito próximas à perda do objeto na obrigação de dar coisa certa. Justo por isto, informa o Enunciado 15 do CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL que as disposições do art. 236 do CC – que autorizam, na hipótese de culpa do devedor, que o credor exija o equivalente, ou aceite a coisa no estado em que se ache, com direito a reclamar, em ambos os casos, perdas e danos – também se aplicam ao art. 240. Vale dizer: nas obrigações de restituir deve-se aplicar a mesma lógica jurídica do que está previsto no art. 236, em fiel respeito ao princípio da conservação do negócio jurídico e da autonomia privada. Obrigação de Dar Dinheiro (Pecuniária) Digno de nota a novidade trazida pelo Código Civil quanto à positivação da obrigação pecuniária. Em verdade, nada mais é senão uma obrigação de dar dinheiro, modalidade, portanto, de uma obrigação de dar coisa certa. Consistem na entrega, pelo devedor ao credor, de um determinado valor em dinheiro, havendo adimplemento obrigacional. Na forma dos arts. 315 e 947 do CC, sem precedentes na legislação anterior, as dívidas pecuniárias devem ser pagas em moeda corrente, no lugar do cumprimento, pelo valor nominal (princípio do nominalismo). Este valor é aquele fixado pelo Poder Público quando da emissão ou cunhagem da moeda, como adverte CARLOS ROBERTO GONÇALVES. In Direito das Obrigações – Parte Geral. V. 5. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 62. Obrigação de Dar Coisa Incerta ou Genérica A obrigação de dar coisa incerta, também denominada de obrigação genérica, é aquela cujo objeto está individualizado apenas no seu gênero (espécie) e quantidade, carecendo de qualidade (art. 243 do CC). Exemplifica-se com a obrigação de entregar 15 (quinze) sacas de cacau. Há espécie (cacau) e quantidade (quinze sacas). Todavia, como não houve ainda individualização, não há qualidade. Malgrado ser possível o objeto incerto (determinável), o fato é que, em algum momento, a coisa haverá de ser acertada, individualizada ou determinada. Ao gênero e quantidade haverá de ser somada a qualidade. Mas, como isto irá acontecer? Malgrado a doutrina falar em espécie, o Código Civil utiliza-se da expressão gênero. Apesar do art. 243 do CC afirmar que a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade, tecnicamente é mais correto utilizar o signo espécie no lugar do gênero, termo extremamente genérico. A operação jurídica que transforma o incerto (determinável) em certo (determinado) é denominada de concentração do débito ou da prestação. Esta, salvo disposição em contrário, caberá ao devedor (CC, art. 244). Nada impede, por conseguinte, que as próprias partes pactuem a escolha por parte do credor ou de terceiro. A norma é dispositiva ou supletiva: aplica-se apenas no silêncio das partes. A escolha deverá guiar-se por um critério médio. Não deverá ser escolhido nem o melhor e nem o pior objeto, mas sim o médio (intermediário), segundo o viés da boa-fé e eticidade (CC, arts. 113 e 245). Após a escolha, passam a serem aplicadas as regras da obrigação de dar coisa certa. A incerteza do objeto obrigacional é sempre transitória (relativa). Atenção! Está consolidada no direito civil a expressão segundo a qual o gênero não perece nunca (genus nunquam perit). Desta forma, não se deve aplicar para as obrigações de dar coisa incerta, antes da escolha do objeto, o regramento do res perit domino. É o que prescreve o art. 246 do CC. Sendo assim, se a perda do objeto ocorrer antes da concentração do débito, responderá o devedor, ainda que diante de um caso fortuito ou força maior. OBRIGAÇÃO DE FAZER (OBLIGATIO AD FACIENDUM) Trata-se de uma obrigação positiva que impõe uma conduta, um facere, uma prestação de fato para o devedor. E é justamente através da prática desta ação específica, entabulada na obrigação, que o devedor irá adimplir sua prestação. Fungível: Aqui pouco importa quem está cumprindo com a prestação (arts. 816 e 817 do CPC). Infungível: Personalíssima, seja pela natureza do bem, seja pela convenção das partes. Nesta, o devedor é o elemento causal da obrigação. Mas, como proceder na hipótese de descumprimento da obrigação de fazer? A problemática do inadimplemento da obrigação de fazer deve considerar a presença, ou não, do elemento culpa no caso concreto. É dizer: sem culpa, resolve-se a relação obrigacional. Com culpa, surge o dever de reparar, pois a hipótese é de