03 Direito Penal Seção 3 - Defesa preliminar

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO-SP
 FULANO DE TAL, já qualificado nos autos, por seu (a) advogado (a) que a esta subscreve, conforme procuração anexa a este instrumento, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar
DEFESA PRELIMINAR
 com fulcro no artigo 55 da Lei nº 11.343/06, pelos fundamentos de fato e direito a seguir expostos:
1. DOS FATOS
Conforme ocorrência policial já inserida nos autos, o acusado foi flagrado dentro de sua residência com vários comprimidos de ecstasy. Também chamado de droga do amor, o ecstasy é uma droga psicoativa, conhecida quimicamente como 3,4-metilenodioximetanfetamina e abreviada por MDMA. 
Os policiais civis que estavam fazendo a investigação, lastreada em denúncia anônima, entraram em sua residência sem mandado judicial, valendo-se do conceito de que o crime é classificado como permanente, podendo o flagrante ser dado a qualquer momento e sem autorização judicial. Ademais, ingressaram na residência sem qualquer consentimento do morador.
Com sua prisão em flagrante, Fulano de tal fora encaminhado para a audiência de custódia que fora realizada um mês depois do fato. O fato se deu na comarca de São Paulo/SP. 
Foi requerido o relaxamento da prisão em flagrante, tendo em vista que ela não fora feita de forma legal, uma vez que se descumpriu o art. 310, caput, CPP, que exige o prazo de 24 horas para a sua realização, bem como não estavam presentes os requisitos da prisão preventiva, forte, ainda, que a investigação foi lastreada em denúncia anônima e o flagrante foi feito sem observar os balizamentos jurisprudenciais de consentimento do morador.
Todavia, o magistrado entendeu por bem decretar a prisão preventiva, afirmando que o prazo de 24 horas é considerado impróprio e não merece ser seguido à risca, além disso corroborou as declarações do Ministério Público de que o acusado é rico e isso pode ensejar a prisão com base na garantia da ordem pública, bem como ele poderia fugir do país e ameaçar testemunhas, em razão da sua excelente condição financeira. 
Por fim, o magistrado entendeu que por tratar-se de crime permanente, o flagrante poderia ser dado a qualquer tempo, independentemente de autorização judicial, bem como que a inexistência de consentimento do morador para o ingresso em sua residência constitui mera irregularidade.
Dessa forma, o réu foi preso preventivamente na cidade de São Paulo/SP, enviando-se os autos para o Delegado de Polícia responsável, tendo sido o feito distribuído para o juiz da 1ª Vara Criminal da Capital. Além disso, a autoridade policial não requereu a realização do laudo definitivo. 
Sendo assim, foi requerida a revogação da prisão preventiva, mas houve o indeferimento e o Juiz determinou que o processo fosse para o Ministério Público. O promotor de justiça responsável pelo caso requereu que a autoridade policial procedesse ao relatório final, o que foi feito com o respectivo indiciamento. Nesse diapasão, foi oferecida denúncia pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, pois foram encontrados vários comprimidos na mesma ocasião fática. Após, o juiz determinou, na data de 28 de abril de 2022, quinta-feira, que se intimasse a Defesa do acusado para apresentar a peça processual cabível, sendo que tal intimação ocorrera em 29 de abril de 2022, sexta-feira. 
Assim, vem requerer o não recebimento da denúncia ministerial, de acordo com os fundamentos a seguir expostos.
2. DO MÉRITO
2.1. DO CABIMENTO DA DEFESA PRELIMINAR
Está prescrito na Constituição Federal em seu artigo 5°, LV, que serão assegurados o contraditório e a ampla defesa a todos os litigantes. Nesses termos:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (BRASIL, 1988, [s. p.])
Com essa visão, toda pessoa poderá defender-se de qualquer imputação que lhe seja feita, pois a Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa, ainda que se trate de um crime equiparado a hediondo, como é o caso do tráfico de drogas. 
