Negociação, Mediação e Arbitragem Curso Básico Para Programas de Graduação em Direito

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NEGOCIA AO, MEDIA AO 
e ARBITRAGEM 
Curso básico para programas 
de graduação em Direito 
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Grupo 
Editorial -------------­
Nacional 
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AC Farmacêutica, Forense, Método, LTC, E.P.U. e Forense Universitária, que publicam nas 
áreas científica, técnica e profissional. 
Essas empresas, respeitadas no mercado editorial, construíram catálogos inigualáveis, 
com obras que têm sido decisivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de 
várias gerações de profissionais e de estudantes de Administração, Direito, Enferma­
gem, Engenharia, Fisioterapia, Medicina, Odontologia, Educação Física e muitas outras 
ciências, tendo se tornado sinônimo de seriedade e respeito. 
Nossa missão é prover o melhor conteúdo científico e distribuí-lo de maneira flexível e 
conveniente, a preços justos, gerando benefícios e servindo a autores, docentes, livrei­
ros, funcionários, colaboradores e acionistas. 
Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental 
são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade, sem comprometer o cres­
cimento contínuo e a rentabilidade do grupo. 
COORDENAÇÃO 
Carlos Alberto de Salles 
Marco Antônio Garcia Lopes Lorencini 
Paulo Eduardo Alves da Silva 
e 
Curso básico para programas 
de graduação em Direito 
Autores 
Adolfo Braga Neto 
Alfred Habib Siouf Filho 
Camila Portilho Lopes Rego 
Carlos Alberto de Salles 
Célia Regina Zapparolli 
Diego Faleck 
Fernanda Tartuce 
Luís Fernando Guerrero 
Marco Antônio Garcia Lopes Lorencini 
Paulo Eduardo Alves da Silva 
Rafael Francisco Alves 
Samantha Pelajo 
Tania Almeida 
E D,I TORA 
METO DO 
SÃO PAULO 
• A EDITORA MÉTODO se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua 
edição (impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e 
lê-lo). Os vícios relacionados à atualização da obra, aos conceitos doutrinários, às concepções 
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• Capa: Danilo Oliveira 
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Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. 
N293 
Negociação, mediação e arbitragem - curso básico para programas de graduação em Direito / 
coordenação Carlos Alberto de Salles, Marco Antônio Garcia Lopes Lorencini e Paulo Eduardo Alves 
da Silva. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. 
ISBN: 978-85-309-4339-4 
1. Mediação. 2. Administração de conflitos. 3. Resolução de disputa (Direito). 1. Braga Neto, Adolfo. li. 
Salles, Carlos Alberto de. Ili. Lorencini, Marco Antônio Garcia Lopes. IV Silva, Paulo Eduardo Alves da. 
12-3406. CDU: 347 
LISTA DE AUTORES 
ADOLFO BRAGA NETO 
, , 
Advogado, Mediador, Arbitro, Consultor e Professor. E coautor do livro O que 
é mediação de conflitos da Coleção Primeiros Passos da Editora Brasiliense e 
coorganizador do livro Aspectos atuais da mediação e demais métodos extra 
, 
e judiciais de resolução de conflitos da Editora GZ, Rio de Janeiro, 2012. E 
também autor de diversos artigos sobre conciliação, mediação e arbitragem em 
livros e revistas especializadas ou não. Presidente do Conselho de Administração 
do Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil - IMAB. 
ALFRED HABIB SIOUF FILHO 
Advogado. Especialista (Master 2 Professional) em Direito do Comércio Interna­
cional pela Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Especialista em Administração 
de Empresas pela Fundação Getulio Vargas. 
CAMILA PORTILHO LOPES REGO 
Graduanda do curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Pau­
lo (PUC-SP). Estagiária da L.O. Baptista, Schmidt, Valois, Miranda, Ferreira e 
Agel Advogados. 
CARLOS ALBERTO DE SALLES 
Professor do Departamento de Direito Processual da USP. Livre docente, doutor 
e mestre pela USP. Procurador de Justiça em São Paulo. 
CÉLIA REGINA ZAPPAROLLI 
Advogada, mediadora de conflitos, docente e consultora em mediação de conflitos 
em Políticas Públicas ( de Justiça, Segurança Integral, Habitação e Desenvolvimento 
Urbano). Foi consultora em mediação do PNUD para Programas Nacionais e 
do Mercosul, que envolviam o instrumental da Mediação, e em ações diretas 
na Senasp, SRJ, Senad, TJDFT de 2006 a 2009. Cofundadora e cocoordenadora 
na primeira gestão do Fórum Nacional de Mediação - Foname. Presidente da 
Rede Internacional de Mediação Interdisciplinar - Rimi. Coordenadora técnico-
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - Curso para programas de graduação em Direito 
-metodológica do Projeto Integra na parceria das Promotorias e Varas Criminais 
de Santana, para mediação em contextos judiciários de conflitos já criminalizados. 
Autora do Plano de Gestão de Conflitos e Controvérsias do Programa Serra do 
Mar do Governo do Estado de São Paulo, Secretaria de Habitação e Urbanismo, 
CDHU e Banco Interamericano para o Desenvolvimento (201 O). Coordenadora 
técnico-metodológica em Resolução de Conflitos pela Secretaria de Habitação 
do Estado de São Paulo, no Programa Serra do Mar do Governo do Estado de 
São Paulo (2009 a 2011). crzapparolli17@uol.com.br 
DIEGO FALECK 
Mestre em Direito (LL.M.) pela Harvard Law School. Professor de Negociação, 
Mediação e Desenho de Sistemas de Disputas da Escola de Direito de São 
Paulo da Fundação Getulio Vargas. Sócio fundador da Faleck & Associados, 
escritório especializado em resolução de disputas. Foi secretário interino e chefe 
de gabinete da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/ 
MJ), Presidente do Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa dos Direitos 
Difusos (CFDD/MJ) e membro do Conselho Nacional de Seguros Privados do 
Ministério da Fazenda (CNSP/MF). 
FERNANDA TARTUCE 
Mestre e Doutora em Direito Processual pela USP. Professora do Programa de 
Pós-graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da Faculdade Autônoma de 
Direito - FADISP. Professora e subcoordenadora em cursos de especialização 
em Direito Civil e Processual Civil na Escola Paulista de Direito (EPD/SP). 
Professora em cursos preparatórios para carreiras jurídicas. Advogada orientadora 
do Departamento Jurídico do Centro Acadêmico XI de Agosto (USP). Membro 
do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM e do Instituto Brasileiro 
de Direito Processual - IBDP. Mediadora. 
LUIS FERNANDO G UERRERO 
Mestre e Doutorando em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Univer­
sidade de São Paulo. Especialista em Mediação de Conflitos pela Northwestern 
University. Visiting Scholar na Columbia University Law School. Membro do 
CBar, YAF da CCI, YAG da LCIA. Componente do Painel II do Comitê de 
Controvérsias sobre Registro de Domínio do Centro de Arbitragem e Mediação 
da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCRD-CAMICCBC). Advogado. 
MARCO ANTÔNIO GARCIA LOPES LORENCINI 
Advogado. Mestre e Doutor em Processo Civil pela Faculdade de Direito da 
Universidade de São Paulo. Membro do Centro Brasileiro de Pesquisas Judiciá­
rias - Ce bepej. 
LISTA DE AUTORES 
PAULO EDUARDO ALVES DA SILVA 
Professor da Faculdade de Direito da USP de Ribeirão Preto (FDRP/USP). Mestre 
e Doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Pesquisador 
Visitante doInstituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea). 
RAFAEL FRANCISCO ALVES 
Mestre em Direito Processual pela USP. LL.M. New York University. Advogado 
da L.O. Baptista, Schmidt, Valois, Miranda, Ferreira e Agel Advogados. 
SAMANTHA PELAJO 
Coordenadora do setor de Mediação Familiar do Mediare - Diálogos e Processos 
Decisórios. Professora da PUC-Rio em Mediação de Conflitos. Membro Funda­
dora do Gimec - Grupo Interdisciplinar de Mediação de Conflitos da PUC-Rio. 
Presidente da Comissão de Mediação de Conflitos da OAB/RJ. 
TANIA ALMEIDA 
Diretora-presidente do Mediare - Diálogos e Processos Decisórios. Pesquisadora, 
docente e supervisora em Mediação de Conflitos e Processos de Diálogo. Short 
Term Consultant do Programa de Mediação de Conflitos para América Latina 
do Banco Mundial. Professora convidada do Mestrado em Poder Judiciário da 
Escola de Direito-Rio da Fundação Getulio Vargas. 
