Módulo II - Seminário V - IBET

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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS 
Módulo II: Incidência e Crédito Tributário 
Seminário IV: ISS 
Aluno: Gabriel de Sousa Lopes 
 
1. Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS. 
 
A Regra Matriz de Incidência Tributária do ISS: 
 
Antecedente: 
 
(I) Critério Material: Prestação de Serviços com previsão na Lista Anexa da LC nº 
116/03; 
(II) Critério Espacial: Poderá ser o local do estabelecimento do prestador, ou o 
local do domicílio do prestador, ou o local do estabelecimento do tomador ou, 
ainda, o local da prestação do serviço; 
(III) Critério Temporal: Momento da efetiva prestação do serviço; 
 
Consequente 
 
(IV) Critério Pessoal: Sujeito Ativo (Município) e Sujeito Passivo (Prestador de 
Serviço); 
(V) Critério Quantitativo: Base de cálculo (Valor do serviço) e a Alíquota (entre 2% 
e 5%). 
 
2. Há um conceito constitucional de “prestação de serviço tributável por meio do 
Imposto sobre Serviços”? Para fins de definição da materialidade tributável por meio 
do ISS, é possível afirmar que o constituinte adotou os conceitos de “contrato de 
prestação de serviço” e de “obrigação de fazer” do Direito Civil (em oposição ao 
conceito de “obrigação de dar”)? Ou seria necessário afirmar que essa dicotomia 
está superada e o que deve ser adotado para a definição dessa materialidade é o 
chamado “conceito econômico de serviços”? Vide o voto do Ministro Relator Celso 
de Mello no julgamento do RE 446.003 AgR/PR, a Súmula Vinculante n.º 31 do STF e a 
ementa do RE 651.703/PR. 
 
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O ISS tem previsão expressa no artigo 156, III, da CF/88, onde o próprio texto 
constitucional já traz uma pequena delimitação de quais seriam os serviços tributados 
pelo ISS, mas determina que serão definidos por meio de lei complementar, veja-se: 
 
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: 
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei 
complementar. 
 
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de 
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as 
prestações se iniciem no exterior; 
 
Com base nos artigos supramencionados, percebe-se que a Constituição 
determinou que não incidirá ISS sobre os serviços compreendidos no artigo 155, II, 
CF/88 (ICMS), mas delegou a Lei Complementar a especificação dos serviços que 
serão tributados pelo ISS. 
 
Com relação as definições trazidas pelo Direito Civil sobre serviço, destaco os 
apontamentos dos Doutrinadores Paulo de Barros Carvalho e Aires Barreto, ao 
fazerem a distinção entre dar e fazer, veja-se: 
 
A norma constitucional contida no artigo 156, III, tem pois, eficácia limitada, reduzida, isto é, 
produz efeitos desde a entrada em vigor da Constituição, porém, deixa a tarefa da 
normatividade específica ao legislador infraconstitucional, que será competente para integrá-
la, dando-lhe plena eficácia. 
 
A distinção entre dar e fazer como objeto de direito é matéria das mais simples. Basta – aos 
fins a que nos propusermos – salientar que a primeira (obrigação de dar) consiste em vínculo 
jurídico que impõe ao devedor a entrega de alguma coisa já existente; por outro lado, as 
obrigações de fazer impõem a execução, a elaboração, o fazimento de algo até então 
inexistente. Consistem, estas últimas, num serviço a ser prestado pelo devedor (produção, 
mediante esforço humano, de uma atividade material ou imaterial). 
 
No Supremo Tribunal Federal, por exemplo, por muito tempo vigorou a teoria civilista, 
de acordo com o leading case relativo à locação de bens móveis (guindastes), no 
RE 116.121, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, que, em síntese, decidiu que não 
incidiria ISS na hipótese, pois a locação seria a “obrigação de dar”. 
 
3. Com relação à lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, pergunta-se: 
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a) Qual é o seu papel na definição da materialidade tributável por meio do ISS? Essa 
lista é taxativa, exemplificativa ou extensiva? 
 
Conforme determinação expressa da Constituição Federal, prevista no art. 156, III, 
compete aos municípios a instituição do ISS desde que definidos em Lei 
Complementar. Sendo assim, há uma clara limitação à competência municipal, que 
fica restrita à Lista Anexa da LC nº 116/2003 e, por isso, o seu papel na definição da 
materialidade é a própria conceituação do que é ou não passível de incidência do 
ISS, de modo que é taxativa. 
 
b) Lei Municipal pode prever a cobrança de ISS sobre prestação de serviço que não 
conste nessa lista? 
 
