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Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 1 Direito Internacional, Público e Privado - Caderno de Estudos Conteúdo a ser estudado: - Introdução ao Direito Internacional Público. - Estudo dos tratados internacionais. - Estudo da personalidade Internacional: Estado, Organizações Internacionais, - Coletividades não estatais, população, estrangeiros no sistema internacional. - Discussão sobre os meios de solução dos conflitos internacionais. - Introdução do Direito Internacional Privado brasileiro. - Estudo dos Contratos Internacionais. - Regras de conexão e de jurisdição internacional. ___________________________________ Introdução ao Direito Internacional Público. Podemos definir o Direito Internacional Público como: O conjunto de normas jurídicas que rege a comunidade internacional,determina direitos e obrigações dos sujeitos, especialmente, nas relações mútuas dos Estados e, subsidiariamente, das demais pessoas internacionais, como determinadas organizações, bem como dos indivíduos. (ACCIOLY,2014, p. 28). - Os tratados acabaram auxiliando a reger essas relações. O Direito Internacional Público surgiu com a preocupação de reger as relações que envolviam os estados, sendo que, com o surgimento da Sociedade das Nações (ou Liga das Nações), em 1919, as organizações internacionais também passaram a ser objeto de especial interesse desse ramo da Ciência Jurídica. Isso se deu, em especial, pela importância que essas organizações, pouco a pouco, foram ganhando nas relações internacional, pois elas se tornaram um importante canal institucional para o trato de questões que envolvem interesses conjuntos dos estados. Definição Pela Doutrina: • Direito Internacional Privado : regula a relação entre os particulares e os seus interesses de ordem privada com características internacionais. • Direito Internacional Público: é o conjunto de princípios e normas, positivas e costumeiras,representativas dos direitos e deveres aplicáveis no âmbito da sociedade internacional. **** Obs: Nas doutrinas há um certo pensamento entre o reconhecimento da “pessoa” como sujeito do Direito Internacional Público, alguns doutrinadores acabam mencionando que o sujeito por ser pertencente ao Estado não fazem parte da representação individual do Direito Internacional Público. • Direito Interno O princiapl instrumento normativo que gera as relações é a “LEI”. O Direito Interno, vai se preocupar com a pacificação de conflitos que ocorrem dentro da sociedade. - Importância da Lei - Estado tem papel de pacificar conflitos - Poder Judiciário ( atuando na representação do Estado ) - Possibilidade do Estado impor condutas – USO DA FORÇA - Hierarquia das Normas - Verticalização O Direito Interno é marcado por uma hierarquia de normas (constituição,normas legais, normas infralegais etc.), as quais formam um sistema que se destaca pela sua verticalização. Já o Direito Internacional, caracteriza-se pela horizontalização de seu sistema normativo, sem que haja uma noção de subordinação, em uma verdadeira coordenação normativa; As condutas interestatais são reguladas difusamente por acordos negociados e firmados bilateral ou multilateralmente entre os sujeitos de Direito Internacional, bem como por outras fontes, em especial, os costumes e princípios gerais. Há, contudo, nas últimas décadas, uma particular situação na Europa com a criação de seu bloco regional (União Europeia), que, dentre outras características, desenvolveu um órgão legislativo comum (para algumas questões), o Parlamento Europeu. Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 2 • Direito Internacional: - Tem a necessidade de respeitar as sberanias dos Estados; - Organismos Internacionais: * Não são um “poder central” * Todos os Estados tem o mesmo poder de decisão - Negociação e a busca do consenso - Coordenação Normativa – horizontalização - Não existe imposição de vontade * A ONU não tem poder de impor decisões ao Estado, porque a própria carta da Onu estabelece que deve ser respeitada a soberânia daquele Estado, então é de suma importâncian buscar dentro do Direito Internacional um acordo, ou uma forma de consenso. • Fontes do Direito Internacional Público O Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) estabelece, em seu artigo 38, quais fontes do Direito Internacional Público utilizará para resolver as controvérsias que a ela forem levadas. - Dentro do “Estatuto da Corte Internacioanl de Justiça “ * Tratados Internacional * Costumes Internacionais ( tem grande importancia dentro do sistema normativo) - Os costumes