responsabilidade civil subjetiva por ato próprio, onde a Teoria da Culpa está presente. Caso no descumprimento culposo a prestação não mais interesse ao credor, a solução será o ressarcimento em perdas e danos. Exemplifica-se com o longo atraso, culposo, de um animador de festa ao aniversário de uma criança. O aludido animador possuía uma obrigação de fazer pactuada. Ocorre que, ante ao descumprimento culposo, provavelmente o credor não mais tenha interesse na prestação. Aqui, a solução, será a busca da reparação integral. A obrigação fungível é substituível. Assim, diante do descumprimento obrigacional culposo, poderá o credor, que ainda tem interesse no cumprimento, exigir que outra pessoa adimpla a obrigação, às custas do devedor, sem prejuízo da indenização cabível (CC, art. 249). Atenção! Polêmica interessante diz respeito à revogação, ou não, do art. 249 do Código Civil, em face do novel art. 816 do Código de Processo Civil. Com efeito, o art. 816 do CPC firma que se o executado não satisfizer a obrigação no prazo designado, é lícito ao exequente, nos próprios autos do processo, requerer a satisfação da obrigação à custa do executado ou perdas e danos, hipótese em que se converterá em indenização. Vê-se, da redação processual, que haveria uma aparente alternância, possibilitando-se ao lesado ou o pedido de cumprimento obrigacional ou as perdas e danos. Infere-se, portanto, saída processual diversa do Código Civil, o qual possibilita ao lesado cumulação do pedido de cumprimento obrigacional com as perdas e danos pelo atraso, acaso não seja do interesse do lesado conversão integral em perdas e danos.. E então? Teria o Código de Processo Civil revogado a possibilidade de cumulação do Código Civil? A resposta é negativa. Mesmo diante do art. 816 do Código de Processo Civil, poderá o exequente – em execução de obrigação de fazer fungível, decorrente do inadimplemento relativo, voluntário e inescusável do executado – requerer a satisfação da obrigação por terceiro, cumuladamente ou não, com as perdas e danos. Isto, porque, o caput do art. 816 do CPC não derrogou o caput do art. 249 do Código Civil. Como pouco importa quem venha a cumprir com a obrigação, em caso de urgência poderá o credor, de próprio punho e independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido, como numa espécie de autotutela civil ou justiça de mão própria, elogiada por SILVIO DE SALVO VENOSAA expressão “será livre” é, de certo modo, polêmica, na medida em que enseja debate sobre a (des)necessidade de o credor atuar sem passar, digamos assim, pelo Judiciário. Já a obrigação infungível é insubstituível. Assim, diante do descumprimento culposo, inicialmente poderá o credor, ainda interessado no adimplemento obrigacional, valer-se do pedido de tutela específica (medida de apoio), a exemplo de uma multa diária – astreintes (CPC, art. 497 e CDC, art. 84)– somada ao pleito de perdas e danos (CC, art. 248). Caso não haja mais interesse, ou possibilidade de adimplemento, tudo será convertido em perdas e danos. In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 83. Já houvetempo em que o direito enxergava a liberdade humana como plena. Neste cenário, a Teoria da Incoercibilidade da Vontade Humana era absoluta. Ou seja: se o devedor não deseja cumprir com a sua obrigação de fazer pessoal, a única via possível seria a reparação pecuniária do credor. Isto, porém, gerava um grande senso de irresponsabilidade, mormente para os mais abastados. Com o passar do tempo, o Processo Civil passou a flexibilizar a Teoria da Incoercibilidade Humana, desde que respeitados os direitos fundamentais. Passaram a ser utilizados mecanismos de coerção, com tutelas específicas, com o fito de proporcionar o adimplemento in natura, sem embargo das perdas e danos. O Enunciado 589 do CJF cristalizou o entendimento segundo o qual a compensação pecuniária não é o único modo de reparar o dano extrapatrimonial, sendo admitida a reparação “in natura, na forma de retratação pública ou outro meio”. Neste cenário, sintetizando o tema, eis um quadro ilustrativo da Tutela Jurisdicional de Obrigação de Fazer e das medidas as quais o magistrado pode lançar mão: Tutela Inibitória Tutela Sub-Rogatória Tutela de Remoção do Ilícito NCPC, art. 497. NCPC, art. 497. Lei 11.340/06, art. 22. Inibe o devedor mediante multa diária (astreintes). O Juiz fixa prazo para cumprimento da