APRESENTAÇAO 
E uma honra para nós apresentar este livro. 
A matéria - os chamados meios alternativos de solução de conflitos - é de 
nossa predileção. Mas o tratamento que lhe é dado é profundamente inovador. 
Trata-se de fornecer um instrumento de apoio ao ensino da matéria. E 
isto é extremamente relevante, para o ensino em geral e para o ensino dos 
meios alternativos de solução de conflitos, em particular: ensino este que se 
propaga em todas as Faculdades de Direito, em observância ao disposto na 
Resolução n. 125 do Conselho Nacional de Justiça. Exemplo disso, ao lado de 
outras iniciativas, é a nova disciplina de graduação da Faculdade de Direito 
da USP, integrante da grade curricular, sobre Mediação e Conciliação judiciais 
e extrajudiciais, que teve início no segundo semestre de 2012 e que tem, 
como objetivo primordial, não só difundir entre os estudantes a cultura da 
paz, mas ainda iniciar sua capacitação como mediadores e conciliadores. 
O livro que ora se apresenta insere-se nas metodologias inovadoras de 
ensino. Trata-se de traçar, nas palavras dos autores, um eixo condutor do 
curso, não exauriente e apenas provocativo, direcionador de abordagens e 
debates mais profundos em sala de aula. A orientação sobre leituras - de 
preferência prévias - com o material indicado como suplementar, bem como 
as questões a serem respondidas indicam o caráter dinâmico do processo 
ensino/aprendizagem. Importante, também, que os artigos, o material suple­
mentar e as questões podem ser utilizados de diversas maneiras, segundo a 
técnica que melhor se confizer com o professor e os alunos. Portanto, um 
guia e um norte, que não engessam e permitem a flexibilização. 
Os autores são todos especialistas em negociação, mediação, conciliação e 
arbitragem, com larga experiência profissional. A disposição dos artigos também 
atende a uma ordem didática. Os artigos iniciais apresentam conhecimentos 
gerais sobre os métodos de resolução de conflitos. Os que seguem tratam es­
pecificamente de cada técnica. E, finalmente, o último artigo é dedicado a uma 
relativa novidade: o desenho de solução de disputas, que permite a combinação 
de diversos métodos para adequá-los a situações concretas com características 
específicas. 
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - Curso para programas de graduação em Direito 
Parabéns à coordenação e aos autores, que souberam escrever uma obra 
ímpar, que se inserirá entre aquelas realmente precursoras, com um objetivo 
• • • raro e precioso: ensinar a ensinar. 
São Paulo, setembro de 2012 
Ada Pellegrini Grinover 
Kazuo Watanabe 
NOTA DOS AUTORES 
Um dos caminhos para a promoção do ''acesso à justiça'', já propunha 
Mauro Cappelletti, é a diversificação dos métodos de resolução de conflitos 
de interesses e direitos. Felizmente, os chamados ''meios alternativos de 
solução de conflitos'', que concretizam essa diversificação, são hoje uma 
realidade no cenário social e jurídico brasileiro. A arbitragem, que já há 
algum tempo desfruta da preferência na solução de disputas comerciais de 
maior projeção econômica, também tem sido praticada em lides menores e, 
paulatinamente, vence a resistência a seu uso pela Administração Pública. A 
conciliação não somente é praticada, como se tomou foco de política pública 
capitaneada pelo Poder Judiciário. A mediação finalmente se projeta para 
além de núcleos especializados que a praticam há algumas décadas sem o 
devido reconhecimento. E a negociação, ninguém negará, sempre compôs o 
ferramental básico do operador do direito. 
A formação jurídica procura acompanhar esse cenário. Diferentes ramos 
da ciência jurídica reincluíram os métodos de resolução de conflitos em suas 
agendas de pesquisa. A sociologia jurídica, o direito processual, o direito 
civil, o direito penal, o direito administrativo, o direito tributário, entre 
outros, têm produzido pesquisas direta ou indiretamente relacionadas com a 
transação, a mediação, a conciliação, a arbitragem etc. Os cursos de Direito 
também passam a oferecer formação nessas técnicas, ora incluídas em algu­
mas dessas disciplinas, ora em cadeiras autônomas, geralmente facultativas. 
A formação prática, em núcleos organizados em faculdades ou mesmo em 
estágios profissionalizantes, também reconhece e abre espaço para as técnicas 
de resolução não jurisdicional (não adjudicada) dos conflitos. São, porém, 
ainda raras as disciplinas autônomas e obrigatórias em métodos alternativos 
de solução de conflitos e mais raro que essas disciplinas sejam dadas nos 
anos iniciais da f armação jurídica. 
O processo de diversificação dos métodos de resolução de conflitos é 
complexo e lento. Por mais que se pratiquem, que se pesquisem e que se 
ensinem técnicas da nova sistemática, a sua assimilação na cultura jurídica é 
gradual e bem mais dificil do que aparenta. Arbitragem, conciliação, negocia­
ção, mediação, avaliação neutra etc. são diferentes entre si e possuem lógicas 
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - Curso para programas de graduação em Direito 
próprias. Provavelmente, o que permite uni-los em uma única categoria seja a 
contraposição ao método de resolução clássico, que é o processo judicial operado 
pela jurisdição estatal, o que toma mais dificil o seu estudo e o seu ensino e 
mais lento o processo de assimilação na construção da formação jurídica. 
Por essas razões, é forte a recomendação de que se trabalhe com os 
métodos de resolução de conflitos na base da formação jurídica, antes do 
condicionamento do aluno aos padrões formais da litigância judicial. A 
resolução do conflito mediante a adjudicação de uma decisão estatal é um 
parâmetro sempre presente nas disciplinas jurídicas. Não se ensina direito 
civil, direito penal, direito processual ou direito administrativo sob a consi­
deração de que os conflitos de interesses e de direitos podem ser resolvidos 
por transação penal ou tributária, por conciliação judicial, por arbitragem 
privada ou por um ombudsman. A referência é sempre o Poder Judiciário e 
o processo judicial. Sequer os processos administrativos têm a mesma força 
como referencial do ensino jurídico. 
Este livro oferece conhecimentos básicos para a etapa inicial de formação 
jurídica do aluno. Trata-se de uma obra para ser usada preferencialmente, 
mas não exclusivamente, nos primeiros anos de graduação em direito, quando 
o aluno ainda não consolidou seu raciocínio instrumental-normativo e ainda 
não está exclusivamente condicionado à referência do processo judicial e da 
justiça estatal. E, preferencialmente (mas, de novo, não exclusivamente), um 
livro para ser usado em uma disciplina especificamente voltada ao estudo 
dos meios de resolução de conflitos na sociedade contemporânea. 
Seu temário cobre os métodos ''alternativos'' de solução de conflitos 
mais comuns: a negociação, a conciliação, a mediação e a arbitragem. E seu 
conteúdo é composto por conceitos, técnicas e aspectos elementares desses 
métodos. Os autores são professores, pesquisadores e profissionais que atuam 
diretamente com esses métodos e carregam uma consolidada experiência notrato desse temário. E os artigos seguem uma linha editorial relativamente 
comum: são curtos, escritos em linguagem simples e direta e que fazem uso 
de casos e exemplos para auxiliar a compreensão do aluno. Os artigos são 
acompanhados ainda de duas seções finais: um roteiro de questões destinadas 
a orientar a leitura dos textos (prévia ou posteriormente à aula) e fomentar 
o debate que o professor poderá fazer em sala de aula e uma lista das 
referências de destaque para provocar a abordagem do conteúdo tratado no 
artigo, entre as quais: livros, artigos, decisões e, inclusive, filmes, peças de 
teatro, reportagens e programas de televisão. 