A chamada defesa preliminar, como bem ensina o Professor Renato Brasileiro, é uma oportunidade que o acusado tem de ser ouvido antes de o juiz receber a peça acusatória, in verbis:
Esta peça defensiva visa evitar o processo como pena, isto é, impedir a instauração de um processo leviano, com base em acusação que a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória possa, de logo, demonstrar de toda infundada. A dialética inicial proporcionada pela defesa preliminar é de singular importância. (LIMA, 2020, p. 1410)
O artigo 55 da Lei nº 11.343/06 fundamenta a aludida peça defensiva, nesses termos:
Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. 
§ 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas. 
§ 2º As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. 
§ 3º Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação. 
§ 4º Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias. 
§ 5º Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias. (BRASIL, 2006, [s. p.])
Nessa linha de pensamento, vem o acusado apresentar a defesa preliminar no prazo legal de dez dias, cuja contagem iniciou-se na segunda-feira, dia 02 de maio de 2022, primeiro dia útil seguinte à intimação, que fora em 29 de abril de 2022, findando-se no dia 11 de maio de 2022, exatamente a data que está sendo apresenta a defesa do acusado.
2.2. DO DESCUMPRIMENTO DAS DISPOSIÇOES PREVISTAS NOS ARTIGOS 50 E SEGUINTES DA LEI Nº 11.343/06
Deve ser ressaltado como inobservância do princípio do devido processo legal que não se cumpriram as disposições previstas na lei própria de regência. Ora, inexistem os laudos periciais pertinentes para o correto processamento de alguém nos moldes da Lei nº 11.343/06, sendo caso patente de ausência de materialidade. 
De forma a explicitar a matéria tratada nesse tópico, traz-se ao conhecimento de Vossa Excelência a redação legal, com o fito de facilitar a compreensão, in verbis:
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. 
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. 
§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. 
§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014) 
§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014) 
§ 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no § 3º , sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total delas. (Incluídopela Lei nº 12.961, de 2014) 
Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo 7 definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3º a 5º do art. 50. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014). (BRASIL, 2006, [s. p.])
Destarte, houve flagrante descumprimento daquilo que consta da legislação específica e pertinente da matéria, inexistindo materialidade pelo delito de tráfico de drogas.
2.3. DA NÃO APLICAÇÃO DO ARTIGO 71, CP
Tendo em vista que o tipo penal previsto no artigo 33, caput, Lei n. 11.343/06 é considerado tipo misto alternativo, em que a prática de um verbo previsto no mesmo ou todos permite a conclusão de que há apenas um crime, não pode prosperar a tese acusatória de aplicação da continuidade delitiva. O fato de terem sido encontrados vários comprimidos proibidos por lei não permite a afirmativa de que são vários crimes de tráfico de drogas, havendo, se for o caso, a capitulação de um único crime previsto no citado artigo legal. 
Assim, por eventualidade de ser recebida a denúncia ministerial, a defesa requer seja considerado um único crime do artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06.
3. DOS PEDIDOS
Por todo o exposto e com base nos fundamentos jurídicos apresentados, a defesa, vem respeitosamente requerer o que se segue:
a) Não foi juntado o laudo definitivo de materialidade das drogas, o que impede o prosseguimento do feito. 
b) Caso se entenda pelo recebimento da denúncia, apenas por amor ao debate, requer a desconsideração do artigo 71, CP, devendo ser capitulada apenas uma infração penal pelo crime previsto no artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06;
c) Sendo recebida a denúncia, manifesta-se pela oitiva das testemunhas a seguir arroladas:
Testemunhas:
1. Nome, endereço.
2. Nome, endereço.
3. Nome, endereço.
4. Nome, endereço.
5. Nome, endereço.
6. Nome, endereço.
7. Nome, endereço.
8. Nome, endereço
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito.
Nesses termos, pede deferimento.
São Paulo, 11 de maio de 2022.				
ASSINATURA ADVOGADO
OAB Nº