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RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO Relação de trabalho é toda forma de contratação de energia de trabalho humano. Relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é espécie. Toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é relação de emprego. RELAÇÕES DE TRABALHO 1 – EMPREGO (aplicação da CLT) SEMPRE pessoa física + requisitos essenciais e cumulativos para caracterizar a relação de emprego (SHOP – Subordinação; Habitualidade; Onerosidade; Pessoalidade): I – Pessoalidade: contrato intuito personae em relação à figura do empregado, ou seja, o empregado, em regra, não pode fazer substituir-se. Prestará o serviço aquele que foi contratado, sendo a substituição medida excepcional, mediante concordância. II – Não-eventualidade/Habitualidade: deve haver a habitualidade da prestação do trabalho. Expectativa de retorno – repetição do trabalho -> não precisa ser diária. Obs: trabalho intermitente (se alternam períodos de atividade com períodos de inatividade) e domésticos (necessita da continuidade – 03 ou mais dias na semana = empregado; se até 02 dias = diarista). III – Onerosidade: em contrapartida à prestação do serviço deve haver o pagamento da remuneração R$. Instituições sem fins lucrativos: não é porque não há finalidade lucrativa que nos quadros de funcionários não haverá empregados. Os trabalhadores prestarão serviço mediante remuneração. IV – Subordinação: jurídica – decorre de norma (contrato entre as partes). O empregado, quando aceita trabalhar para uma determinada empresa, acaba aceitando as regras determinadas para a prestação do serviço. Não está ligada à vida pessoal do empregado; a subordinação tem relação tão somente com o contrato de trabalho. Subordinação objetiva. Independe da prestação de serviço na sede da empresa. Ex: Teletrabalho Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física (SEMPRE PESSOA FÍSICA; PJ NÃO PODE – a “pejotização” é forma de burlar a legislação trabalhista) que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Obs: Alteridade: os riscos do empreendimento serão sempre do empregador. Não devem ser suportados pelo empregado. Não é requisito da relação de emprego, como regra, mas alguns juristas entendem que sim, por expressa previso do artigo 2º da CLT. Exclusividade: Não é requisito da relação de emprego. Podemos ter empregados que não estejam em caráter de exclusividade com aquela empresa e mesmo assim será reconhecida a relação de emprego. Ou seja, não caracteriza a qualidade de empregado o fato de uma pessoa prestar serviços a apenas um tomador de serviços. Exemplo 1: Na definição do empregado, a Consolidação as Leis do Trabalho considera como requisito legal: a) o trabalho de natureza eventual; b) a prestação de serviços por pessoa física ou jurídica sem fins lucrativos; c) a onerosidade na prestação dos serviços; d) a exclusividade no trabalho; e) a assunção proporcional dos riscos da atividade. Exemplo 2: É certo que a relação de trabalho se distingue da relação de emprego, sendo que a primeira abrange a segunda. A CLT apresente os elementos caracterizadores da relação de emprego, NÃO se inserindo, dentre eles: a) a subordinação jurídica; b) a pessoalidade na prestação dos serviços; c) a exclusividade dos serviços prestados; d) a onerosidade; e) o trabalho não eventual. Exemplo 3: Quanto aos institutos jurídicos denominados “relação de trabalho” e “relação de emprego” é correto afirmar: a) a relação de emprego é uma espécie do gênero relação de trabalho; b) possuem características idênticas, podendo se afirmar que são expressões sinônimas; c) a relação de trabalho é modalidade derivada da relação de emprego; d) não há relação de trabalho se não houver relação de emprego; e) são institutos independentes e mão guardam nenhuma relação entre si. Exemplo 04: Entidade beneficente, sem finalidade lucrativa, pode ser empregadora: CORRETO. 2 – AUTÔNOMO É a pessoa física que desempenha sua atividade profissional SEM vínculo empregatício, por conta própria e com a assunção dos próprios riscos, sem que haja subordinação a outrem. NÃO HÁ SUBORDINAÇÃO + assunção dos riscos do negócio (ausência de alteridade) – é o que diferencia da relação de emprego. Pessoalidade: pode ou não estar presente (pode ser fungível ou infungível), depende do grau de especialidade do serviço a ser prestado. Ex: X contrata um escritório de advocacia por causa de um advogado em específico. Exemplos: motoristas; representantes comerciais; corretores de imóveis, etc. - Cláusula de exclusividade e continuidade Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. Se, porém, houver subordinação = princípio da primazia da realidade -> será reconhecido o vínculo de emprego. 3 – TRABALHADOR EVENTUAL Também não caracteriza o vínculo de emprego, visto que falta o requisito habitualidade/não-eventualidade. É aquele que presta serviço de natureza eventual. É aquele trabalho que não tem habitualidade/continuidade; é pontual. Não está ligado ao número de vezes na semana/mês, mas o principal é a ausência de expectativa de permanência no trabalho. Ele presta serviços para algo pontual/eventual, que não está ligado à atividade fim/necessidade permanente da empresa. Ao acabar o trabalho, rompe-se o vínculo entre as partes. Ex: diarista; técnico que arruma computador; pedreiro. 