prestação. A sentença substitui a vontade do inadimplente. Supre a vontade não emitida. Chega-se ao efeito prático equivalente. A medida de remoção do ilícito pode ser ilustrada com o mandado de distanciamento da Lei Maria da Penha, a demolição de um muro, o desbloqueio de uma rua. Atenção! O CPC assume posição visivelmente enfática ao resultado prático do processo, prestigiando as diretrizes da simplificação, economia, celeridade e efetividade. Desta maneira, a tutela jurisdicional específica que assegure o resultado útil e prático da demanda e que melhor se adeque ao bem da vida objeto de proteção judicial. A tutela específica é numerus apertus de forma que o magistrado estará autorizado, nos limites das garantias fundamentais e dos direitos sociais, a conceder toda e qualquer medida à justa atividade judiciária. Em arremate, cumpre anotar algumas considerações quanto ao rol de tutelas específicas do art. 497 do NCPC: • Trata-se de rol meramente exemplificativo, sendo possível a utilização de outras medidas. • As medidas específicas podem ser concedidas de ofício. • É possível, durante o processo, que o juiz amplie, reduza ou modifique a tutela específica até que encontre a medida adequada. • O descumprimento das medidas impostas pelo juiz configura crime de desobediência (CP, art. 330), quanto ao particular; e de prevaricação, quanto ao servidor público, além das demais sanções processuais, como a litigância de má-fé a quem é parte ou o contempt of court a quem não é parte (NCPC, art. 77, §6º). Caso a tutela específica não gere o cumprimento obrigacional, caberá ao credor apenas as perdas e danos (CC, art. 248). Isto se justifica ante o princípio da conservação dos negócios jurídicos, que mantém íntima relação com o princípio da função social dos contratos (Enunciado 22, CJF). OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER (OBLIGATIO AD NON FACIENDUM) A obrigação de não fazer está prevista nos arts. 250/251 do CC. É a única obrigação negativa admitida no Direito Privado. Configura-se pelo compromisso de abstenção de uma conduta, de modo que o devedor fica proibido de praticar um determinado ato, sob pena de inadimplemento. É uma abstenção juridicamente relevante. Exemplo: não despejar lixo em determinado local; não divulgar segredo industrial; não construir acima do terceiro andar; não abrir um estabelecimento comercial nesta vizinhança; não poluir o meio ambiente; não concorrer num determinado ramo do comércio, etc. Obrigação de não fazer instantânea Obrigação de não fazer permanente Inadimpl emento Perdas e danos Desfazimento do ato CLASSIFICAÇÃO QUANTO À PRESENÇA DOS ELEMENTOS OBRIGACIONAIS Simples são as obrigações que se caracterizam pela singularidade de sujeitos e de prestação. São aquelas que só possuem um credor, um devedor e uma prestação. Compostas são as obrigações com mais de um objeto ou sujeito. São aquelas caracterizadas ou pela multiplicidade de objetos, ou de sujeitos. OBRIGAÇÕES COMPOSTAS PELA MULTIPLICIDADE DE OBJETOS As obrigações compostas pela multiplicidade de objetos podem ser (i) comutativas-conjuntivas ou (ii) alternativas-dijuntivas. Em regra, a escolha do objeto (concentração da prestação) caberá ao devedor, se outra coisa não se estipular, ou não se extrair da interpretação do caso concreto. Aqui se insere o brocardo: electa una via, altera non datur; ou seja: eleita uma via, não há retorno. Se houver uma pluralidade de optantes, a escolha haverá de ser unânime. Em não existindo unanimidade no prazo delineado na obrigação, a escolha caberá ao juiz (CC, art. 252, §3º). Se não houver prazo estabelecido no vínculo obrigacional, este será de 10 (dez) dias, contados da citação (NCPC, art. 800). No silêncio, o magistrado irá suprir a escolha. E poderia o devedor concentrar o débito parcialmente em uma prestação e parcialmente em outra? Em sendo a obrigação de trato sucessivo, ou diferida no tempo, como proceder a escolha? Sendo a obrigação de trato sucessivo, diferida no tempo, o direito de escolha poderá ser realizado em cada um dos respectivos momentos, ante o jus variandi na hipótese. GUSTAVO TEPEDINO denomina tal casuística de balanceamento da concentração. Assim, em cada pagamento será exercido o direito de escolha. Como proceder na hipótese de perda do objeto nas obrigações alternativas? Assim como na obrigação de dar coisa certa, aqui irão influir de sobremaneira perquirir