internacionais são práticas gerais aceitas como sendo um direito. São a segunda grande fonte formal e, historicamente, a mais antiga. Para a formação de um costume, é preciso dois elementos: o material, repetição generalizada de certos atos, e o psicológico, a convicção de que tais atos são praticados por obrigação. Os costumes devem ser provados para que tenham validade. * Principios Gerais do Direito - Os princípios gerais do Direito são fontes de difícil identificação e muitos já estão convertidos como tratados ou já são considerados como costume. Os princípios são normas que partem do Direito dos Estados, ou Direito Doméstico, e passam a ser aceitos na ordem Internacional. Podemos considerar, por exemplo, os princípios da boa- fé, da proteção da confiança e do direito adquirido, como princípios gerais do Direito. * Doutrina (dos juristas mais qualificados) * Decisões Judiciais das Cortes Internacionais * Emprego da Equidade: - é uma fonte auxiliar, onde ela é usada em situações bem especificas - a busca de uma decisão mais justa. O Direito Internacional atravessa as fronteiras dos Estados, criando um sistema de normas jurídicas que regulamentam as atividades entre as nações. As fontes do Direito Internacional são o que determina de qual meio provêm ou podem provir as normas jurídicas, ou seja, o que compõe esse Direito. Para a maioria dos autores sobre o tema, as fontes se dividem em materiais e formais. As fontes materiais são o conteúdo de uma norma jurídica, elas determinam como uma norma jurídica será elaborada. Fatores sociológicos, econômicos, psicológicos e culturais levam a uma tomada de decisão que depois poderá ser formalizada nas outras fontes do Direito Internacional. As fontes materiais se referem essas decisões. As fontes formais são os métodos e processos de criação de normas jurídicas. Estão citadas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça: 1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d) sob ressalva da disposição do artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. 2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem. O art. 38 não tem o objetivo de ser taxativo. Nele, estão apenas exemplificadas as possíveis fontes do Direito Internacional. Além disso, o Estatuto não estabelece um nível hierárquico entre as fontes, ou seja, não há grau hierárquico entre as fontes do Direito Internacional. Veja a Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 20213 seguir quais são as fontes formais expressas no art. 38. • Tratados Internacionais: De maneira geral, os tratados internacionais são a principal fonte do Direito Internacional. Para a validação de um tratado, é necessária a participação direta e democrática dos Estados envolvidos. Eles são fonte direta, clara e de fácil comprovação pois é preciso a sua documentação escrita e ratificada (assinada) por todos os Estados que se comprometem a cumprir as suas normas. - Convenção de Viena: * 1969 – nesta convenção somente os Estados que poderiam participar da elaboração de tratados. * 1986 – nesta convenção é colocada expressamente que as organizações internacionais tambem podem participar da criação dos tratados. - Fundamentos: * Boa-Fé * Pacta sunt servanda: significa que os pactos devem ser cumpridos. Ela representa o “principio da força obrigatória dos contratos”, que diz que: “ se as partes estiverem de acordo e desejarem se submeter a regras estabelecidas por elas próprias, o contrato obriga seu cumprimento como se fosse lei. - Denominação: * carta , estatuto, convenção, concordata (em alguns casos), e etc. - Condição de Validade dos Tratados: * Capacidade das partes pactuantes * agente habilitados – carta de plenos poderes * Mutuo Consenso - Bilaterais - Multilaterais = 2/3 dos presentes votantes - Reservas – (podendo haver partes do tratado que os votantes podem ter discondância) * Objeto licito e juridicamente possível Para a validade do tratado internacional, é necessário atender as seguintes condições: haver consentimento mútuo entre os signatários, haver capacidade das partes (são capazes no âmbito internacional: os Estados, as Organizações Internacionais, a santa sé, conhecida popularmente como vaticano e a palestina), haver habilitação dos agentes signatários (estes são trazidos pela Carta Maior, ou seja, a Constituição de cada organismo; no caso do Brasil, a CF/88 prevê que o Presidente da República e o Ministro das Relações Exteriores são plenipotenciários plenos, ou seja, têm poderes plenos, enquanto o Chefe de Missão Diplomática e o Detentor de Carta de Plenos Poderes são plenipotenciários relativos, ou