A disposição dos artigos também atende a uma ordem didática. Os três 
artigos iniciais procuram apresentar conhecimentos gerais sobre os métodos 
de resolução de conflitos: origem e difusão no Brasil, diferenças em rela­
ção à jurisdição e ao processo judicial, a ideia de um sistema multiportas 
NOTA DOS AUTORES XIII 
de solução de conflitos, a apresentação e noções básicas de cada técnica, 
atuação das partes e dos envolvidos em cada um dos métodos etc. O artigo 
seguinte apresenta as técnicas de negociação difundidas a partir do modelo 
da Escola de Negócios da Universidade de Harvard, referência ocidental para 
trato desse método e que, podemos dizer, podem ser usadas na aplicação de 
todos os outros métodos. Os dois artigos seguintes são dedicados à mediação, 
com ênfase na sistematização dos princípios que orientam a sua aplicação e 
no relato e reflexão a partir de interessantíssimos casos concretos. A conci­
liação judicial, que ganha cada vez mais espaço nos tribunais brasileiros, é 
tema do artigo seguinte. Os três artigos seguintes são dedicados a tratar de 
aspectos da arbitragem, em caráter não exaustivo, dadas a profundidade e a 
sofisticação técnica que esse mecanismo já apresenta. E, por fim, o último 
artigo é dedicado a uma relativa novidade: o desenho de solução de disputas, 
que permite a combinação de diferentes métodos para adequação à situação 
concreta com características específicas. 
As possibilidades oferecidas pela obra em termos de metodologia de ensino 
são variadas. Uma recomendação dos coordenadores é que ela sirva como um 
eixo condutor do curso, não exauriente e apenas provocativo e direcionador de 
abordagens e debates mais profundos em sala de aula. As questões de orien­
tação de leitura e o material indicado como referência suplementar são, nessa 
perspectiva, um referencial de apoio importante para as aulas. Para otimizar 
os debates em sala de aula, o professor poderá solicitar que os alunos leiam 
previamente os artigos, tomem contato com o material suplementar indicado 
e tentem responder as questões de orientação. Pode também recomendar a 
leitura prévia e utilizar as questões e o material indicado como provocação 
e condução dos debates em sala de aula - e, com isso, instrumentalizar um 
diálogo entre o material, as questões e os artigos do livro. Pode, ainda, en­
tregar as questões para que sejam respondidas previamente - num exercício 
de provocação do senso cognitivo do aluno -, conduzir a aula com base 
no material indicado - especialmente o audiovisual -, e solicitar a leitura e 
fichamento dos artigos posteriormente aos encontros. Enfim, a partir da ideia 
de eixo condutor do curso, professores e alunos poderão utilizar o livro de 
acordo com os objetivos didático-pedagógicos seus e do curso, bem como os 
interesses e as necessidades da turma. 
A obra espera estar alinhada à dificil tarefa da promoção e qualificação 
do acesso à justiça pela diversificação dos métodos de resolução de conflitos 
e assimilação de uma cultura jurídica menos formalista e judicializante. Um 
processo, como foi dito, longo e complexo e para o qual outros pesquisa­
dores vêm, há algum tempo, envidando seus melhores esforços. Esta obra 
presta homenagem e agradecimento a todas essas figuras, aqui representadas 
nas pessoas dos Professores Kazuo Watanabe e Ada Pellegrini Grinover. 
Merece também menção de agradecimento o grupo de alunos da Faculdade 
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - Curso para programas de graduação em Direito 
de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo/Turma de 2011, 
Beatriz Carvalho Nogueira, Eliana Miki Tashiro Nakamura, Frederico Ge­
raldo Clementina, Isis Magri Teixeira, João Gilberto Belvel Fernandes Jr., 
Julia Jeuken, Juliana Moyses, Lucas Fulanete Bento, Thaís Negrão, Wilton 
Bastos de Jesus, que aceitaram, voluntária e graciosamente, ser os ''pilotos 
de testes'' e revisores primeiros dos escritos contidos neste livro - e, assim, 
deram a sua medida de contribuição a esse processo. 
Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra. 
su RIO 
1. Solução de controvérsias: métodos adequados para resultados 
possíveis e métodos possíveis para resultados adequados - Paulo 
Eduardo Alves da Silva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
1. Introdução: a sociedade, a justiça e a solução de conflitos ............. . 
2. Justiça formal e justiça informal - afinal, o que são e por que 
' d '' 1 
. 
'' d 1 "" d ' 
. ? meto os a temat1vos e so uçao e controvers1as . ....................... . 
2.1 Os mecanismos de ''ADR'' no Brasil: da inovação legislativa à 
política pública .............................................................................. . 
2.2 Arbitragem, mediação e conciliação são espécies do mesmo 
" ? O 
. 
d ''ADR'' "" d 
. . ? genero . s mecanismos e sao to os 1gua1s . .............. . 
2.3 ''ADR'', jurisdição e processo judicial: quem é o ''altemative'' 
, '' . t d''? e quem e o appropna e . ......................................................... . 
3. Resultados, estrutura e procedimento dos ADR: variações a partir 
de acordo ou decisão .......................................................................... . 
4. Apontamentos conclusivos - O conflito como ponto de partida ....... . 
Referências bibliográficas ......................................................................... . 
Questões para orientar a leitura e o debate em sala de aula ............... . 
Sugestões de material complementar ...................................................... . 
2. Procurando entender as partes nos meios de resolução pacífica de 
conflitos, prevenção e gestão de crises - Célia Regina Zapparolli ... 
1. Introdução ............................................................................................ . 
2 Part 
. . 
d
. -
. es e Juns 1çao ............................................................................. . 
3. Partes na arbitragem ........................................................................... . 
4. Partes na conciliação .......................................................................... . 
5 P rt 
. 
"" . a es na negoc1açao ........................................................................... . 
5.1 Negociação simples, multipolos e coletiva ................................ . 
1 
1 
4 
7 
10 
11 
15 
19 
22 
23 
24 
27 
27 
33 
37 
37 
39 
40 
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - Curso para programas de graduação em Direito 
6. Partes na mediação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 
6.1 A amplitude do conceito de ''partes '' na mediação .. .... .... .... ... .. 40 
6.2 Partes nas mediações pré-processuais, paraprocessuais e pós-
-processuais . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . 42 
6.3 Partes na mediação comunitária................................................... 43 
6.4 Partes na mediação em contextos de violência e crime ............ 44 
7. Partes na mediação e a visão de sistema . .. . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . 45 
8. Partes da facilitação assistida.............................................................. 46 
9. Partes na prevenção e gestão de crises nos sistemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 
1 O . Indo além das partes.......................................................................... 51 
Referências bibliográficas ......................................................................... 53 
Questões para orientar a leitura e o debate em sala de aula ................ 55 
Sugestões de material complementar....................................................... 55 
3. ''Sistema Multiportas'': opções para tratamento de conflitos de 
forma adequada - Marco Antônio Garcia Lopes Lorencini ................ 57 
Introdução .................................................................................................. 57 
1 . Conflitos por toda parte....................................................................... 5 8 
2. Métodos alternativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 
3. ADR movement e os métodos alternativos ......................................... 60 
4. Modalidades de meios alternativos ..................................................... 61 
4 .1 Mediação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 
4.2 Arbitragem .................................................................................... 63 
4.3 A avaliação do terceiro neutro (''Early Neutral Evaluation -
ENE '') ........................................................................................... . 
4.4 Outras modalidades na experiência norte-americana: o ''minitrial'' 
. . d 1 1 ('' . d '') e o JUlZ e a ugue rent a JU ge ........................................... . 