se a perda é total (perecimento), ou parcial (deterioração), e a verificação se há, ou não, culpa na aludida perda. In Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 529. Vamos iniciar tratando do perecimento (perda total): a) Se o perecimento foi sem culpa do devedor, a exemplo de um caso fortuito ou força maior, a obrigação se resolve (CC, art. 256). b) Se a escolha caberia ao devedor e o perecimento foi com culpa, haverá de adimplir ao credor o valor equivalente da prestação que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos. c) Se a escolha caberia ao credor e houve culpa do devedor no perecimento, o credor poderá escolher o valor de quaisquer das prestações impossibilitadas, mais as perdas e danos (CC, art. 255). Já diante da deterioração (perda parcial): a) Se a deterioração foi sem culpa do devedor, o débito será concentrado na prestação remanescente (CC, art. 253). b) Se a deterioração foi com culpa do devedor: b.1) e a escolha caberia ao credor, este poderá exigir a prestação remanescente, ou o equivalente da impossibilitada, mais as perdas e danos (CC, art. 255); b.2) e a escolha cabe ao devedor, basta que este concentre o débito na prestação remanescente (CC, art. 253). Atenção! No campo do Direito Processual, o art. 325 do NCPC autoriza a elaboração de pedidos alternativos, toda vez que a obrigação, no plano do direito material, for alternativa. Uma questão controvertida na doutrina é a denominada obrigação facultativa, também chamada de obrigação com faculdade alternativa ou obrigação com faculdade de substituição. Apesar de não prevista explicitamente com este nome na lei, é defendida por parte da doutrina. Nesta modalidade obrigacional (para quem admite a existência da mesma), haveria apenas uma prestação, acompanhada por uma faculdade a ser exclusivamente realizada pelo devedor, de acordo com a sua opção ou conveniência, no sentido de substituir a prestação, de modo que o credor não poderia exigir qualquer tipo de alternância. Portanto,a obrigação facultativa seria uma obrigação simples, como sustentam MARIA HELENA DINIZ e SILVIO DE SALVO VENOSA, trazendo a doutrina o exemplo do contrato estimatório ou por consignação (CC, art. 534). O poder de substituição da prestação é exclusivo do devedor. Seguindo nas suas ilações, SÍLVIO DE SALVO VENOSA apresenta o conceito da obrigação facultativa que se encontra no art. 643 do Código Civil Argentino, segundo o qual obrigação facultativa é aquela que, não tendo por objeto senão uma única prestação, dá ao devedor a faculdade de substituir essa prestação por outra. Trata-se de importante preceito que pode servir como um parâmetro ao entendimento da matéria no Brasil. In Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 124. In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 360. In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 89. Exemplifica-se: o devedor deve entregar um carro, mas, acaso não o tenha, deverá adimplir com uma prestação de serviço. Trata-se de uma relação de preferência, e não de alternância. OBRIGAÇÕES COMPOSTAS PELA MULTIPLICIDADE DE SUJEITOS As obrigações solidárias são aquelas compostas pela multiplicidade dos sujeitos que a integram, seja no polo ativo (solidariedade ativa), seja no polo passivo (solidariedade passiva), seja em ambos (solidariedade mista). Também se caracteriza pela unidade objetiva da obrigação (CC, art. 264). Duas questões devem, inicialmente, serem lembradas: (i) A solidariedade não se presume, decorre de lei (solidariedade legal) ou da vontade das partes (solidariedade convencional) – CC, art. 265. Pode decorrer da lei, por exemplo, quando consequente de um ato ilícito, a exemplo dos arts. 932 e 942 do CC, bem como no art. 7º, parágrafo único, do CDC, segundo o qual tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação de danos. Outros exemplos de solidariedade legal são vistos na pluralidade de inquilinos de um mesmo imóvel urbano (art. 2º da Lei 8.245/91); pluralidade de fiadores (art. 829 do CC) e pluralidade de comodatários (art. 585 do CC). (ii) Decorrendo da autonomia privada, nada impede que a solidariedade seja pura ou simples, condicional, a termo ou com modo ou encargo, conforme rol exemplificativo do art. 266 do CC e o Enunciado 347 do CJF: “A solidariedade admite outras disposições de conteúdo particular além do rol previsto no art. 266 do Código Civil”. Com efeito, é