4 – TRABALHADOR AVULSO Não há uma relação de emprego, pois ele não presta serviços para um empregador específico de forma habitual (há eventualidade), mas para diversos empregadores distintos em um curto espaço de tempo. Há os trabalhadores portuários (trabalham nos Portos, especialmente fazendo cargas e descargas dos navios) e os não portuários. Art. 643 - Os dissídios, oriundos das relações entre empregados e empregadores bem como de TRABALHADORES AVULSOS E SEUS TOMADORES DE SERVIÇOS, em atividades reguladas na legislação social, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho, de acordo com o presente Título e na forma estabelecida pelo processo judiciário do trabalho. [...] § 3o A Justiça do Trabalho é competente, ainda, para processar e julgar as ações entre TRABALHADORES PORTUÁRIOS E OS OPERADORES PORTUÁRIOS OU O ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA - OGMO DECORRENTES DA RELAÇÃO DE TRABALHO. É uma relação de trabalho intermediada. Há o tomador de serviços, o mediador (intermediação de mão-de-obra. Portuários: através do OGMO – Órgão Gestor de Mão de Obra; Não portuários: através do Sindicato) e o trabalhador. Não há vínculo de emprego em relação ao tomador e nem em relação ao mediador. Há IGUALDADE de direitos entre trabalhador avulso e empregados (Art. 7º, XXXIV, CF). Os trabalhadores avulsos têm direito a FGTS, limitação de jornada, repouso semanal remunerada, aposentadoria, férias, etc. (todos aqueles direitos constitucionalmente assegurados). Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. - Avulso portuário (Lei nº 12.815/2003): Operador portuário <–> Órgão Gestor de Mão-de-Obra <-> Trabalhador avulso Há um rodízio de trabalhadores O pagamento aos trabalhadores é feito pelo OGMO no prazo de 48h após a prestação dos serviços RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA entre o OGMO e o operador portuário pelos débitos trabalhistas e contribuições previdenciárias. Ex: Conferência de carga; conserto de carga; vigilância de embarcações; estiva. - Avulso não portuário (Lei nº 12.023/2009): Tomador de serviços<-> Sindicato da categoria <-> Trabalhador avulso Movimentação de mercadorias em geral Art. 2o São atividades da movimentação de mercadorias em geral: I – cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; II – operações de equipamentos de carga e descarga; III – pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade. Áreas urbanas ou rurais Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) ou Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) para execução das atividades Art. 1o As atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos, para os fins desta Lei, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades. Parágrafo único. A remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços. Pagamento é feito pelo Tomador em 72h úteis contadas a partir do encerramento do trabalho requisitado ao Sindicato e pelo Sindicato ao avulso em 72h úteis após a arrecadação dos valores. Art. 4o O sindicato elaborará a ESCALA DE TRABALHO e as FOLHAS DE PAGAMENTO dos trabalhadores avulsos, com a INDICAÇÃO DO TOMADOR DO SERVIÇO E DOS TRABALHADORES QUE PARTICIPARAM DA OPERAÇÃO, devendo prestar, com relação a estes, as seguintes informações: I – os respectivos números de registros ou cadastro no sindicato; II – o serviço prestado e os turnos trabalhados; III – as remunerações pagas, devidas ou creditadas a cada um dos trabalhadores, registrando-se as parcelas referentes a: a) repouso remunerado; b) Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; c) 13o salário; d) férias remuneradas mais 1/3 (um terço) constitucional; e) adicional de trabalho noturno; f) adicional de trabalho extraordinário. Art. 5o São DEVERES DO SINDICATO intermediador: I – divulgar amplamente as escalas de trabalho dos avulsos, com a observância do rodízio entre os trabalhadores; II – proporcionar equilíbrio na distribuição das equipes e funções, visando à remuneração em igualdade de condições de trabalho para todos e a efetiva participação dos trabalhadores não sindicalizados; III – repassar aos respectivos beneficiários, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do seu arrecadamento, os valores devidos e pagos pelos tomadores do serviço, relativos à remuneração do trabalhador avulso; IV – exibir para os tomadores da mão de obra avulsa e para as fiscalizações competentes os documentos que comprovem o efetivo pagamento das remunerações devidas aos trabalhadores avulsos; V – zelar pela observância das normas de segurança, higiene e saúde no trabalho; VI – firmar Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para normatização das condições de trabalho. § 1o Em caso de descumprimento do disposto no inciso III deste artigo, serão responsáveis, pessoal e solidariamente, os dirigentes da entidade sindical. Art. 6o São DEVERES DO TOMADOR DE SERVIÇOS: I – pagar ao sindicato os valores devidos pelos serviços prestados ou dias trabalhados, acrescidos dos percentuais relativos a repouso remunerado, 13o salário e férias acrescidas de 1/3 (um terço), para viabilizar o pagamento do trabalhador avulso, bem como os percentuais referentes aos adicionais extraordinários e noturnos; II – efetuar o pagamento a que se refere o inciso I, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas úteis, contadas a partir do encerramento do trabalho requisitado; III – recolher os valores devidos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, acrescido dos percentuais relativos ao 13o salário, férias, encargos fiscais, sociais e previdenciários, observando o prazo legal. Art. 8o As empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remuneração do trabalho contratado e são responsáveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato. Art. 9o As empresas TOMADORAS DO TRABALHO avulso são responsáveis pelo FORNECIMENTO DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL e por ZELAR PELO CUMPRIMENTO DAS NORMAS DE SEGURANÇA NO TRABALHO. 