4.4.1 Minitrial ............................................................................. . 
4.4.2 Juiz de aluguel (''rent a judge'') ........................................ . 
4.5 Med-Arb (''Mediation-Arbitration '') ........................................... . 
5. Os tipos de conflito ............................................................................ . 
6. Sistema Multi portas : os modelos possíveis ....................................... . 
7. O modelo multiportas a partir de um tribunal ( court annexed) ...... . 
8. Aspectos fundamentais em um modelo multiportas a partir de um 
65 
65 
65 
66 
67 
69 
72 
74 
tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 5 
SUMÁRIO 
8 .1 A seleção e o seu responsável . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 5 
8.2 O ambiente e o momento............................................................. 76 
9. A escolha do método adequado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 
1 O. Sistema Multiportas no Brasil. A Resolução 125 do Conselho 
Nacional de Justiça .. ... .... .... .... ....... .... .... ... ........ ... .... .... ....... .... .... ..... 79 
11. Conclusão............................................................................................ 80 
Referências bibliográficas ......................................................................... 80 
Questões para orientar a leitura e o debate em sala de aula ................ 84 
Sugestões de material complementar....................................................... 85 
4. Negociação para resolução de controvérsias - Alfred Habib Siouf 
Filho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 
1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 7 
2. Criação de valor ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 8 
2.1 A criação de valor como mudança de mentalidade negocial .. .. 89 
2.2 O equilíbrio entre criação e distribuição de valor...................... 93 
3. Ferramentas e barreiras........................................................................ 97 
3 .1 Ferramentas do negociador de resoluções e controvérsias......... 97 
3 .2 Barreiras e limites da negociação................................................ 98 
4. Conclusão.............................................................................................. 100 
Referências bibliográficas .... ... .... .... ... .... .... .... ... .... .... .... ... .... .... ... .... .... ..... 1 O 1 
Questões para orientar a leitura e o debate em sala de aula ................ 101 
Sugestões de material complementar....................................................... 1 O 1 
5. Mediação de conflitos: conceito e técnicas - Adolfo Braga Neto ..... 103 
1. Introdução ............................................................................................. 103 
2. Alguns aspectos relevantes sobre a mediação de conflitos ............... 104 
3. O processo interventivo do mediador e o processo interativo da 
mediação de conflitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 
4. Alguns aspectos jurídicos relevantes................................................... 111 
5. O mediador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 
6. Algumas observações sobre a capacitação teórica e prática mínima 
em mediação de conflitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 7 
7. Algumas áreas de utilização da mediação de conflitos..................... 120 
XVIII NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - Curso para programas de graduação em Direito 
8. Conclusão a partir de um breve histórico sobre a mediação de 
conflitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 1 
Referências bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 
Questões para orientar a leitura e o debate em sala de aula . . . . . . . . . . . . . . . . 1 24 
Sugestões de material complementar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 25 
6. A mediação de conflitos em casos concretos - Tania Almeida e 
Samantha Pelajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 
1 . Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 
2. Os Almeida - um caso de empresa familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 28 
2.1 Breve caracterização . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 28 
2.2 O momento de deflagração do conflito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 
2.3 O processo de mediação: aportes teóricos e técnicos . . . . . . . . . . . . . . . . 130 
3. Os Campeio - um caso de sucessão hereditária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2 
3 . 1 Breve caracterização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 
3.2 O momento de deflagração do conflito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 
3. 3 O processo de mediação - aportes teóricos e técnicos . . . . . . . . . . . . . . 13 3 
4. Os Castro - um ex-casal que chega ao Juizado Especial Criminal . . . . . 135 
4. 1 Breve caracterização e o momento de deflagração do conflito . . . 135 
4.2 O processo de mediação - aportes teóricos e técnicos . . . . . . . . . . . . . . 136 
5. A Mineradora e o Condomínio - um caso de conflito ambiental . . . . 138 
5 . 1 Breve caracterização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 8 
5.2 O momento de deflagração do conflito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 
5.3 O processo de mediação/facilitação de diálogos com múltiplas 
partes - aportes teóricos e técnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 
6. Conclusão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 
Bibliografia comentada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2 
Questões para orientar a leitura e o debate em sala de aula . . . . . . . . . . . . . . . . 143 
Sugestões de material complementar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 
7. Conciliação em juízo: o que (não) é conciliar? - Fernanda Tartuce . . . . 149 
1 . Ambiguidades e questionamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 
2. Cultura de paz e ensino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 5 1 
3 . A conciliação no Poder Judiciário: conciliar é legal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 
SUMÁRIO 
4. O que é conciliar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 8 
4. 1 Participar vivamente da comunicação.......................................... 1 59 
4. 2 Estimular a flexibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 
4.3 Colaborar para a identificação de interesses............................... 162 
4.4 Contribuir para a elaboração de soluções criativas ................... . 
5. ''Pseudoautocomposição'': meio aparente de se livrar do litígio ..... . 
6 O ,.., , ·1· . que nao e conc1 1ar ......................................................................... . 
6 .1 Perguntar se o acordo já foi obtido ............................................ . 
6.2 Explorar as desvantagens da passagem judiciária ..................... . 
6 3 Int. 'd . . 1m1 ar e pressionar .................................................................. . 
6.4 Prejulgar e comprometer a parcialidade ..................................... . 
6. 5 ''Forçar o acordo'' ........................................................................ . 
7. Conclusões ........................................................................................... . 
Referências bibliográficas ......................................................................... . 
Questões para orientar a leitura e o debate em sala de aula ............... . 
Sugestões de material complementar ...................................................... . 
8. Convenção de Arbitragem e processo arbitral - Luis Fernando 
Guerrero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Parte I - Convenção de Arbitragem ....................................................... . 
1 . Conceito e categorias .......................................................................... . 
2. Arbitrabilidade ..................................................................................... . 
3. Efeitos da Convenção de Arbitragem ................................................ . 
4. Transmissão, extensão e extinção da Convenção de Arbitragem .... . 
Parte II - Processo Arbitral ..................................................................... . 
5 P . . . t , t ' . nnc1pa1s carac ens 1cas ..................................................................... . 
6. O árbitro .............................................................................................. . 
7. Procedimento ....................................................................................... . 
8. Relação com o Judiciário ................................................................... . 
Parte III - Conclusão ............................................................................... . 
Referências e sugestão de material complementar ................................. . 
Questões para orientar a leitura e o debate em sala de aula ............... . 
1 64 
1 65 
167 
167 
1 69 
170 
17 1 
173 
174 
175 
1 77 
1 77 
179 
179 
179 
182 
186 
187 
189 
189 
191 
193 
196 
201 
203 
205 
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - Curso para programas de graduação em Direito 
9. Arbitragem e Poder Judiciário - Carlos Alberto de Salles . . . . . . . . . . . . . . . 207 
1 . Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 
2. A exclusão da jurisdição estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 
2.1 Autonomia da cláusula arbitral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1 O 
2 2 c 
" . " . . ompetenc1a-competenc1a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1 1 
2.3 Causa de extinção do processo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 12 
3. Respaldo da jurisdição estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 15 
4. Conclusão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 19 
Referências bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 19 
Questões para orientar a leitura e o debate em sala de aula . . . . . . . . . . . . . . . . 221 
Sugestões de material complementar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 222 
1 O. Notas introdutórias sobre a fase instrutória de uma arbitragem de 
acordo com o direito brasileiro - Rafael Francisco Alves e Camila 
Portilho Lopes Rego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 
1 . Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 
2. Noções preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 
2.1 A arbitragem deve buscar a verdade dos fatos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 
2.2 Onde buscar respostas sobre o procedimento de produção de 
b. ? provas na ar 1tragem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
2.2. 1 Convenção de arbitragem e termo de arbitragem: as bases 
do procedimento arbitral (autonomia das partes e flexibi-
227 
li dade) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2 7 
2.2.2 Lei e jurisprudência: os limites impostos pelas garantias 
processuais ao procedimento arbitral ( devido processo 
legal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 
2.2.3 Referências doutrinárias e IBA Rufes: a importância da 
. " . , . 
ex pen enc1a prat1 ca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
2.3 Tempo e custos na produção de provas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
3 . O procedimento de produção de provas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
3 . 1 A regra de ouro: o árbitro é o destinatário das provas . . . . . . . . . . . . 
3 2 0r . - d . t -. gan1zaçao a ms ruçao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
3 . 3 Meios de produção das provas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
3. 3 . 1 Prova documental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
234 
237 
239 
239 
241 
244 
244 
3.3.2 Prova oral em audiência. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 
SUMÁRIO 
3 .3 .2. 1 Depoimento pessoal da parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 
3 .3.2.2 Testemunhas de fato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 
3 .3.2.3 Testemunhas técnicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 
3 .3. 3 Prova pericial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 O 
4. Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Referências bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Q - . 1 . uestoes para onentar a e1 tura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 
Referências para aprofundar o estudo em matéria de provas na 
252 
253 
255 
arbitragem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 5 
11. Um passo adiante para resolver problemas complexos: desenho de 
sistemas de disputas - Diego Faleck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 
1 . Desenho de sistemas de disputas (DSD) : o quê e para quê?. . . . . . . . . . . 257 
2. Exemplos de DSD. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 
3. O ''passo a passo'' do DSD. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 
3 . 1 Mapeamento das partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 
3.2 Análise jurídica e avaliação de custos e riscos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 
3.3 Diagnóstico: sistema existente x alternativas disponíveis . . . . . . . . . . 264 
3.4 Definição de objetivos e princípios institucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 
3. 5 Desenvolvimento do sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 
3.6 Implementação e avaliação do sistema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 
4. DSD: um passo adiante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 
Referências bibliográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 
Sites consultados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 4 
Questões para orientar a leitura e o debate em sala de aula . . . . . . . . . . . . . . . . 274 
- � 
SOLUÇAO DE CONTROVERSIAS: 
� 
METODOS ADEQUADOS PARA 
� � 
RESULTADOS POSSIVEIS E METODOS 
� 
POSSIVEIS PARA RESULTADOS 
ADEQUADOS 
Paulo Eduardo Alves da Silva 
Sumário: 1 . Introdução: a sociedade, a justiça e a solução de conflitos - 2. Justiça 
formal e justiça informal - afinal, o que são e por que métodos "alternativos" de 
solução de controvérsias?: 2.1 Os mecanismos de "ADR" no Brasil: da inovação le­
gislativa à política pública; 2.2 Arbitragem, mediação e conciliação são espécies do 
mesmo gênero? Os mecanismos de "ADR" são todos iguais?; 2.3 ADR, jurisdição e 
processo judicial: quem é o "alternative" e quem é o "appropriated"? - 3. Resultados, 
estrutura e procedimento dos ADR: variações a partir de acordo ou decisão - 4. 