até mesmo possível que a solidariedade seja, em um mesmo vínculo, pura para um dos devedores e condicionada para outro. Afirma-se que na solidariedade há uma relação jurídica interna (dentro do polo ativo ou do polo passivo), ao lado de uma relação jurídica externa (entre o polo ativo e o passivo). Isto é facilmente percebido pelo fato daquele que adimpliu poder exigir reembolso dos demais codevedores que não o tenham ajudado no pagamento (relação interna no polo passivo após a conclusão da relação externa entre credor e devedor). O mesmo ocorre com quem receber toda a dívida (relação externa), pois terá que redistribuir observando a quota- parte dos demais credores (relação interna no polo ativo). Para SÍLVIO DE SALVO VENOSA a solidariedade se trata de um artifício técnico utilizado com o objetivo de reforçar o vínculo e facilitar o cumprimento da dívida, de modo que a totalidade do seu objeto pode ser reclamada por qualquer um dos credores ou dos devedores, configurando, pois, obrigação unitária, in solidum. Um belo exemplo dessa tese pode ser identificado no conteúdo da súmula 581 do STJ, segundo a qual “A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória”. A solidariedade, neste caso, facilita o cumprimento da dívida. In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 98/99. A solidariedade ativa (CC, 268) pode gerar, para o caso de um credor ajuizar ação judicial, o instituto da prevenção judicial, “podendo a satisfação da obrigação somente ocorrer em relação àquele que promoveu a ação”, como sustenta MARIA HELENA DINIZ. O instituto da prevenção judicial é bem simples. Enquanto não houver demanda alguma, qualquer credor pode, extrajudicialmente, receber todo o valor; e qualquer devedor quitar toda a prestação. Contudo, acaso um dos credores, por hipótese, venha a ajuizar ação de cobrança, por exemplo, nenhum devedor poderá mais realizar o pagamento de modo extrajudicial. A prevenção impõe que o pagamento somente aconteça dentro do processo. Importante lembrar que a prevenção ocorre a partir da distribuição ou do registro da inicial. In Curso de Direito Civil Brasileiro. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 299. A denominada refração do crédito solidário é prevista no art. 270 do CC, que traz disciplina sobre eventual morte de um dos credores no bojo de uma relação que contenha solidariedade ativa. Sabe-se que a obrigação se transmite causa mortis até as forças da herança, de modo que, com o óbito, haverá a refração do crédito, ou seja, da obrigação, nos limites da quota hereditária recebida. Ex: credor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) falece e deixa 3 (três) filhos herdeiros. Cada um destes herdeiros somente poderá exigir uma quota de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). A regra só não incide acaso a obrigação seja indivisível, por razões óbvias. A refração do débito solidário, por sua vez, está prevista no art. 276 do CC. Se um dos devedores solidários falecer e deixar herdeiros, estes serão obrigados a pagar apenas a quota que corresponder ao quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível. Sendo a dívida indivisível, qualquer herdeiro pode ser constrangido a realizar toda a prestação. Sendo divisível, ou se pretende contra o herdeiro, nos limites do seu quinhão, ou se pretende contra todos, reunidos na qualidade de litisconsórcio passivo necessário. Atenção! A morte cessa a solidariedade, responsabilizando-se eventuais herdeiros apenas até os limites da força da herança. Como já vimos, para tal hipótese incide o instituto da refração do crédito ou do débito solidário, o que se conforma com o instituto processual da saisine (CC, art. 1.784) e das forças da herança (CC, art. 1.792). O devedor solidário demandando em processo poderá arguir as suas exceções (defesas) pessoais e as demais defesas (exceções) comuns. As exceções pessoais são incomunicáveis, pois relacionadas apenas ao sujeito. Exemplifica-se com um vício de consentimento, a exemplo de um devedor que fora coagido a celebrar o contrato. Apenas ele – o coagido – poderá arguir tal fato em defesa, buscando a anulabilidade do vínculo (art. 171 do CC). O outro codevedor solidário não poderá fazê-lo. Caso, porém, tenha havido a quitação por parte de um dos codevedores, quaisquer um deles poderá arguir, pois é uma questão comum (CC, art. 281). Ainda neste sentido, o art. 