Peça 03 Direito Penal - Defesa Preliminar

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUÍZ DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP
Fulano de tal, já qualificado nos autos, vem por meio de seu advogado (procuração anexa), apresentar DEFESA PRELIMINAR, com fundamento no 55 da Lei nº 11.343/06, pelos seguintes fatos e fundamentos: 
DOS FATOS
Conforme ocorrência policial já inserida nos autos, o acusado foi flagrado dentro de sua residência com vários comprimidos de ecstasy. Também chamado de droga do amor, o ecstasy é uma droga psicoativa, conhecida quimicamente como 3,4-metilenodioximetanfetamina e abreviada por MDMA. 
Os policiais civis que estavam fazendo a investigação, lastreada em denúncia anônima, entraram em sua residência sem mandado judicial, valendo-se do conceito de que o crime é classificado como permanente, podendo o flagrante ser dado a qualquer momento e sem autorização judicial. Ademais, ingressaram na residência sem qualquer consentimento do morador. 
Com sua prisão em flagrante, Fulano de tal fora encaminhado para a audiência de custódia que fora realizada um mês depois do fato. O fato se deu na comarca de São Paulo/SP. 
Foi requerido o relaxamento da prisão em flagrante, tendo em vista que ela não fora feita de forma legal, uma vez que se descumpriu o art. 310, caput, CPP, que exige o prazo de 24 horas para a sua realização, bem como não estavam presentes os requisitos da prisão preventiva, forte, ainda, que a investigação foi lastreada em denúncia anônima e o flagrante foi feito sem observar os balizamentos jurisprudenciais de consentimento do morador. 
Todavia, o magistrado entendeu por bem decretar a prisão preventiva, afirmando que o prazo de 24 horas é considerado impróprio e não merece ser seguido à risca, além disso corroborou as declarações do Ministério Público de que o acusado é rico e isso pode ensejar a prisão com base na garantia da ordem pública, bem como ele poderia fugir do país e ameaçar testemunhas, em razão da sua excelente condição financeira. 
Por fim, o magistrado entendeu que por tratar-se de crime permanente, o flagrante poderia ser dado a qualquer tempo, independentemente de autorização judicial, bem como que a inexistência de consentimento do morador para o ingresso em sua residência constitui mera irregularidade.
Dessa forma, o réu foi preso preventivamente na cidade de São Paulo/SP, enviando-se os autos para o Delegado de Polícia responsável, tendo sido o feito distribuído para o juiz da 1ª Vara Criminal da Capital. 
Cumpre ressaltar que até o presente momento não houve indiciamento, já se ultimando 90 dias de investigação, ultrapassando-se o prazo previsto no artigo 51 da Lei nº 11.343/06. 
Além disso, a autoridade policial não requereu a realização do laudo definitivo e nem procedeu à oitiva de testemunhas, inexistindo, assim, sequer um indiciamento do acusado. 
Assim, vem requerer a liberdade do acusado, de acordo com os fundamentos a seguir expostos.
Sendo assim, foi requerida a revogação da prisão preventiva, mas houve o indeferimento e o Juiz determinou que o processo fosse para o Ministério Público. 
O Promotor de Justiça responsável pelo caso requereu que a autoridade policial procedesse ao relatório final, o que foi feito com o respectivo indiciamento. Nesse diapasão, foi oferecida denúncia pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, pois foram encontrados vários comprimidos na mesma ocasião fática. 
Após, o Juiz determinou, na data de 28 de abril de 2022, quinta-feira, que se intimasse a Defesa do acusado para apresentar a peça processual cabível, sendo que tal intimação ocorrera em 29 de abril de 2022, sexta-feira.
DOS FUNDAMENTOS DO CABIMENTO DA DEFESA PRELIMINAR 
Primeiramente é preciso considerar o mandamento constitucional Federal em seu artigo 5°, LV, que serão assegurados o contraditório e a ampla defesa a todos os litigantes. 
Nesses termos: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (BRASIL, 1988, [s. p.])
Toda pessoa poderá defender-se de qualquer imputação que lhe seja feita, pois a Constituição Federal assegura o contraditório e a ampla defesa, ainda que se trate de um crime equiparado a hediondo, como é o caso do tráfico de drogas. 
