PARECER JURÍDICO SOBRE DIVÓRCIO, GUARDA, REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS, ALIMENTOS E USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL EM COMUM

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ENUNCIADO
Karine e Paulo são casados pelo regime da comunhão parcial de bens e durante o casamento adquiriram um apartamento, avaliado atualmente no valor de R$ 800.000,00. A separação de fato aconteceu em maio de 2020 e desde então, Karine deixou o lar conjugal, que vem sendo usufruído exclusivamente por Paulo.
Paulo por sua vez, se recusa a fazer qualquer acordo em relação ao imóvel, chegando ao ponto de Karine ter que ir morar com os filhos na casa de seus pais. As partes não chegaram a um denominador comum sobre a guarda e a regulamentação dos filhos gêmeos, de apenas dois anos, ne mesmo em relação à pensão.
Paulo trabalho o dia inteiro fora e Karine trabalha em home office, fazendo projetos para um escritório de arquitetura. Ela trabalha apenas quatro horas diárias. Os rendimentos de Paulo são quatro vezes maiores do que o de Karine.
Na qualidade de advogado de Karine, tome todas as medidas cabíveis para atender aos interesses da sua cliente, levando em consideração os dados aqui narrados, em especial no que diz respeito ao uso exclusivo do imóvel comum pelo marido. Para isso faça, um parecer jurídico com no mínimo duas doutrinas e uma jurisprudência.
PARECER JURÍDICO SOBRE DIVÓRCIO, GUARDA, REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS, ALIMENTOS E USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL EM COMUM. 
ASSUNTO: Consulta sobre divórcio, guarda, regulamentação de visitas, alimentos e uso exclusivo de imóvel em comum.
 
EMENTA: COMUNHÃO PARCIAL DE BENS – CASAMENTO – DIVÓRCIO - GUARDA – ALIMENTOS – REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS – PARTILHA DE BENS. 
Prezada Sra. Karine. 
1. RELATÓRIO 
Trata-se de parecer jurídico sobre a situação de fato do casal que encontram-se separados de fato desde maio de 2020 e que são casados pelo regime de comunhão parcial de bens O casal tem filhos gêmeos, atualmente com dois anos. Até o presente momento, não conseguiram chegar em um acordo acerca da guarda, alimentos e regulamentação da convivência com as crianças. 
Ainda, encontra-se em discussão a questão de que o casal tem um imóvel em comum (um apartamento avaliado em R$800.000,00 (oitocentos mil reais)), que está sendo usufruído apenas por Paulo, seu ex- cônjuge. 
É o relatório, passa-se ao parecer opinativo. 
2. FUNDAMENTAÇÃO 
No presente caso, é necessário abordar todas as nuances do Direito de Família no que tange a sociedade conjugal. 
Inicialmente, o casamento dispõe de várias eficácias, dente elas a eficácia social, pessoal e patrimonial. A eficácia social diz respeito a alteração do estado civil das pessoas, assumindo assim a qualidade de consortes conforme previsão dos Arts. 1565, 1642 e 1643 do Código Civil. 
A eficácia pessoal, por sua vez, traz consigo os deveres do matrimônio, estes previstos no Art. 1566 do Código Civil, mas que não são numerus clausus, visto que a relação familiar se inova a cada dia e a depender de cada família. Por fim, a eficácia patrimonial, se relaciona ao regime de bens adotado pelos cônjuges na celebração do matrimônio. 
Quando o matrimonio termina, há o divórcio, neste caso litigioso, tendo em vista que já houve tentativas para solucionar o conflito de forma consensual, sem êxito. Para que ocorra o divórcio e que se decida sobre todas as questões pendentes quanto a filiação e aos bens, é necessário que seja distribuída uma AÇÃO DE DIVÓRCIO, na comarca competente. 
No caso em análise, houve a separação de fato a 2 (dois) anos. A separação de fato é o que põe um ponto-final no casamento e a partir deste momento já existem consequências jurídicas. Nas palavras de DIAS, 2021: 
A separação de fato é um estado continuativo. Trata-se de um fato jurídico. Um simples reconhecimento da teoria da aparência, também denominada de teoria da primazia da realidade, visualizando consequências jurídicas de um estado factual relevante para as relações familiares. Para o reconhecimento da separação de fato não se exige que o casal esteja vivendo em residências destintas. Possível reconhecê-la ainda que habitem sob o mesmo teto. 
Apesar do previsto na legislação vigente, a separação de fato põe fim ao regime de bens, ou seja, a partir daquele momento o patrimônio adquirido por qualquer dos cônjuges não se comunica. Esta situação fática é conhecida como mancomunhão, que é o estado de indivisão do patrimônio que decorreu do regime de bens. 
Neste momento, com a separação de fato, quando apenas um dos cônjuges faz uso exclusivo do bem comum, pode ocorrer a indenização do outro que está alijado da posse, independente da sentença de partilha, visto que a posse exclusiva de bem comum por apenas um dos cônjuges, sem haver qualquer ônus pelo seu uso, gera um injustificável locupletamento perante o outro. 
APELAÇÃO CÍVEL. CONDOMÍNIO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PAGAMENTO DE LOCATIVOS PELO PERÍODO DE USO EXCLUSIVO DO BEM. POSSIBILIDADE.