273 prevê que o devedor não pode opor exceções pessoais indistintamente aos credores solidários, ante a natureza personalíssima destas. Ex: “se o devedor foi coagido por um credor solidário a celebrar determinado negócio jurídico, a anulabilidade do negócio somente poderá ser oposta em relação a esse credor, não em relação aos demais credores, que nada têm a ver com a coação exercida”, na lição de FLÁVIO TARTUCE. Importante, para não se dizer polêmico, é o assunto abordado no art. 274 do CC, ao informar que o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; enquanto que o julgamento favorável aproveita-lhes, ao menos que se funde em exceção pessoal. In Direito Civil. 4. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 101. Outrossim, o art. 275 codificado aduz ainda que a propositura de ação em face de um, ou alguns dos devedores, não exonera os demais, os quais persistemsolidariamente obrigados. Logo, se “A” é credor de “B”, “C” e “D” (devedores solidários), e propõe ação apenas em face de “B”, isso não quer significar que ele está renunciando a solidariedade em face de “C” e “D”. O que fazer na hipótese de perda culposa do objeto na obrigação solidária? Na hipótese de perda do objeto da obrigação solidária por culpa de um dos devedores, todos subsistem solidariamente obrigados a indenizar o credor pelo equivalente da perda. Todavia, em relação às perdas e danos, apenas será devida pelo culpado (CC, art. 279). Exemplifica-se. Imagine que “B”, “C” e “D” são devedores solidários, por força do contrato, da entrega de um caminhão de soja para “A”. Fica a cargo de “B” levar a aludida carga. “B”, por desídia sua – embriaguez, por exemplo – tomba o caminhão e perde toda a carga. Aqui, “B”, “C” e “D” subsistem solidariamente obrigados pelo equivalente da carga, inclusive a mora, mas apenas “B”, o culpado, arcará com as perdas e danos (obrigação acrescida). Ainda no tratamento da solidariedade, a dívida paga pelo devedor solidário a quem interessar exclusivamente o cumprimento da obrigação, impossibilita o direito ao regresso (CC, art. 285). Assim, se há solidariedade entre o devedor principal e os fiadores, em função da renúncia ao benefício de ordem (art. 827/828 do CC), e o devedor principal quita com a sua dívida, logicamente não há de se falar em ação regressiva em face dos demais devedores solidários – que seriam meros garantidores/fiadores. Tendo em vista ser a solidariedade uma classificação afeta aos sujeitos da obrigação, a conversão do objeto em perdas e danos não a atingirá, persistindo a solidariedade (CC, art. 271). CLASSIFICAÇÃO QUANTO À DIVISIBILIDADE DO OBJETO Quando falamos em obrigações solidárias, estamos a nos referir aos sujeitos. Já ao falarmos das obrigações indivisíveis, tratamos do objeto. O art. 87 do CC já disciplinava, na Parte Geral, os bens divisíveis como os que podem se partir em porções iguais, autônomas e distintas, sem alteração da substância. O art. 257 do CC avança para situações ainda mais complexas de indivisibilidade, para além da natureza do bem em si, disciplinando a obrigação divisível da seguinte maneira: “Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações iguais e distintas, quantos os credores ou devedores”. Portanto, segundo a lei, é possível que uma relação obrigacional seja fixada de modo a se admitir uma pluralidade de devedores ou credores, os quais arquem apenas com parte da dívida fracionável. Eis o brocardo concursu partes fiunt (em havendo concurso de credores ou devedores a obrigação fraciona-se). Nesta senda, estaríamos diante das obrigações fracionárias ou parciais que não constituem um crédito coletivo, como as que decorrem de um condomínio, na forma do art. 3º da Lei 2.757/56 e do art. 1.317 do CC. São obrigações passíveis, pois, de divisão (divisíveis). A obrigação será indivisível quando sua prestação não puder ser fracionada, seja ante a natureza do objeto, por motivo de ordem econômica, ou em decorrência da vontade dos contratantes, que podem inserir esta cláusula nos negócios jurídicos. É o que afirma o art. 258 do CC. Os condôminos responderão proporcionalmente pelas obrigações previstas nas leis trabalhistas, inclusive as judiciais e extrajudiciais. O módulo rural a que se refere a Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra) e as servidões prediais do art. 1.386 do CC são exemplos de indivisibilidade legal. Portanto, segundo