Não, em razão da taxatividade da Lista Anexa da LC 166/2003, o Município não pode 
tributar serviços que não estejam previstos na lista. 
 
c) A Lei Complementar n.º 157/2016 ampliou a competência tributária dos Municípios 
ao incluir novas atividades na lista? É constitucional a inclusão de novas atividades? 
Os Municípios são obrigados a alterar suas leis municipais para poder tributar essas 
novas atividades ou é possível iniciar essa tributação com fundamento direto na nova 
lista da LC n.º 116/2003? Justifique (vide anexos I, II e III). 
 
A LC nº 157/2016 provocou alterações na lista de atividades consideradas como 
prestações de serviços tributáveis por meio do ISS, que consta anexa à LC 116/2003, 
alterando e adicionando diversos itens. 
 
Destaca-se a legalidade da inclusão de novas atividades, uma vez que fora realizada 
de acordo com o artigo 156, III, da Constituição Federal, sendo utilizada Lei 
Complementar para as inclusões. 
 
Entretanto, para que os municípios possam exigir o ISS sobre as novas atividades, é 
necessário que altere a legislação municipal que atualmente cuida da cobrança do 
ISS em seu território. A referida medida é necessária, uma vez que a LC nº 157/16 
apenas definiu novas atividades a serem enquadradas como prestação de serviço, 
mas não instituiu a cobrança desse imposto municipal sobre os novos serviços. 
4. Analise os fatos jurídicos seguintes, identificando e fundamentando quais são 
passíveis de incidência do ISS: 
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(i) serviços notariais (vide anexo IV e V); 
 
Nos termos do julgado no RE n. 756.915, há a incidência do ISS, uma vez que não se 
aplica a imunidade recíproca neste caso, sendo devida a cobrança do referido 
imposto sobre os serviços notariais. 
 
(ii) restaurantes (vide anexo VI); 
 
A Súmula nº 163, editada pelo Superior Tribunal de Justiça, determina que não haverá 
a incidência de ISS e sim de ICMS. 
 
(iii) disponibilização de quarto ou apartamento próprio para aluguel por temporada 
em site especializado em turismo; 
 
Não há a incidência de ISS, pois não existe prestação de serviço no presente caso, 
uma vez que trata-se de aluguel de bem imóvel. 
 
(iv) estudo, análise e avaliação realizados por instituições financeiras para abertura 
e concessão de crédito; 
 
Trata-se de atividade constante no Item 15 da Lista Anexa da LC nº 116/2003, dessa 
forma há a incidência do ISS. 
 
(v) franquia ou franchising; 
 
Trata-se de atividade constante no Item 17.08 da Lista Anexa da LC nº 116/03, 
portanto há a incidência do ISS. 
 
(vi) locação de bem móvel com operador (vide anexo VII); 
 
Trata-se de exceção à Súmula Vinculante nº 31, uma vez que a locação do bem 
móvel é realizada juntamente com o serviço do operador, portanto há a incidência 
do ISS. 
 
(vii) participação em programa de fidelidade que oferece descontos na aquisição 
de ingressos para shows; 
 
Não há prestação de serviço, portanto não há a incidência do ISS. 
 
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(viii) carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso de 
transporte interestadual e intermunicipal (anexo VIII); 
 
Trata-se de hipótese de incidênciado ICMS, portanto não há incidência do ISS, haja 
vista a realização da operação de transporte intermunicipal e interestadual, 
destacando-se que a atividade de carga e descarga é inerente à atividade 
principal, que é a de transporte intermunicipal e interestadual. 
(ix) disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdo de áudio, vídeo, imagem e 
texto por meio da internet (tais como Netflix e Spotify); 
 
Trata-se de cessão de uso com contraprestação pecuniária, portanto não há a 
incidência do ISS. 
 
(x) cessão de andaimes, palcos, coberturas e estruturas de uso temporário. 
Nos termos da Súmula Vinculante nº 31, não há incidência do ISS, veja-se: 
 
Súmula Vinculante nº 31 - É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de 
qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. 
 
5. A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de produtos está 
sujeita ao ISS, ao ICMS ou a ambos? Pode o fisco segregar as operações para fins de 
incidência tributária? Qual a base de cálculo do ISS nesses casos? (Vide anexo IX, X, 
XI, XII). 
 
A prestação de serviço cumulada com o fornecimento de produtos, via de regra 
estará sujeita a cobrança do ISS, com base no § 2º, do artigo 1º, da LC nº 116/03, que 
determina que os serviços nela mencionados se sujeitam ao ICMS, salvo as exceções 
expressas na Lista Anexa. 
 
Porém nas exceções trazidas pela Lista Anexa, deve o fisco segregar as operações 
visto que suas materialidades não se confundem. 
 