seja, podem atuar, mas têm poderes restringidos) e haver objeto lícito. Os tratados internacionais podem ter como objeto toda relação em que seja possível identificar um elemento internacional como vínculo da relação. Para um tratado internacional ser incorporado ao direito interno de um Estado, deve-se consultar seu ordenamento interno (Constituição) para identificar se este adota a teoria monista ou a dualista. A teoria monista entende que o direito nacional e o direito internacional são um só, portanto este pode ser incorporado automaticamente à aquele. Por outro lado, a teoria dualista, adotada pelo Brasil, preza pela soberania do Estado, devendo o direito internacional passar por um rigoroso processo de incorporação para poder se incorporado ao regimento interno do país. - Outras Medidas: * Ratificação do tratado * Registro e depósito na ONU - Sabemos que certos tratados podem ser aplicados internamente. Quando isso acontece, a regra em geral é que eles ingressem no sistema jurídico na mesma hierarquia das leis. - Mas quando estivermos falando de tratado dos Direitos Humanos, acaba sendo diferente. - Além das fontes primárias, o Direito Internacional também possui como fontes decisões judiciárias e as doutrinas publicistas. Elas são chamadas de “novas fontes” ou “meios auxiliares”. Podemos citar: jurisprudência – interpretações feitas pelos tribunais que acabam determinando uma norma. São consideradas como meio auxiliar pois dela não nascem novas normas, apenas são registradas formas de interpretação do direito. Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 4 doutrina dos publicistas – publicistas são aqueles que são versados em direito público. Como possuem conhecimento para tal, suas interpretações do direito também podem ser consideradas meios auxiliares assim como a jurisprudência. analogia e equidade – entram como meio auxiliar no caso da falta de norma jurídica para um determinado caso. Tem como objetivo chegar a decisão mais justa para conflitos de interesses. A analogia é a aplicação de uma norma jurídica feita para servir a um outro caso semelhante, enquanto a equidade ocorre quando não há norma jurídica capaz de abranger o caso determinado. erga omnes – obrigações impostas a todos, independentemente de aceitação. Tem por finalidade preservar valores fundamentais internacionais jus cogens – conjunto de normas que se sobrepõem à autonomia da vontade do Estados. São hierarquicamente superiores às normas convencionais e não podem ser revogadas nem por tratados ou por costumes. Dentre elas estão a proibição da agressão, do genocídio e da escravidão. ***OBS: Os tratados de Direitos Humanos assinados pelo Brasil após 2004 passaram por um processo de ratificação, eles ingressaram no nosso sistema na mesma hierarquia da Constituição como uma Norma Constitucional. Já os tratados de Direitos Humanos que foram ratificados pelo Brasil e aplicados “Internacionalmente” antes da emenda (EC nº45/04), eles ingressaram no sistema juridico como Norma Supralegal, ou seja, acima da lei e abaixo da Constituição. • Classificação: a) Quanto à forma, os tratados podem ser classificados pelo número de partes (bilateral se houverem apenas dois signatários, ou multilateral se houverem três ou mais signatários) e pelo seu procedimento de criação (simplificado se o simples ato de assinar já passa a gerar efeitos, ou solene se necessita de um processo rigoroso de incorporação à ordem interna). *** Obs: A forma solene sempre prevalece sobre a norma simplificada, de forma que se 30 sujeitos firmarem um tratado internacional, 29 deles adotarem a forma simplificada e apenas 1 adotar a forma solene, este tratado será solene. b) Quanto à natureza de normas os tratados podem ser classificados como contratos (obrigam apenas os signatários) ou normativos (criam normar que obrigam inclusive terceiros). c) Quanto à execução no tempo os tratados podem ser classificados como estáticos (geram efeitos uma única vez e param de gerar) ou dinâmicos (continuam gerando efeitos). d) Quanto à execução no espaço os tratados podem ser classificados como espaciais (têm incidência em todo o cenário internacional) ou restritos (apenas geram efeito em determinado local). ____________________________________ Unidade 01 – Introdução ao Direito Internacional O Direito Internacional Público surgiu com a preocupação de reger as relações que envolviam os estados, sendo que, com o surgimento da Sociedade das Nações (ou Liga das Nações), em 1919, as organizações internacionais também passaram a ser objeto de especial interesse desse ramo da Ciência Jurídica. Isso