Apontamentos conclusivos - O conflito como ponto de partida. 
1 . INTRODUÇÃO: A SOCIEDADE, A JUSTIÇA E A SOLUÇÃO DE CONFLITOS 
A ocorrência de conflitos de interesses na sociedade civil, entre indivíduos, 
grupos ou com o Estado, é algo inevitável. E, por conta da configuração 
social contemporânea, estes conflitos têm sido mais frequentes e mais com­
plexos. Os dados sobre o volume e a movimentação processual da Justiça 
brasileira, em progressivo aumento nos últimos anos, são um indicativo 
claro da tendência de explosão de litigiosidade (CNJ, 2010, série histórica). 
Relatórios similares de outros países sinalizam no mesmo sentido. 
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - Curso para programas de graduação em Direito 
Desde a consolidação dos Estados modernos, generalizou-se a crença de 
que o método mais adequado para a solução justa dessesconflitos é aquele 
oferecido pelo próprio Estado por meio da jurisdição e do processo judicial. 
O mecanismo estatal possui princípios próprios e um conjunto bastante farto 
de regras, que constituem o ''direito processual''. Em linhas gerais, a juris­
dição, que deve, sobretudo, ser imparcial, só atua mediante solicitação dos 
conflitantes (inércia) e estes, por sua vez, são compulsoriamente sujeitos a 
esse poder (inevitabilidade). A resolução dos conflitos é obtida por um pro­
cedimento de investigação racional da verdade fundado no debate entre as 
partes conflitantes (contraditório e ampla defesa). O julgador tem liberdade 
para formar seu convencimento, que deve ser racional e motivado, e suas 
decisões sempre públicas. 
Nas últimas décadas, a hegemonia do método estatal tradicional tem 
sido frequentemente questionada: o processo judicial é sempre o método 
mais adequado para se produzir justiça? A jurisdição estatal é o único ente 
competente para tanto? Poderia a própria sociedade promover, de forma au­
tônoma e difusa, uma solução para o conflito mais justa que a provinda da 
jurisdição estatal? Determinados conflitos seriam resolvidos com mais justiça 
mediante outros mecanismos? 
Essas questões são feitas em perspectiva teórica por juristas e cientistas 
políticos, mas, atualmente, é a própria sociedade que, na prática, insatisfeita 
com os serviços de justiça estatal, as tem feito com mais frequência - e, 
naturalmente, com mais legitimidade. Paralelamente ao crescimento da liti­
giosidade e do volume de processos judiciais, avaliações qualitativas reve­
lam que a confiança da população na Justiça segue em sentido inverso: sua 
avaliação geral é abaixo da média em relação às outras instituições públicas 
e ela é considerada morosa, cara e de difícil utilização para a maioria da 
população. 1 
E certo que estes índices devem ser analisados dentro de um contexto 
mais amplo, mas parece evidente que há uma demanda social por um acesso 
1 Segundo o ''Sistema de Indicadores de Percepção Social'' (Sips ), do Instituto de Pesquisa 
Econômica Aplicada (lpea), de maio de 2011 , a nota média atribuída à Justiça foi de 4.55, 
numa escala de O a 1 O. Em relação à rapidez, acesso, custo, decisões justas, honestidade 
e imparcialidade, a média nacional da Justiça brasileira foi de mal a regular, com piores 
indicadores nas duas últimas características. De forma semelhante, o ''lndice de Confiança 
na Justiça'' da Fundação Getulio Vargas referente ao segundo trimestre de 201 O, aponta 
que a Justiça é considerada morosa para 88% dos entrevistados, 80% disseram que os 
custos para acessar o Judiciário são altos ou muito altos e 72% acreditam que o Judi­
ciário é difícil ou muito difícil para utilizar. A falta de competência para solucionar os 
casos foi apontada por 54% dos entrevistados. Quando indagados quanto à confiabilidade 
no Judiciário, apenas 33% dos entrevistados responderam que ele é confiável ou muito 
confiável. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/1 0438/6878/ 
Rel1CJBRASIL2TRI2010.pdf?sequence=l >Acesso em: 2 1 ago. 201 1 . 
Cap. 1 - SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS 
à justiça direto e imediato, sem a intermediação de um agente estatal e regras 
formais que mais parecem distanciar a justiça da sociedade do que aproximá­
las. A insatisfação da população com a Justiça estatal sugere a carência por 
mecanismos mais céleres e menos formais de solução de conflitos. 
A possibilidade de se chegar à justiça por outros caminhos não é nada 
nova. A ciência jurídica, embora construída sob a premissa da atuação ofi­
cial da lei, nunca deixou de admitir a solução de controvérsias pela própria 
sociedade. A teoria geral do processo, por exemplo, sempre apresentou a 
jurisdição entre outros métodos de solução de conflitos - o mais sofisticado 
e mais bem elaborado, mas não o único. Sempre se ensinou, nos cursos 
básicos de teoria do Estado e direito processual, que, ao menos no plano 
teórico, a jurisdição convive com outros métodos heterocompositivos de 
resolução de conflitos, com os métodos autocompositivos e, inclusive, com 
a heresia da autotutela: 
'' a eliminação dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode-se verificar 
por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes, ou por ato 
de terceiro. Na primeira hipótese, um dos sujeitos (ou cada um deles) consente 
no sacrificio total ou parcial do próprio interesse (autocomposição) ou impõe 
o sacrificio do interesse alheio (autodefesa ou autotutela). Na segunda hipó­
tese, enquadram-se a defesa de terceiro, a mediação e o processo '' (CINTRA, 
GRINOVER e DINAMARCO, 1998, p. 20). 
Na verdade, já eram praticados mecanismos privados e informais de 
justiça quando a jurisdição estatal ganhou corpo. A jurisdição e o processo 
judicial representam, da perspectiva do Estado moderno, a resolução mais 
formal e, supostamente, mais democrática e mais justa. Mas é possível que, 
atualmente, haja uma oscilação no sentido da resolução menos formal. 
Cada sociedade desenha o quadro de métodos de resolução de conflitos 
conforme as suas expectativas acerca do que seja ou não formal, o que 
seja ou não seguro, o que seja ou não violento e, principalmente, o que 
seja ou não justo. E, no último século, as sociedades contemporâneas têm 
demonstrado atravessar um estado de crise com seus conceitos de forma, 
segurança, violência e justiça. Naturalmente, isto compromete a hegemonia 
da jurisdição e do processo judicial e abre flancos para o ressurgimento de 
métodos ''alternativos'' de solução de controvérsias. Hoje em dia, já se pode 
dizer relativamente harmoniosa, para ambos os sistemas, o romano-germânica 
e o anglo-saxão, a convivência da jurisdição e do processo judicial com 
mecanismos ditos ''extraordinários'' ou ''alternativos'' de solução de conflitos, 
como a arbitragem, a mediação, a conciliação e mesmo a negociação. 
A despeito do crescente uso, ainda há um generalizado desconhecimento 
sobre a arbitragem, a mediação, a conciliação e os meios ditos alternativos, 
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - Curso para programas de graduação em Direito 
de modo geral. Não se conhece com precisão seus princípios e regras básicas, 
como operam e, principalmente, como se integram à jurisdição estatal. Em 
que consistem exatamente estes mecanismos? Quais suas semelhanças e suas 
diferenças? Quais suas características e regras? Como devem ser operados? 
E, principalmente, quais são os mais adequados? Quais conduzem à justiça ?2 
Questões como esta precisam ser investigadas para se chegar a um grau de 
convivência segura entre a jurisdição e os métodos ditos alternativos. 