A chamada defesa preliminar, como bem ensina o Professor Renato Brasileiro, é uma oportunidade que o acusado tem de ser ouvido antes de o juiz receber a peça acusatória, in verbis: 
Esta peça defensiva visa evitar o processo como pena, isto é, impedir a instauração de um processo leviano, com base em acusação que a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória possa, de logo, demonstrar de 4 toda infundada. A dialética inicial proporcionada pela defesa preliminar é de singular importância. (LIMA, 2020, p. 1410) 
O artigo 55 da Lei nº 11.343/06 fundamenta a aludida peça defensiva, nesses termos: 
Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
 § 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas. 
§ 2º As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. 
§ 3º Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação. 
§ 4º Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias. 
§ 5º Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias. (BRASIL, 2006, [s. p.]
 Assim, vem o acusado apresentar sua defesa preliminar no prazo legal de dez dias, cuja contagem iniciou-se na segunda-feira, dia 02 de maio de 2022, primeiro dia útil seguinte à intimação, que fora em 29 de abril de 2022, findando-se no dia 11 de maio de 2022, exatamente a data que está sendo apresenta a defesa do acusado.
DO DESCUMPRIMENTO DAS DISPOSIÇOES PREVISTAS NOS ARTIGOS 50 E SEGUINTES DA LEI Nº 11.343/06
É preciso destacar que houve no presente caso a inobservância do princípio da nulidade absoluta, eis que não se cumpriram as disposições previstas na lei própria de regência. 
Note-se a inexistência de laudos periciais pertinentes para o correto processo ser levado adiante, nos moldes da Lei nº 11.343/06, e como consequência vislumbra-se a total ausência de materialidade para a prática delitiva descrita na denúncia. 
Para que se possa explicitar a matéria tratada nesse tópico, traz-se ao conhecimento do Nobre Julgador a redação legal, com o propósito de facilitar a compreensão: 
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. 
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. 
§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. 
§ 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014) 
§ 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. (Incluído pela Lei nº 12.961,de 2014) 
§ 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no § 3º, sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total delas. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014) 
Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3º a 5º do art. 50. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014). (BRASIL, 2006, [s. p.])
Assim, houve flagrante descumprimento do texto legal e especificamente tocante a matéria ora debatida, inexistindo materialidade pelo delito de tráfico de drogas. 
DA NÃO APLICAÇAO DO ARTIGO 71, CP 
Tendo em vista que o tipo penal previsto no artigo 33, caput, Lei n. 11.343/06 é considerado tipo misto alternativo, em que a prática de um verbo previsto no mesmo ou todos permite a conclusão de que há apenas um crime, não pode prosperar a tese acusatória de aplicação da continuidade delitiva. 
O simples fato de terem sido encontrados vários comprimidos proibidos por lei na residência do acusado, não permite a afirmativa de que são vários crimes de tráfico de drogas, havendo, se o caso, a capitulação de um único crime previsto no citado artigo legal. 
Assim, diante do princípio da eventualidade, e caso seja recebida a denúncia promovida pelo órgão ministerial, a defesa requer seja considerado a ação praticada pelo acusado, como um único crime, previsto no artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06.
 DOS PEDIDOS 
Diante do exposto, respeitosamente, vem requerer: 
a) a extinção do feito pois não foi juntado o laudo definitivo de materialidade das drogas, o que impede o prosseguimento da ação penal. 
b) Caso se entenda pelo recebimento da denúncia, apenas por amor ao debate, requer a desconsideração do artigo 71, CP, devendo ser capitulada apenas uma infração penal pelo crime previsto no artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06. 
c) Sendo recebida a denúncia, manifesta-se pela oitiva das testemunhas a seguir arroladas:
 Testemunhas 
1- Xxxxxxxx 
2- Xxxxxxxx 
3- Xxxxxxxx 
4- Xxxxxxxx 
5- Xxxxxxxx 
Termos em que, 
pede deferimento. 
São Paulo, 11 de maio de 2022.
ASSINATURA ADVOGADO
OAB Nº