No caso, o uso exclusivo do bem pelo ex-cônjuge gera a parte demandante o direito a participação nos frutos auferidos na proporção de sua quota parte.
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70082514282, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em: 19-12-2019)
(TJRS - APELAÇÃO - 70082514282, Relator: GELSON ROLIM STOCKER, Data de Publicação: 29/01/2020)
Superadas as questões matrimoniais, passa-se a opinar acerca dos efeitos da filiação. O casal, na constância do casamento teve dois filhos, sendo eles gêmeos, atualmente com 2 (dois) anos de idade. Desde a separação, nada foi acordado acerca da guarda, da regulamentação da convivência e dos alimentos. 
No que tange a guarda dos filhos e a regulamentação da convivência do genitor para com estes, deve-se sempre prezar pelo maior convívio, respeitando assim o princípio do melhor interesse da criança. Neste viés, a guarda compartilhada, diz respeito a compartilhamento da tomada de decisões na vida dos menores. Acerca disso, ROSENVALD e FARIAS (2020) diz: 
Efetivamente a guarda compartilhada diz respeito à forma (inovadora) de custódia de filhos (de pais que não convivem juntos) pela qual a criança ou adolescente terá uma residência principal (onde desenvolverá a sua referência espacial, com o relacionamento com vizinhos, amigos, escola...), mantendo, porém, uma convivência simultânea e concomitante com o lar de ambos os genitores, partilhando do cotidiano de ambos os lares (aniversários, alegrias, conquistas...). Enfim, é o exercício do mesmo dever de guarda por ambos os pais. 
Com a efetividade da guarda compartilhada, entende-se que não há razões para fixação de uma regulamentação de visitas, visto que mantê-las livres atenderia a necessidade dos menores de convívio com o pai. 
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS C/C ALIMENTOS - GUARDA COMPARTILHADA - MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - CONDUTA DESABONADORA DO GENITOR - NÃO DEMONSTRADA - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS AUSENTES - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. -Considerando que não foram colacionados aos autos documentos hábeis a demonstrar o risco de lesão grave ou de difícil reparação ao bem estar e à integridade do infante, tampouco há comprovação de fatos concretos que desabonem a conduta do pai, que exerce a guarda de fato do filho há mais de 01 (um) ano; e considerando, ainda, que sequer foi realizado estudo social junto ao núcleo familiar, não se justifica, neste momento processual, a concessão da tutela de urgência que visa a guarda provisória unilateral à mãe, razão pela qual se impõe a manutenção da decisão agravada, em observância ao melhor interesse do menor.
(TJMG - 11611388720218130000, Relator: YEDA ATHIAS, Data de Publicação: 22/11/2021)
Quanto a fixação de alimentos aos menores, há diversos fatores que devem ser levados em consideração, como o fato da genitora suportar a situação de criação dos filhos e por este motivo não poder ter mais horas de trabalho diárias e o fato de que o genitor tem rendimentos quatro vezes maiores que os dela. 
Sabe-se que uma criança tem diversas despesas, sendo estas não restritas apenas a alimentação, mas também a vestimenta,moradia, laser, médicos, escola, entre outros. Levando em consideração todas as despesas dos menores, deve-se ater ao trinômio necessidade X possibilidade X proporcionalidade, defendidos pela doutrina e previstos nos Arts. 1694 e 1695 do Código Civil. 
Sobre este trinômio, prevê ROSENVALD e FARIAS (2020): 
Em qualquer hipótese, os alimentos devem viabilizar para o credor uma vida digna, compatível com a sua condição social, em conformidade com a possibilidade do devedor de atender ao encargo. Vislumbra-se, assim, uma dualidade de interesses: a necessidade de quem pleiteia e a capacidade contributiva de quem presta. Ausente um dos elementos, frustra-se a prestação alimentícia. Dessa maneira, mesmo reconhecendo as necessidades do credor, não é possível fixar um pensionamento que escape à capacidade econômica do alimentante. 
Ainda, deve-se levar em conta a proporcionalidade entre a necessidade do alimentando e a capacidade do alimentante, devendo assim o magistrado chegar a um quantum baseado na equidade. 
3. Conclusão 
Ante o exposto, entende-se que com o ajuizamento da ação de divórcio, é certo que este será decretado, visto que trata-se do exercício de um direito potestativo, ou seja, contra qual o réu não pode se opor. Ainda que, exista patrimônio a ser partilhado, este fato não impede a decretação do divórcio, podendo a partilha ser realizada em até 5 (cinco) anos desta data. 
O regime adotado pelo casal é o de comunhão parcial de bens, razão pela qual deve haver a partilha do bem na porcentagem de 50% para cada cônjuge, devendo a parte que não está usufruindo do bem, requerer aluguéis perante a outra parte. 
No que pese a filiação, opina-se pela guarda compartilhada e a visitação livre, tendo em vista a tenra idade dos menores e em atenção ao princípio do melhor interesse da criança. 
Quanto aos alimentos para os filhos, a fixação de percentual que supra a necessidade dos menores, é a medida que se impõe, tendo em vista que a genitora possui condição financeira consideravelmente inferior a do genitor. 
É o parecer. 
Betim, 12 de março de 2022. 
Letícia Camargo Alves
OAB/MG 201.912