secao 2 - contestacao trabalho

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 1° VARA DO TRABALHO DE FLORIANÓPOLIS/SC.
Processo n°: 0010101-20-2017.512.0001
LOJAS MENSA LTDA, devidamente qualificada nos Autos de Reclamatória Trabalhista, neste ato representado por seu advogado, inscrito na OAB sob nº x, com escritório profissional sito à Rua xxxx, nº xxxx, na cidade de xxxx, onde deverá receber intimações (procuração em anexo), vem respeitosamente apresentar CONTESTAÇÃO nos autos da Reclamatória Trabalhista em epígrafe, proposta por JONAS FAGUNDES, também já qualificado, consubstanciado nos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
I – DOS FATOS
O Reclamante afirma que foi contratado pelas Lojas Mensa Ltda. para realizar a montagem dos móveis comercializados pela empresa na capital catarinense. Segundo ele, não foi firmado contrato de trabalho, isto é, não houve a assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS). Aduz que foi celebrado contrato de prestação de serviços, que previa que ele deveria montar os móveis nos locais indicados pelas Lojas Mensa, ou seja, nas residências de seus clientes. 
No contrato que lhe foi apresentado consta também que a remuneração do Sr. Jonas Fagundes era de R$ 20,00 (vinte reais) por cliente visitado, com cuja atividade auferia mensalmente cerca de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais). Fagundes afirma que não teve possibilidade de negociar o valor por visita, isto é, ele foi estipulado unilateralmente pelo contratante.
Sua rotina, de segunda a sábado, consistia em sair de casa às 07h30, chegando às Lojas Mensa às 08h00, ocasião em que pegava a lista dos endereços dos clientes em que deveria comparecer para a montagem dos móveis. Após a montagem no último cliente, por volta de 20h00, ele tinha que ligar para o Sr. Manoel Silva, gerente da loja, para lhe informar sobre o término da prestação de serviços. 
Afirma que durante o trabalho era habitual receber ligações do Sr. Manoel solicitando que alterasse a rota dos clientes, uma vez que em muitas ocasiões surgiam montagens urgentes, que deveriam ser atendidas naquele momento. Assevera, também, que costumava almoçar em aproximadamente uma hora.
Ele tinha que comparecer diariamente nas Lojas Mensa, não podendo indicar outra pessoa para cumprir as tarefas que lhe eram destinadas. Caso faltasse, seria penalizado. 
Para realizar as visitas aos clientes em Florianópolis/SC, usava motocicleta de sua propriedade. Para tanto, além do contrato de prestação de serviços, outro foi firmado, referente ao aluguel do veículo, pelo qual as Lojas Mensa Ltda. pagavam R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por mês, já estando incluídos neste valor os gastos com combustível e manutenção da moto.
O contrato de prestação de serviços vigorou de 01/08/2016 até 31/01/2017, quando foi rescindido pelas Lojas Mensa, sob argumento de que a crise econômica teria inviabilizado sua manutenção. Pela rescisão do referido contrato, Jonas não recebeu qualquer multa ou aviso prévio, mas apenas o valor relativo à montagem dos móveis em janeiro de 2017. Não auferiu, também, montante relativo às férias ou ao décimo terceiro salário. Nesse mesmo ato também foi rescindido o contrato de locação da motocicleta.
Aduz que, além dele, a empresa somente tinha outros 04 (quatro) funcionários, que tinham o devido registro da CTPS.
II - DA INEXISTÊNCIA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO 
Jonas Fagundes nunca foi empregado das Lojas Mensa Ltda, esclarecendo que no caso sob exame não está presente ao menos um dos citados requisitos que ensejam o reconhecimento da existência de relação de emprego (Art. 3 da CLT).
Deve ser haver: a) ausência de pessoalidade, pois o reclamante poderia ser substituído por um colega, além de não ter que comparecer diariamente na empresa ou b) ausência de subordinação, vez que poderia recusar a montagem de móveis, além do fato de o valor a ser recebido ter sido imposto pelo reclamante ou c) por fim, o trabalho não era fiscalizado pela reclamada, ou d) todos os itens.
Os demais pedidos formulados na petição inicial decorrem do reconhecimento do vínculo empregatício. Dessa forma, Jonas Fagundes somente teria direito à multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, ao recebimento de horas extras, ao reconhecimento do valor do aluguel como parcela de natureza salarial e ao recebimento do adicional de periculosidade se for declarada a relação de emprego.
Se não há vínculo empregatício entre as partes, não há como requerer os outros direitos, no entanto como deve ser apresentada toda matéria de defesa em peça única e até o momento da audiência (Art. 336 do CPC), sob pena de confissão, passa- se a impugnar os demais pedidos.