se deu, em especial, pela importância que essas organizações, pouco a pouco, foram ganhando nas relações internacional, pois elas se tornaram um importante canal institucional para o trato de questões que envolvem interesses conjuntos dos estados. Embora as relações internacionais tragam importantes reflexos para a vida dos indivíduos, o Direito Internacional Público, originalmente, não reconhecia a pessoa humana como sujeito de direitos internacionais. Nessa visão, as pessoas integram os estados e esses é que podem ser sujeitos de obrigações das relações internacionais. Essa concepção começa a se modificar com a sucessão de situações decorrentes do término da Segunda Guerra Mundial, quando se viu a necessidade de que o Direito Internacional Público deixasse de ter como objeto somente as relações interestatais, passando a se preocupar com os indivíduos. Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre– 2021 5 Nesse Direito Internacional da Pós- Modernidade, o ser humano tem um crescente papel, especialmente, em razão da preocupação em se estabelecer e proteger direitos a ele inerentes, os quais devem ser universalmente observados. - Direito Interno e Direito Internacional Podemos afirmar que as relações jurídicas internas em nosso sistema são regidas, sobretudo, pela lei e pelo importante papel do Estado na pacificação dos conflitos. Precisamos entender que os conflitos são inevitáveis nas sociedades humanas,tendo o Estado o importante papel de resolvê-los aplicando o direito interno, o que, em muitos casos, acarreta a aplicação de sanções e a imposição de obrigações não desejadas pelas partes – mesmo que, para isso, seja necessário o uso da força. Nesse particular, é destacado o papel do Poder Judiciário que atua por meio de juízes e tribunais em diversas áreas. Na ordem internacional, contudo, os mecanismos são diferentes. Em primeiro lugar, precisamos destacar os seguintes elementos: • Nas relações internacionais sempre deve ser respeitada a soberania dos estados; • Os organismos internacionais não são um poder central. Eles não têm características que possibilitem que suas decisões sejam impostas, pois isso afetaria a soberania dos Estados envolvidos; • Nesses organismos internacionais, os estados possuem todos o mesmo poder de decisão. Dessa forma, por exemplo nas votações, o voto de um Estado possui o mesmo poder que o voto de qualquer outro Estado; • Os principais mecanismos de decisão estão voltados para a negociação e o consenso. No Direito Internacional, os tratados e outras fontes são importantes instrumentos para a solução de controvérsias, sendo que, em alguns casos, tambem podem ser utilizados tribunais. Muitos de nós têm uma grande dificuldade de entender o funcionamento da solução de controvérsias sem que haja uma “lei” para reger as relações envolvidas; mas não podemos confundir “lei” e “Direito”. Como veremos, o Direito Internacional possui outras fontes que podem e devem ser exploradas! Com isso, podemos afirmar que: • O Direito Interno é marcado por uma hierarquia de normas (constituição, normas legais, normas infralegais etc.), as quais formam um sistema que se destaca pela sua verticalização. Já o Direito Internacional, caracteriza-se pela horizontalização de seu sistema normativo, sem que haja uma noção de subordinação, em uma verdadeira coordenação normativa; • As condutas interestatais são reguladas difusamente por acordos negociados e firmados bilateral ou multilateralmente entre os sujeitos de Direito Internacional, bem como por outras fontes, em especial, os costumes e princípios gerais. Há, contudo, nas últimas décadas, uma particular situação na Europa com a criação de seu bloco regional (União Europeia), que, dentre outras características, desenvolveu um órgão legislativo comum (para algumas questões), o Parlamento Europeu. - O DIREITO INTERNACIONAL PODE INTERFERIR NODIREITO INTERNO DE CADA ESTADO ? Segundo a Carta das Nações Unidas: Carta das Nações Unidas Artigo 2º. A Organização e seus Membros, para a realização dos propósitos mencionados no Artigo 1º, agirão de acordo com os seguintes princípios: [...] 7. nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as Nações Unidas a intervirem em assuntos que dependam essencialmente da jurisdição de qualquer Estado ou obrigará os Membros a submeterem tais assuntos a uma solução, nos termos da presente Carta; este princípio, porém, não prejudicará a aplicação das medidas coercitivas constantes do Capitulo VII. Dessa forma, qualquer medida de Direito Internacional deve respeitar a ordem interna de cada Estado, ou seja, a soberania de cada Estado, mesmo que, com isso, ele esteja Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 6 sujeito a sanções estabelecidas em tratados e acordos internacionais. - Fontes do Direito Internacional As fontes do direito Internacional estabelecem padrões de comportamentos (direitos e deveres), servindo, em várias situações, como importante elemento nas decisões de controvérsias. O principal órgão judiciário da Organização das Nações Unidas (ONU) é a Corte Internacional de Justiça (CIJ)3, cujo estatuto está anexo à Carta da ONU4. Nele, especificamente em seu artigo 38, encontraremos quais são as principais fontes do Direito Internacional. Estatuto da Corte Internacional de Justiça Artigo 38. 1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; c) os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas; d) sob ressalva da disposição do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. 2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir sobre uma questão ex aeque et bano, se as partes com isso concordarem. Simplificando, podemos afirmar que essas fontes são as seguintes: • Tratados e convenções internacionais; • Costume internacional; • Princípios gerais do direito; • Decisões judiciais das cortes internacionais; • Doutrina dos juristas de maior competência de todas as nações. Nessa listagem, devemos destacar que as duas últimas fontes são, na verdade, meios auxiliares para a determinação das regras de direito, ou seja, são fontes auxiliares. Também deve ser destacado que o artigo 38.2 do estatuto permite que a Corte decida em uma questão ex aeque et bano, ou seja, “segundo a equidade e o bem” (SILVA, 1998), mas desde que as partes com isso concordem. Também deve ser destacado que o artigo 38.2 do estatuto permite que a Corte decida em uma questão ex aeque et bano, ou seja, “segundo a equidade e o bem” (SILVA, 1998), mas desde que as partes com isso concordem. - Tratados Internacionais : Em 1969, foi firmada a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, sendo que essa norma somente reconhecia o direito de participação dos estados na formulação desse instrumento. Essa convenção, em razão de sua importância para disciplinar essa fonte elementar do Direito Internacional, é conhecida como Lei dos Tratados, Código dos Tratados ou Tratado dos Tratados. Em 1986, foi realizada uma segunda convenção na mesma cidade de Viena, que, complementando a primeira, expressamente, reconheceu a possibilidade de participação de organizações internacionais na formulação dos tratados. Também ficou estabelecida a possibilidade de que tratados sejam criados tendo por signatários somente organizações internacionais. A grande vantagem dos tratados em relação às outras fontes é que eles possuem maior estabilidade e segurança. Isso porque pressupõem uma participação mais ativa e consensual dos pactuantes (em razão da oportunidade de ampla negociação e exercício da vontade livre), além de constituírem normas escritas (que permitem maior facilidade de comprovação de seu conteúdo). Podemos apontar três fundamentos para a formação dos tratados. Esses três fundamentos são apresentados expressamente no preâmbulo da Convenção de Viena de 1969: • Princípio do Livre Consentimento; • Princípio da Boa-fé; Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 7 • A regra pacta sunt servanda. Deve ser destacado que a definição de tratado apresentada por essa convenção, em sua parte final, utiliza a expressão“qualquer que seja a sua denominação específica”, indicando que a denominação tratado é um termo genérico. Esse gênero possui diversas espécies, com variadas denominações usualmente empregadas; contudo, não há muita precisão técnica na escolha desses nomes: • A expressão Carta indica os tratados mais relevantes, tais como a Carta das Nações Unidas; • Já a expressão Estatuto acabou sendo utilizada para denominar as normas de regência da Corte Internacional de Justiça; • Tem sido bastante comum o uso da denominação Convenção em tratados multilaterais, em especial aqueles que estabelecem codificações; • Já a expressão Concordata é utilizada em tratados assinados pela Santa Sé com estados que possuem população católica. - Condições de Validade: As condições de validade dos tratados internacionais são as seguintes: • Capacidade das partes pactuantes; • Os agentes que participam de sua elaboração devem estar habilitados; • Consentimento; • Objeto lícito e juridicamente possível. - Conssentimento Nos tratados bilaterais, o consentimento dos Estados e das organizações internacionais participantes é essencial para a formulação e