Com relação a base de cálculo do ISS, será o valor da prestação do serviço. 
 
6. Tendo em vista a previsão do art. 12 do Decreto-lei n. 406/68 e do art. 3º da Lei 
Complementar n. 116/03, bem como a jurisprudência do STJ, pergunta-se: 
a) Onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento prestador; ou (ii) no local da 
efetiva prestação do serviço? Vide anexo XIII, XIV). 
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A regra geral dispõe que o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local 
do estabelecimento do prestador, conforme determinado pelo artigo 3º da LC 
116/03, porém a parte final do referido artigo traz algumas exceções a regra nos 
incisos do I ao XXV, onde o município competente para cobrar o tributo não será o 
local do estabelecimento do prestador. 
 
b) Que é estabelecimento para fins de ISS? Há algum requisito formal? Se um 
prestador de serviço (pessoa jurídica), sediada em Município X, aloca alguns poucos 
funcionários em uma pequena sala, situada um Município Y, sem qualquer inscrição 
perante órgãos públicos, pode o Município Y considerar que há estabelecimento 
prestador para fins de exigência de ISS? E se esses funcionários atuarem, por dois 
anos, dentro da sede de um cliente específico, situado no Município Y, o 
estabelecimento em tal Município ficaria configurado? 
 
Para fins de ISS o estabelecimento é o local onde encontra-se os ativos da empresa, 
ou seja, no local onde efetivamente estão os subsídios para a prestação dos serviços 
pela empresa ou pessoa física. 
 
O conceito de estabelecimento prestador delineado no artigo 1142 do Código Civil 
e no artigo 4º da LC nº 116/03, então, possui os seguintes critérios para caracterizar o 
estabelecimento, veja-se: 
 
(I) Uma unidade econômica ou profissional; 
(II) Onde são prestados os serviços; 
(III) De modo permanente ou temporário. 
 
Acrescente-se também, que o conceito de estabelecimento prestador deve ser 
examinado de acordo com a atividade econômica desenvolvida pela empresa. 
Tendo essa conceituação, no primeiro caso apontado pela questão, poderá ou não 
incidir o ISS, dependo da atividade econômica exercida pela empresa e do serviço 
prestado. Se ele for prestado for prestado de forma integral no local poderá haver a 
incidência, mas se for apenas uma atividade meio não haverá a incidência do 
imposto. 
 
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7. Prevê o §1º do art.1º da LC 116/03 que (vide anexos XV e XVI): “§ 1º O imposto 
incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se 
tenha iniciado no exterior do País”. Considere o seguinte caso: 
Uma empresa de arquitetura, domiciliada na França, é contratada por um empresário 
brasileiro, residente no Rio de Janeiro, para realizar o projeto de sua nova casa, em 
Angra dos Reis. 
 
Pergunta-se: Há importação de serviço? Em caso positivo, para qual Município será 
devido o ISS? Justifique e fundamente sua resposta. 
 
No presenta caso, nos termos do §1º do artigo 1º da LC nº 116/03, que sobre o serviço 
proveniente do exterior, mas que é desenvolvido ou finalizado em território pátrio, há 
incidência de ISS. 
 
Portanto, é passível de incidência do ISS, pois o mesmo será desenvolvido em território 
brasileiro. 
 
Destaca-se que o município competente para cobrar o ISS será o do Rio de Janeiro, 
por ser o domicílio do tomador do serviço, pois o artigo 3º, I, da LC nº 116/03 
 
8. Qual é a base de cálculo do ISS? O que pode ser considerado como “preço 
do serviço”? Apenas os materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção 
civil podem ser deduzidos da base de cálculo ou qualquer outro valor que não 
corresponda à remuneração pela prestação do serviço também pode ser deduzido? 
Justifique suas respostas. 
 
Via de regra, a base de cálculo do ISS será o preço do serviço, nos termos do artigo 
7º da Lei Complementar nº 116/03, podendo também ser uma base de cálculo 
determinada pelo entre tributante, independentemente do valor do serviço 
prestado. 
 
Nestes termos, entende-se por preço do serviço, o valor auferível em moeda da 
obrigação de fazer prestada. 
 
Levando-se em consideração o disposto no artigo 7º, §2º, da Lei complementar nº 
116/03, somente o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços previstos 
nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços poderão ser deduzidos da base de cálculo 
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do ISS, por se tratar de custo do serviço e não de preço do serviço, bem como por se 
referir a produtos que já foram tributados anteriormente pelo ICMS, assim, até mesmo 
em respeito ao princípio da não cumulatividade, sobre o valor dos materiais não 
incide o ISS.