III - DA MULTA DO ARTIGO 477, § 8°, DA CLT
O art. 477, § 8º, da CLT, dispõe que as verbas rescisórias devem ser pagas no prazo previsto no §6º parágrafo sexto do mesmo dispositivo legal, sob pena de pagamento de multa equivalente a um salário do trabalhador.
Desta forma, a multa só incide quando há atraso do pagamento das verbas rescisórias, o que não é o caso e a multa deve incidir apenas nas hipóteses expressamente previstas em lei.
Nunca houve relação de emprego, razão pela qual nunca foram devidas verbas rescisórias, não havendo que se falar em pagamento destas, muito menos e incidência da multa prevista do § 8 do Artigo 477 da CLT. 
IV - DA AUSÊNCIA DE HORAS EXTRAS
Resta incontroverso que Jonas Fagundes realizava trabalho na casa dos clientes das Lojas Mensa Ltda. Dessa forma, deve-se analisar a aplicabilidade ao caso concreto do disposto no art. 62, inciso I, da CLT, cuja redação é a seguinte:
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;
Vê-se o entendimento do TST:
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS – TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM CONTROLE DE JORNADA – AUSÊNCIA DA ANOTAÇÃO DE TAL CONDIÇÃO NA CTPS E NO REGISTRO DE EMPREGADOS. O fato de não haver anotação na CTPS, bem como no registro de empregados, da condição de trabalho externo incompatível com o controle de jornada não é razão suficiente para, por si só, afastar a exceção do artigo 62, I, da CLT, ou promover a inversão do ônus da prova, a fim de condenar o empregador ao pagamento de horas extras, notadamente quando incontroversas as premissas fáticas da prestação de serviço externo e da falta de fiscalização da jornada. Precedentes da SBDI-1 e da 2a Turma. Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicado o exame do tema remanescente. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento em recurso de revista: AIRR 21640820115020054. Data de publicação: 14/08/2015.
Por fim, o Reclamante era trabalhador externo, conforme Artigo 62 I da CLT, não sendo possível a fixação de horário, razão pela qual não havia controle de jornada, não fazendo o Reclamante jus ao pagamento das horas extras pleiteadas.
V - DO ALUGUEL DA MOTOCICLETA
O reclamante requer que o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais pago pelo aluguel da motocicleta seja considerado salário, com fundamento no disposto no art. 457, § 2º, da CLT, aplicado analogicamente a este caso, no sentido de que se presume como salário a parcela paga que ultrapassar 50% do salário recebido pelo trabalhador.
Havia o pagamento de um valor pelo uso da motocicleta, mas que este possuía natureza indenizatória e não de contraprestação pelos serviços prestados, razão pela qual não deve ser integrado ao salário.
Assim, os R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais serviam para custear o aluguel da motocicleta, assim como os gastos com combustível, manutenção e seguro, além de cobrir a depreciação do veículo (indenizá-lo pelo desgaste).
Pugna-se pela inexistência de reflexos em aviso prévio, nas férias proporcionais acrescidas do 1/3 constitucional, no décimo terceiro salário proporcional e na multa de 40% sobre o FGTS.
VI - ADICIONAL DE PERICULOSIDADEJonas Fagundes usava a motocicleta preponderantemente para se deslocar de casa para o trabalho e vice-versa, sendo que somente de maneira eventual ele usava o veículo para visitar clientes. Segundo o representante legal da empresa, várias visitas eram feitas a pé. 
Além disso, o deslocamento do reclamante consumia lapso temporal ínfimo do período de trabalho, vez que a maior parte do tempo era consumida na casa dos clientes, com a montagem dos móveis.
De acordo com a sentença publicada no processo n. 0010691-09.2015.5.03.0109, publicada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, em 16/08/2016, o magistrado informa que o espírito do legislador, ao alterar a redação do art. 193, da CLT, era de resguardar somente o direito ao adicional de periculosidade para aqueles que laboram exercendo a função de “mototransporte, mototaxista, motoboy e motovigia”.
O Anexo 5 da Norma Regulamentadora n° 16, do Ministério do Trabalho e Emprego, prevê que o adicional não é devido quando o trabalhador conduz a motocicleta no trajeto de casa para o trabalho, e vice-versa.
Não fazendo jus o reclamante ao recebimento de periculosidade e seus reflexos.
VII - DOS PEDIDOS
Que seja julgado totalmente improcedente os pedidos exarados pelo Reclamante na peça inicial, vez se tratarem de falsas alegações, das quais não faz provas; protesta pela produção de todo o gênero de provas em direito admitidas, em especial depoimento pessoal do Reclamante. 
Nestes Termos.
Pede deferimento.
Local e data.
ADVOGADO
OAB