5 – VOLUNTÁRIO (Lei nº 9.608/1998) Não há onerosidade; é o que diferencia da relação de emprego. Não há o pagamento de um salário, mas pode ocorrer o pagamento de uma ajuda de custos para indenizar os gastos com transporte, por exemplo. Art. 1o Considera-se serviço voluntário, para os fins desta Lei, A ATIVIDADE NÃO REMUNERADA PRESTADA POR PESSOA FÍSICA A ENTIDADE PÚBLICA de qualquer natureza ou a INSTITUIÇÃO PRIVADA DE FINS NÃO LUCRATIVOS que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa. Entidade pública = qualquer natureza Entidade privada = sem fins lucrativos Parágrafo único. O serviço voluntário NÃO gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim. Art. 2º O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício. Art. 3º O prestador do serviço voluntário PODERÁ SER RESSARCIDO PELAS DESPESAS QUE COMPROVADAMENTE REALIZAR no desempenho das atividades voluntárias. Parágrafo único. As despesas a serem ressarcidas deverão estar expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário. 6 – ESTAGIÁRIO (Lei nº 11.788/2008) Art. 1o Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos. § 1o O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando. § 2o O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho. Art. 3o O estágio, tanto na hipótese do § 1o do art. 2o desta Lei quanto na prevista no § 2o do mesmo dispositivo, NÃO CRIA VÍNCULO EMPREGATÍCIO DE QUALQUER NATUREZA, observados os seguintes requisitos: I – matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; INSTITUIÇÃO DE ENSINO <-> ESTAGIÁRIO <-> CONCEDENTE DO ESTÁGIO O estagiário fica vinculado tanto à instituição de ensino quanto à concedente do estágio. II – celebração de TERMO DE COMPROMISSO ENTRE O EDUCANDO, A PARTE CONCEDENTE DO ESTÁGIO E A INSTITUIÇÃO DE ENSINO; III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. § 1o O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7o desta Lei e por menção de aprovaçãofinal. Prevalência do princípio da primazia da realidade § 2o O DESCUMPRIMENTO DE QUALQUER DOS INCISOS deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso CARACTERIZA VÍNCULO DE EMPREGO do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária. Jornada de trabalho ATÉ 4h diárias -> 20h semanais – educação especial e ensino fundamental ATÉ 6h diárias -> 30h semanais – ensino superior e nível médio Art. 10. A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não ultrapassar: I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos; II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. § 1o O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino. § 2o Se a instituição de ensino adotar verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante. Período de estágio limitado a 2 ANOS, exceto em caso de PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. Art. 11. A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de deficiência. Bolsa-auxílio Art. 12. O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório. § 1o A eventual concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza vínculo empregatício. § 2o Poderá o educando inscrever-se e contribuir como segurado facultativo do Regime Geral de Previdência Social. Estágios com duração IGUAL ou SUPERIOR a 1 ANO: estagiários têm direito a 30 dias de recesso, a ser gozado preferencialmente durante as férias escolares. Art. 13. É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares. § 1o O recesso de que trata este artigo deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação. § 2o Os dias de recesso previstos neste artigo serão concedidos de maneira proporcional, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano. 7 – COOPERATIVADO Cooperativa: reunião de pessoas que se obrigam reciprocamente a unir esforços a fim de alcançar um objetivo comum. Ex: pessoas se juntam para armazenar produtos em um lugar comum a todos. Ausência de subordinação entre os cooperados + ausência de pessoalidade Princípio da dupla qualidade: o filiado à cooperativa é, ao mesmo tempo, cooperado e cliente, sendo beneficiário da atividade prestada pela cooperativa. Princípio da retribuição pessoal diferenciada: o fato de se reunir em uma cooperativa permite ao associado receber mais caso não fosse um cooperado. 8 – SERVIDOR PÚBLICO Servidor público – é estatutário X empregado público – é celetista (CLT) Servidor público: cargos criados por Lei e regidos por Lei própria Órgãos da Adm. Pública Direta: União, Estados, Municípios e DF OU Órgãos da Adm. Pública Indireta. Ex: INSS Estabilidade após 3 anos de estágio probatório Exoneração em caso de falta grave – processo adm. disciplinar Competência relação de trabalho: justiça comum Empregados públicos: É no edital do concurso que encontramos se o regime de trabalho será celetista. É o que ocorre na grande maioria da Adm. Pública Indireta, principalmente em empresas públicas e sociedades de economia mista. Ex: Correios e Banco do Brasil. Não tem direito à estabilidade, mas para ser demitido é necessária a fundamentação/motivação – deve ser assegurado o contraditório. Direitos e obrigações previstos na CLT, inclusive FGTS. Competência relação de trabalho: justiça do trabalho
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