a lei, é possível que uma relação obrigacional seja fixada de modo a se admitir uma pluralidade de devedores ou credores, os quais arquem apenas com parte da dívida fracionável. Eis o brocardo concursu partes fiunt (em havendo concurso de credores ou devedores a obrigação fraciona-se). Nesta senda, estaríamos diante das obrigações fracionárias ou parciais que não constituem um crédito coletivo, como as que decorrem de um condomínio, na forma do art. 3º da Lei 2.757/56 e do art. 1.317 do CC. São obrigações passíveis, pois, de divisão (divisíveis). A obrigação será indivisível quando sua prestação não puder ser fracionada, seja ante a natureza do objeto, por motivo de ordem econômica, ou em decorrência da vontade dos contratantes, que podem inserir esta cláusula nos negócios jurídicos. É o que afirma o art. 258 do CC. A grande discussão na obrigação indivisível é: como proceder com o pagamento caso haja uma pluralidade de credores? Dois caminhos possíveis (CC, art. 260): a) O devedor convocar todos os credores para a entrega conjunta da coisa; b) O devedor cumprir a obrigação em face de um só credor, desde que obtenha deste a caução de ratificação dos demais. Trata-se de uma garantia pela qual este confirma que repassará o correspondente aos demais credores. O art. 263 do CC traz a principal diferença entre a obrigação indivisível e solidária, qual seja: a perda do caráter daquela (indivisibilidade) quando convertida em perdas e danos. Isto jamais ocorre na solidariedade. Explica- se: na forma do art. 263 do CC, a obrigação indivisível perde esta natureza quando convertida em perdas e danos; o que não ocorre com a solidária ativa, que permanece com o dever do sujeito passivo obrigacional pagar a quem quer que seja. Nessa ordem de ideias, informa o Enunciado 540 do CJF que em havendo perecimento do objeto indivisível, todos os devedores haverão de arcar proporcionalmente com o fato, de forma divisível. Todavia, as perdas e danos apenas serão devidos pelo culpado.Isto porque a indivisibilidade relaciona-se ao objeto. Com efeito, perdas e danos consistem em um objeto divisível. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO FIM: OBRIGAÇÕES DE MEIO, RESULTADO E GARANTIA Existem obrigações que são de resultado, porque o devedor se compromete (assume o risco) com a ocorrência de um determinado evento futuro, sob pena de responsabilidade civil. Leia-se: apenas há cumprimento obrigacional, acaso atingido o resultado. Exemplo: “Eu prometo que você estará em casa às 8h, afinal de contas o meu transporte jamais atrasou, de modo que garanto, você não perderá o compromisso ajustado naquele horário”. Visível que nesta hipótese o devedor assume não apenas a execução da atividade, como também a consecução do fim desejado, ou seja, do resultado pretendido pelo credor. Na lição de SÍLVIO DE SALVO VENOSA, nesta modalidade de obrigação o resultado é o que importa, independente dos meios utilizados para tanto, de modo que apenas assim a obrigação será considerada adimplida. O fundamental é saber o que o devedor prometeu e o que o credor pode razoavelmente esperar. Exemplifica-se com o contrato de transporte (CC, art. 737). Neste o transportador haverá de lhe levar de um ponto a outro, sob pena, em regra, de responsabilidade civil. Ainda na legislação codificada, outro exemplo é a promessa de fato de terceiro (CC. Art. 439 do CC). Aqui, se o contratado prometeu que o terceiro cumprirá com a avença, este haverá de fazê-lo. Pouco importa afirmar que encetou todos os esforços para tanto. A obrigação é de resultado. In Direito Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 52/53. Na obrigação de resultado cabe arguição de excludente de responsabilidade civil? Sim! No caso de contrato de transporte, por exemplo, malgrado resistências doutrinárias, que serão enfrentadas quando da análise das excludentes de responsabilidade civil, o art. 737 do CC firma a possibilidade de arguição da força maior, especialmente o fortuito externo. Como se posicionou o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre o tema? Em outubro de 2012 o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA decidiu que processo alérgico posterior à cirurgia plástica estética é fortuito. Desde que o médico tenha agido com toda a diligência possível, não há de ser responsabilizado (REsp 985888
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