Diferentemente do processo judicial, os mecanismos ditos ''alternativos'' 
de solução de controvérsias ( os ''ADR'') não possuem um corpo estrutura­
do de regras de manuseio. O que pauta sua operação são regras básicas e 
princípios gerais derivados de sua natureza e características peculiares. Os 
capítulos deste livro exploram essas características e as regras básicas. Este 
capítulo inicial, por sua vez, limita-se a uma abordagem panorâmica dos 
mecanismos de ADR, preliminar ao contato com os capítulos seguintes. E 
está organizado em quatro partes: esta introdução, a apresentação das ca­
racterísticas essenciais desses mecanismos, as estruturas de cada um deles 
(partes envolvidas e procedimentos) e, enfim, uma conclusão. 
2. JUSTIÇA FORMAL E JUSTIÇA INFORMAL - AFINAL, O QUE SÃO E POR 
QUE MÉTODOS ''ALTERNATIVOS'' DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS? 
A expressão ''meios alternativos de solução de conflitos'' é derivada da 
homônima em língua inglesa ''alternative dispute resolution'' (ADR) e representa 
uma variedade de métodos de resolução de disputas de interesses, distintos e 
substitutivos da sentença proferida em um processo judicial. São exemplos: 
a arbitragem, a mediação, a conciliação, a avaliação neutra, o ''minitrial'', a 
própria negociação, entre outros. A expressão em língua inglesa é atribuída a 
Frank Sander,professor da Harvard Law School, em um trabalho organizado 
para a famosa ''Pound Conference: perspectivas sobre a justiça no futuro'', 
realizada em Mineapólis, EUA, em 1976.3 Ao defender a diversificação de 
meios de solução de disputas, ele menciona o termo ''alternative dispute 
resolution'', enfatizando o caráter de contraposição à justiça estatal: 
2 
3 
Interessante notar, no fundo dessas indagações, a sofisticada questão do acesso à justiça. 
Que mecanismos propiciam efetivo acesso à justiça? E possível diferenciá-los por este 
critério? O que é, atualmente, acesso à justiça? 
A conferência teve o nome de ''N ational Conference on the Causes of Popular Dissatisfac­
tion with the Administration of Justice''. E o artigo de Sander foi inicialmente publicado 
como Varieties of dispute processsing. Federal Rules Decisions, v. 70, p. 1 1 1-134, 1976 
e, alguns anos depois, republicado como SANDER, Frank E. A. Varieties of Dispute 
Processing. The Pound Conference: Perspectives on Justice in the Future. West: A. Levin 
& R. Wheeler eds., 1979. 
Cap. 1 - SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS 
''( ... ) there is a rich variety of different processes, which ( ... ) may provi de for 
more 'effective' conflict resolution. ( . . . ) What are the significant characteristics 
of various altemative dispute resolution mechanisms ( such as adjudication by 
courts, arbitration, mediation, negotiation, and various blends of these and other 
<levices?)'' (grifei). 
A raiz da oscilação recente em prol das ADR remonta ao início do sé­
culo XX, também nos EUA. Na época, também era observada a crescente 
insatisfação popular com as instituições legais e a intensificação do uso da 
conciliação e da arbitragem, anunciados como menos demorados, menos 
custosos e menos beligerantes que o litígio judicial. O marco teórico parece 
situado nas críticas de Roscoe Pound ao caráter adversaria! da justiça. O 
que ele chamava de ''sporting theory of justice'' tomava a sentença judicial 
mais o resultado de uma batalha campal entre litigantes, por meio de seus 
advogados, do que a concretização de valores substancialmente desejados 
para a sociedade (POUND, 1906). 
A versão atual do movimento, portanto, tem pouco mais de cem anos. 
Politicamente, este período corresponde à consolidação e a ''falência'' do 
modelo de Estado centralizador e provedor ( o ''Estado Social'', em contra­
posição ao ''Estado Liberal'') e a estruturação de uma sociedade de massas, 
voraz consumidora, centrada em grandes centros urbanos, organizada em 
redes e amparada por sofisticados recursos tecnológicos. 
Em verdade, os mecanismos não jurisdicionais de solução de conflitos 
estão bem longe de ser uma criação do século XX. Sempre houve, em cada 
sociedade e em cada época, maior ou menor propensão a mecanismos de 
justiça formais e centralizados no Estado ou de mecanismos informais, com 
menor ou nenhuma presença estatal (ROBERTS & PALMER, 2005, p. 3). 
Os chamados ADR representam a mais recente oscilação no sentido dos 
mecanismos informais e privados de justiça. 
A história registra muitas outras experiências de justiça informal, não estatal 
e não decisional. A China pré-imperial, por exemplo, presenciou, no século 
III a.C., a transição de um modelo informal, fundado na ideologia confucio­
nista, para um padrão de legalismo e formalismo. Na filosofia de Confúcio, 
o tratamento dos conflitos deveria se fundar na harmonia, liderança moral, 
educação e sacrificio; o tratamento legal e formalizado estimularia, segundo 
ele, o dissenso e subtrairia dos litigantes a noção substancial de justiça. O que 
garantiria a convivência harmoniosa seria projeção da conduta moral do líder 
sobre as pessoas comuns. Em determinado momento da história da China, este 
modelo deu lugar a um sistema legalista e formalista de justiça - naturalmente, 
com traços do modelo anterior (ROBERTS & PALMER, 2005, p. 12). 
Roma, por sua vez, também atravessou graus variados de formalismo e 
legalismo no tratamento dos conflitos. Em sua fase mais antiga, em que o 
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - Curso para programas de graduação em Direito 
governo ainda era teocrático, os assuntos legais eram confiados a um colégio 
de pontífices e os procedimentos não eram detalhadamente estruturados. O 
modelo de justiça formalista romana com que tomamos contato e que tanto 
influenciou a Europa muitos séculos depois é, em grande parte, o do período 
republicano. Mecanismos bastante informais de resolução de conflitos, como 
a justiça popular e o fiagitatio, só foram suplantados por mecanismos mais 
formais e racionais, como o processo judicial, a partir das Leis das XII 
Tábuas. E as regras procedimentais que então começaram a ser desenhadas 
não eliminaram imediatamente a transatio, que as partes ainda podiam firmar 
mesmo após o início do procedimento ou a prolação da decisão do iudex 
(KELLY, 1966, p. 148 e 150). 
Valiosa tese de antropologia legal defende haver uma tendência constante 
na história das sociedades para a desformalização dos mecanismos de solução 
de conflitos. Segundo esta perspectiva, sempre houvera impulsos religiosos, 
étnicos, políticos, territoriais e temporais no sentido dos mecanismos menos 
formais de justiça. E esses impulsos teriam sido, de tempos em tempos, 
refreados por reações no sentido da institucionalização de mecanismos 
formais, normalmente baseados em leis e no poder de um órgão centraliza­
dor (ROBERTS & PALMER, 2005). Os ADR que hoje discutimos seriam 
apenas o resultado do impulso mais recente em direção à justiça informal. 
Em algumas décadas, a insatisfação popular com a justiça desemboca em 
um movimento em prol da justiça informal com correspondentes em várias 
outras partes do mundo. 
Como todo impulso, o movimento das ADR enfrentou considerável resis­
tência. Na década de 70, quando Sander forjou o termo, já havia um intenso 
debate na doutrina norte-americana sobre o modelo desejado de justiça, o 
papel do juiz e, consequentemente, a viabilidade de se investir nos meios 
alternativos de solução de conflitos. Alguns dos principais argumentos contrá­
rios aos ADR são encontrados nas reflexões que o Professor Owen Fiss, da 
Universidade de Yale, fez em artigo sugestivamente intitulado ''Against the 
settlement'' (1984). Fiss argumenta, apoiando-se na função pública da juris­
dição e do processo, que os acordos não necessariamente produzem justiça e 
ainda impedem que o Estado o faça; e que, além disso, também intensificam 
a não rara dessimetria entre os litigantes. Segundo ele, o papel do juiz vai 
além de produzir paz entre as partes. Exige-se dele que promova a proteção 
aos valores públicos considerados mais importantes pela sociedade. O acordo 
impediria a tutela destes valores. Apenas a decisão judicial seria capaz de 
promover um estágio desejado de justiça substancial. Em suas palavras: 
''( . . . ) when the parties settle, society get less than what appears, and for a 
price it does not know it is paying. Parties might settle while leaving justice 
undone. ( . . . ) Although the parties are prepared to live under the terms they 
Cap. 1 - SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS 
bargained for, and although such peaceful coexistence may be a necessary 
precondition of justice, and itself a state of affairs to be valued, it is not justice 
itself. To settle for something means to accept less than some ideal'' {FISS, 
1984, p. 1.086). 
E preciso reconhecer que o argumento de Fiss faz bastante sentido, espe-
cialmente em sistemas jurídicos como o brasileiro, baseados na primazia da 
lei e situações de assimetria entre litigantes. O sistema político hegemônico 
condiciona a ideia de justiça à lei e, assim, o sistema jurídico é construído 
com base em um emaranhado normativo. Como a jurisdição é a atividade 
essencialmente destinada a aplicar as leis aos casos concretos - e como 
os mecanismos de ADR não têm essa preocupação -, Fiss conclui que a 
verdadeira justiça somente pode advir do processo judicial e da jurisdição 
estatal. Ademais,para as partes econômica e socialmente hipossuficientes, 
sem as mesmas condições de compreender o que lhe seria justo e negociar 
um bom acordo, os mecanismos de ADR equivaleriam a uma 'justiça de 
segunda classe''. 
Justos ou não, de primeira ou segunda classe, fato é que, em três déca­
das, os mecanismos de ADR ganharam largo espaço em sistemas de justiça 
de todo o mundo: a arbitragem é hoje talvez a principal forma de resolução 
de conflitos no comércio internacional, a mediação e a conciliação têm sido 
amplamente utilizadas para a solução de conflitos de variados perfis e a 
negociação, que nunca deixou de ser praticada, foi sistematizada e ganhou 
espaço nos programas escolares. 
2.1 Os mecanismos de ''ADR'' no Brasil: da inovação legislativa à política 
pública 
No Brasil, a história da versão recente dos ADR tem uma defasagem 
temporal de duas décadas em relação à experiência norte-americana, mas 
se desenvolve de forma relativamente semelhante: inicialmente ancorada na 
arbitragem para, mais tarde, disseminar-se pela conciliação e mediação. 
Por meio de ousada inovação legislativa, o Brasil instituiu a possibilida­
de de as partes resolverem seus conflitos mediante uma arbitragem privada 
e, o mais importante, com a mesma eficácia vinculante de uma decisão 
judicial (Lei 9.307/1996). Embora condicionada à concordância das partes, 
uma vez pactuada a arbitragem, ambos os litigantes seriam compelidos (in­
clusive pelo próprio Estado) a observá-la e a dar cumprimento à decisão 
nela proferida. 
As inovações da Lei da Arbitragem provocaram reflexões profundas 
sobre a natureza da jurisdição e a amplitude das regras processuais. A equi-
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - Curso para programas de graduação em Direito 
paração da eficácia do então ''laudo'' arbitral à da sentença judicial permitiu 
redimensionar a atividade que o Estado realiza sob a alcunha de jurisdição 
(CARMONA, 1998). Seguindo uma linha de estudos fundada na efetividade e 
no acesso à justiça, a ideia de tutela jurisdicional passa a ser compreendida 
em função das carências do direito material. O direito processual, por sua 
vez, passa a ser pautado mais pelo caráter dialógico do debate e da justiça 
da decisão do que a partir da natureza formal da condução estatal. A decisão 
arbitral, nesse sentido, embora não prestada pelo Estado, enquadra-se neste 
conceito de tutela jurisdicional. E o procedimento arbitral, por lei disponível 
às partes, deve atender a uma moldura mínima de devido processo legal, 
formada pelos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da impar­
cialidade do árbitro e do livre convencimento (LA, art. 21, § 2°). Além de 
disponível, o procedimento da arbitragem é mais restrito quantitativamente 
do que as regras que pautam o processo judicial tradicional. 
A recepção da Lei de Arbitragem brasileira não foi imediata. Por cinco 
anos, pendeu contra ela uma impugnação de constitucionalidade junto ao 
Supremo Tribunal Federal, fundada no argumento de violação da garantia de 
acesso à justiça (CF, art. 5°, inciso XXXV). Em 2001, a Corte confirmou 
a constitucionalidade da Lei, por sete votos a quatro. Fundamentou-se no 
fato de a arbitragem se limitar a demandas envolvendo direitos disponíveis 
e, afinal de contas, ''o inciso XXXV representa um direito à ação, e não 
um dever'' (STF, SE 5.206). 
Desde então, e com relativa rapidez, a arbitragem ganhou amplo espaço 
para a solução de disputas comerciais e, em seguida, para as de cunho do­
méstico. O Poder Judiciário brasileiro respondeu com o devido apoio para 
garantir a credibilidade do mecanismo, compelindo os litigantes à arbitragem 
previamente pactuada, deferindo tutelas de urgência e conduzindo a execução 
das decisões arbitrais. Segundo recente pesquisa, o Poder Judiciário brasileiro, 
de modo geral, aplica a lei de arbitragem de acordo com as premissas sobre 
as quais ela foi criada (CBar/FGV, 2009). 
A aceitação e a rápida difusão da arbitragem no Brasil parecem ter 
quebrado o primeiro nível de uma eventual resistência cultural ao uso de 
mecanismos de ADR - resistência que ruiu por completo anos depois, diante 
do clamor público generalizado contra a chamada morosidade da Justiça e 
a utilitária esperança de que acordos reduzissem o volume de processos ju­
diciais. O estado geral de crise da Justiça, somado à nossa vocação para as 
pretensas soluções universais, parecem ter direcionado o apoio inicialmente 
dado à arbitragem para os mecanismos alternativos de solução de conflitos. 
Além da arbitragem - popular no nome, mas ainda cara e restrita a uma 
elite -, faltava-nos um mecanismo que franqueasse a nossa natureza essen­
cialmente cordial e pacífica. A resolução consensual de conflitos, notadamente 
a conciliação e a mediação, ganharam espaço junto aos expedientes forenses 
Cap. 1 - SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS 
com muito mais rapidez e amplitude e muito menos resistência interna que 
a arbitragem enfrentara dez anos antes. 
Sob a premissa ideológica da ''cultura da pacificação'', diversas inicia­
tivas de promoção da conciliação em juízo foram implantadas em todo o 
país, em caráter isolado ou com apoio institucional. Perspicaz análise teórica 
identificou, na formação jurídica brasileira, uma exagerada dependência da 
resolução de conflitos pela decisão judicial - a ''cultura da sentença'', em 
contraposição à ''cultura da pacificação'', que promove a resolução consensual 
(WATANABE, 2005). Tentou-se, primeiramente, a reforma legislativa - que 
naufragou nos vãos do Parlamento. Então, deu-se início às tentativas de 
mudança por meio de políticas públicas específicas - o que, inclusive, faria 
mais sentido se realmente se tratar de uma questão de cultura. 
O Conselho Nacional de Justiça, recém-instituído, apoiou iniciativas se­
torizadas e formalizou as bases para uma política nacional de resolução de 
conflitos, centrada na integração entre os mecanismos formais e decisionais 
aos mecanismos baseados em consenso. Segundo suas próprias justificativas, 
a Resolução n. 125 do CNJ significou, neste aspecto, mais do que um marco 
legal que permitiu a instalação de setores de conciliação junto aos fóruns. 
Tratou-se do marco de uma política pública judiciária, pela qual a resolução 
consensual dos conflitos seria paulatinamente organizada na sociedade civil 
a partir do próprio Poder Judiciário. A partir dele, os tribunais organizaram 
os seus setores de conciliação judicial e, em alguns casos, capitanearam a 
organização de núcleos comunitários de solução de conflitos. 4 
E é este o ponto em que hoje se encontra o movimento em prol dos 
ADR no Brasil: constatado que a questão é de cultura jurídica, mais que de 
carência legislativa, parte-se para as políticas públicas de apoio e dissemi­
nação da resolução consensual. Uma das medidas, talvez a mais frutífera, é 
o investimento na formação de base dos atores do sistema de justiça, para 
instrumentalizá-los com cultura e técnicas que permitam operar métodos 
variados e adequados conforme o conflito em questão. Em larga medida, 
esta obra didática se filia a este propósito específico. 
4 A Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça visa instituir uma ''Política Judiciá­
ria Nacional de tratamento dos conflitos de interesses''. Confere aos órgãos judiciários 
a tarefa de ''oferecer mecanismos consensuais de soluções de controvérsias, para além 
da solução dada por sentença, como a mediação e conciliação e prestar atendimento e 
orientação ao cidadão''. Fixa as bases para essa política: ''centralização das estruturas 
judiciárias, adequada formação e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores, 
bem como acompanhamento estatístico específico, sendo possível firmar parcerias com 
entidades públicas e privadas para a prestação do serviço''. E, no âmbito dos Tribunais, 
determina que mantenham Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de 
Conflitos e Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, para realização das 
sessões de conciliaçãoe mediação e atendimento e orientação ao cidadão. 
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - Curso para programas de graduação em Direito 
2.2 Arbitragem, mediação e conciliação são espécies do mesmo gênero? 
Os mecanismos de ''ADR'' são todos iguais? 
Os mecanismos de ADR são bastante diferentes entre si. O que lhes 
permite integrar a mesma categoria é o fato de serem todos, de determinado 
ponto de vista, uma ''alternativa'' à jurisdição. Isso fica bastante claro ao 
compararmos os dois principais mecanismos alternativos em desenvolvimento 
no Brasil: a arbitragem e a conciliação judicial. Por mais que impulso sistema­
tizante nos induza a enquadrar arbitragem, mediação e conciliação no mesmo 
gênero dos ADR, é preciso atentar para diferenças essenciais na natureza e, 
consequentemente, no cabimento e operação desses mecanismos. 
Suas características funcionais são bastante distintas. Arbitragem e conci­
liação são, ambas, manifestações de justiça informal - ou menos formal que 
a jurisdição estatal. Mas são mecanismos diferentes entre si, com origem em 
contingências distintas para servir a interesses específicos. Segundo Auerbach, 
transcrito abaixo, a arbitragem nasceu para resolver conflitos complexos, 
verificáveis em uma camada específica da sociedade, que já utilizava os 
serviços de justiça, mas estava insatisfeita com seus resultados. E a mediação 
e conciliação foram inicialmente oferecidas a uma ''clientela marginal'', com 
pouco acesso ao sistema de justiça. Como analisa James Auerbach: 
''Conciliation was a reform offered by legal community to a marginal 
clientele; it was designed to resolve the claims of poor people who could not 
aff ord counsel, and who were especially victimized by court congestion and 
delay. Arbitration, by contrast, expressed the preference of commercial interests, 
especially in New York, for self-regulation untrammeled by the intrusion of law 
and lawyer'' (AUERBACH, 1983, p. 96). 
Se a arbitragem aparece com caráter de autorregulação de demandas 
específicas, a versão contemporânea da conciliação nasce para assistir a uma 
política social específica, em coro com a assistência jurídica gratuita, os 
juizados de pequenas causas e os defensores públicos. Registra-se que, em 
Cleveland, 1913, foi implantado um setor de conciliação junto ao tribunal 
local para atender os litigantes sem condições de contratar um advogado 
em demandas de até 35 dólares. O procedimento era voluntário e informal. 
Esse modelo foi em seguida implantado em Chicago, em Nova Iorque e na 
Filadélfia, sempre por intermédio do estímulo à harmonia e o consenso em 
lugar do conflito e animosidade. (AUERBACH, 1983, p. 97). 
A questão aqui é saber se, a partir dos distintos propósitos iniciais, a 
arbitragem e a conciliação resultariam em algum desigual resultado de acesso 
à justiça. Na conclusão de Auerbach, a origem distinta levou a resultados 
também distintos: ''conciliation limped along in a state of neglect, while 
Cap. 1 - SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS 
arbitration fiourished to become a national institution - deeply enmeshed, 
ironically, in the legal system '' (idem). 
Para o Brasil, é possível por ora afirmar que o trajeto dos mecanismos 
foi similar: uma inicial permissão legal para os mecanismos arbitrais seguido 
de uma política pública de disseminação dos mecanismos consensuais. Resta 
investigar eventuais resultados de desigual acesso à justiça na experiência 
brasileira - sobre a qual só é possível dizer que parece caracterizada pelo 
incentivo e subsídio da própria Justiça estatal, dentro de uma política de 
redução do contingente de processos judiciais. 
2.3 ADR, jurisdição e processo judicial: quem é o ''alternative'' e quem é o 
''appropriated''? 
A experiência recente com os mecanismos de ADR permite afirmar 
que eles servem para resolver vários tipos de conflitos e, em alguns casos, 
sua solução parece a mais natural, adequada, legítima, efetiva e justa. Ou 
seja, em muitos casos eles são a solução mais adequada para o conflito. 
Consequentemente, nesses casos, a jurisdição estatal e o processo judicial 
perderiam a sua hegemonia ou o seu caráter de mecanismo padrão - como 
afirma a literatura norte-americana, deixariam de ser o ''one size .fits ali 
litigation''. 5 
Esta constatação nos permite indagar o que significa, ao certo, o conceito 
de ''altemative'' da sigla ADR. Do ponto de vista de adequação do método 
ao conflito, em alguns casos, o ADR não é o alternativo, mas o principal 
- no sentido de ''o mais adequado''. E a jurisdição, sendo menos adequada 
ao conflito, se tomaria a alternativa - no sentido de ser menos adequada e, 
assim, o meio ''subsidiário''.6 
Esta inversão de adequação e prioridade entre a jurisdição e os ADR 
pode acontecer em diversos tipos de conflitos, inclusive os de natureza in­
disponível, como os de direito de família, direito penal e de direito público. 
Embora tradicionalmente absorvidos pela jurisdição estatal, é comum estes 
5 
6 
Como descreve NOLAN-HALEY, 1992, p. 1 . 
Assumo, aqui, a confusão proposital entre ser o método adequado e ser principal, assim 
como entre o método ser alternativo e subsidiário. E verdade que, como analisaram dois 
alunos meus, quando lhes apresentei este texto em versão não definitiva, ''ser um método 
o apropriado não significa que ele seja o regular; ser inapropriado, ou genérico, não o 
transformaria num método alternativo. Apropriado é aquilo que se tomou próprio e que, 
logo, exclui uma generalidade''. De algum modo, eles estão corretos. Aqui, contudo, 
confundo propositalmente as duas grandezas para facilitar o raciocínio sobre o caráter 
apenas aparentemente alternativo dos ADR. 
NEGOCIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM - Curso para programas de graduação em Direito 
casos serem hoje solucionados pelos mecanismos de ADR com aparente alto 
grau de satisfação das partes. 7 
O caráter de acessoriedade e a suplência que caracterizavam os ADR em 
sua concepção original cedem posto ao caráter de ''mais adequado'' e, portanto, 
ordinário e principal. Por conta disso, não é dificil encontrar quem defenda 
que locução ''altemative'' da sigla ADR seja suplantada pelo ''appropriated'', 
que melhor exprime o caráter de adequação para determinados conflitos. 
Nestes casos, a lógica não nos permite escapar, o método ''altemative'' seria 
o próprio processo judicial estatal. 
Na experiência brasileira, a atribuição de caráter principal ou acessório 
à jurisdição e aos ADR é ainda menos nítida, já que, como vimos, a conci­
liação e a mediação têm sido integradas à jurisdição oficial, sob patrocínio 
e condução do próprio Poder Judiciário. As políticas dos órgãos de cúpula 
da Justiça brasileira, como o Conselho Nacional de Justiça ( v.g. , Resolução 
125, supra) e o Supremo Tribunal Federal, assim como o incentivo que os 
magistrados em geral têm dado à realização de acordos nos processos sob 
sua condução, são exemplos mais que suficientes do caráter oficial da dis­
seminação dos ADR no Brasil. 
Do ponto de vista teórico, a pluralidade de métodos de resolução de 
conflitos impõe novas questões para a ciência processual: os ADR podem ser 
um exercício da jurisdição? Existe atividade jurisdicional além do processo 
e decisão judicial? Existe jurisdição na resolução consensual realizada pelo 
próprio Poder Judiciário? Do ponto de vista mais prático, os ADR devem 
ser usados antes, durante ou depois do processo judicial? Os ADR em juízo 
devem ser promovidos pelo juiz ou por um agente com formação específica? 
Como são integrados o processo judicial e o método de ADR quando operados 
no mesmo caso? Que aberturas devem ser feitas no procedimento judicial ( e, 
de modo geral, na teoria do processo) para permitir esta interação? 
A dogmática processual romano-germânica baseia-se em conceitos de 
jurisdição e de processo que apenas com algum ajuste comportam os meca-
7 A Lei 9.099/1995, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, prevê a pos­
sibilidade de transação criminal para os chamados