adoção de um tratado. Dessa forma, todos aqueles que participam de sua elaboração devem consentir seus termos. Já se o tratado é formulado em uma conferência mundial (tratado multilateral), a adoção de seu texto se faz se houver o consentimento pela maioria de dois terços dos estados presentes e votantes. - Costume Internacional O costume é uma prática geral e constante, aceita como sendo de direito, adotada em determinada situação de fato pelos sujeitos de Direito Internacional em razão da convicção de sua obrigatoriedade. O costume apresenta dois elementos constitutivos: • Elemento material (ou externo): são procedimentos repetidos, ou seja, realizados reiteradamente pela sociedade ao longo do tempo. O costume é mais amplo que o mero uso (que é um de seus elementos constitutivos) e tem natureza obrigatória, pois é prática consagrada de longa data nas relações internacionais; • Elemento subjetivo (ou psicológico): a opinio juris vel necessitatis, ou seja, a convicção de que tal prática funciona como lei, sendo jurídica e justa. - Principios Gerais Do Direito A doutrina e a jurisprudência internacional atuais consideram os princípios gerais do direito elemento importante para a interpretação dos tratados e a aplicação dos costumes. Particularmente no Direito brasileiro, o artigo 4º da Constituição Federal brasileira consagra os princípios que devem nortear as relações internacionais do Brasil. Apesar de serem considerados como fonte interna, o conteúdo desses princípios acabam por nortear as nossas relações internacionais. Constituição Federal Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 8 Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino- americana de nações. Unidade 02 – Personalidade do Direito Internacional A personalidade jurídica internacional, de acordo com a definição da Corte Internacional de Justiça, “trata-se da capacidade de ser titular de direitos e obrigações internacionais, dependendo esses direitos e obrigações dos objetivos e funções atribuídos à organização, sejam eles enunciados ou implicados por seu ato constitutivo ou desenvolvidos na prática”. Na União Européia, a Comunidade Européia da Energia Atômica (Euratom) e a Comunidade Econômica Européia, que compõem a organização internacional, até a redação do Tratado de Lisboa, em dezembro de 2007, tinham personalidades jurídicas próprias, enquanto a personalidade jurídica da União Européia em si era questionável. Uma das grandes mudanças trazidas por este tratado é, então, o esclarecimento quanto à personalidade jurídica da organização – que agora passaria a ser única –, como uma resposta à exigência de mudanças trazida pelos desafios da integração, tendo em vista, principalmente, o grande aumento do número de Estados-membros. Esta pesquisa objetiva a análise da importância prática desta modificação na representação internacional da organização. Através da análise da situação européia, pretende-se demonstrar a relevância de os tratados constitutivos das organizações internacionais especificarem, ou não, a vontade de seus países-membros de constituir uma personalidade jurídica internacional para a organização. No entanto, isto não parece ser o suficiente para que as organizações tenham representação internacional de forma igualitária. Por isso, estudaremos a participação da União Européia na Conferência de Haia e os esforços possíveis de serem realizados para que o Mercosul também possa participar, tendo em vista que este possui personalidade jurídica já formalizada desde o advento do Protocolo de Ouro Preto, em 1994. Extinção e sucessão de estados O desaparecimento de qualquer dos elementos constitutivos do Estado ocasiona a sua extinção total ou parcial. Será total, quando decorrente da fusão, anexação total ou desaparecimento do território, e parcial, quando estiver caracterizada, de qualquer forma, a restrição de sua soberania. A Convenção de Viena sobre Sucessão de Estados em Matéria de Tratados (1978) dispõe que a “sucessão de estados significa a substituição de um Estado por outro na responsabilidade das relações internacionais de um território”, ou seja, há uma transferência de direitos e obrigações do Estado extinto para outro Estado – anteriormente existente ou formado nesse ato. As principais modalidades de sucessão de estados são: • Emancipação: é a aquisição da independência de uma colônia em relação ao estado controlador. Ex.: Brasil, em relação a Portugal; • Fusão: é a união de dois ou mais Estados para formar um terceiro, com nova personalidade jurídica internacional. Ex.: Unificações alemã e italiana; • Anexação total: ocorre quando um Estado é absorvido (anexado) plenamente por outro, extinguindo-se a personalidade internacional do primeiro. Ex.: Etiópia, quando anexada à Itália de Mussolini; • Anexação parcial: ocorre quando um Estado perde parcela de seu território em favor de outro. Ex.: transferências de territórios depois das guerras mundiais. - ONU – Organização Das Nações Unidas A Organização das Nações Unidas foi fundada oficialmente em 24 de outubro de 1945, em São Francisco, Estados Unidos, por 51 países, logo após o fim da Segunda Guerra Mundial, sendo que a sua primeira Assembleia Geral foi realizada em 10 de janeiro de 1946 no Westminster Central Hall, localizado em Londres. Em 1952, foi inaugurada a sua atual sede, na cidade de Nova York, devendo ser destacado que entre as pessoas envolvidas na elaboração do projeto de suas instalações estava o brasileiro Oscar Niemayer. Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 9 Seu principal documento de regência é a Carta das Nações Unidas que, dentre outros vários assuntos, indica seus propósitos. - Membros Atualmente a ONU é composta por 193 estados-membros, que participaram de sua criação ou que, posteriormente, solicitaram a sua filiação nos termos do artigo 4 da Carta Para ser admitido na ONU, um Estado deve, inicialmente,apresentar um pedido para o Secretário Geral atestando que se compromete com os princípios da Carta e solicita a sua admissão. Essa solicitação é encaminhada ao Conselho de Segurança (CS), onde precisa ser aprovado. Em seguida, esse requerimento é remetido para a Assembleia Geral (AG), na qual, novamente, precisa obter a aprovação. Os principais órgãos da estrutura da ONU são: • Assembleia Geral; • Conselho de Segurança; • Conselho Econômico e Social; • Secretariado; • Conselho de Tutela; • Corte Internacional de Justiça. - Assembléia Geral É o mais importante órgão deliberativo da ONU, sendo constituído por todos os membros dessa organização que se reúnem em sessões anuais (iniciadas em setembro de cada ano). Nela, cada membro tem um voto e não existe, tal como ocorre no Conselho de Segurança, o direito a veto. Em cada sessão, é eleito um presidente desse órgão. Além das sessões anuais regulares, podem ocorrer sessões especiais, as quais podem ser convocadas, nos termos do artigo 20 da Carta da ONU, a pedido: • do Secretário Geral; • do Conselho de Segurança; • da maioria dos Membros das Nações Unidas. Há duas formas de os assuntos serem decididos: • Nas chamadas questões importantes, a decisão se dá pela maioria de dois terços dos membros presentes e votantes. As questões importantes são as seguintes: recomendações relativas à manutenção da paz e da segurança internacionais; eleição dos Membros não permanentes do Conselho de Segurança; eleição dos membros do Conselho Econômico e Social; eleição dos Membros do Conselho de Tutela; admissão de novos Membros das Nações Unidas; suspensão dos direitos e privilégios de Membros; expulsão dos Membros; questões referentes ao funcionamento do sistema de tutela e questões orçamentárias; • Nas demais questões apreciadas pela Assembleia Geral, a decisão se dá por maioria de votos dos países presentes e votantes. Muito embora tenha sido estabelecido o quórum de aprovação das suas deliberações, o costume desse órgão é que se busque, ao máximo, a formação de consenso para as questões de sua competência, assim sempre se persegue o ideal de que as decisões sejam unânimes, muito embora nem sempre isso seja possível. No que concerne às suas funções, a Assembleia deve discutir e fazer recomendações sobre temas relacionados às competências da ONU; discutir e fazer recomendações relativas sobre desarmamento e regulamentação de armamentos; considerar os princípios gerais de cooperação na manutenção da paz e da segurança internacionais” e fazer recomendações relativas a tais princípios (artigo 11); fazer estudos e recomendações sobre cooperação internacional, nos diferentes domínios econômicos, culturais e sociais, codificação e desenvolvimento do Direito Internacional e fazer recomendações para a solução pacífica de qualquer situação internacional. - Conselho de Segurança O Conselho de Segurança (CS) é órgão permanente da ONU, vale dizer, e permanece em funcionamento ao longo do ano. Não obstante, embora se reuna ordinariamente na sede da ONU, em Nova Iorque, nada impede que o Conselho realize encontros em outras localidades. É formado por quinze membros, sendo: Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 10 • Cinco Membros Permanentes: - China; - Estados Unidos; - Rússia; - França; e - Reino Unido. • Dez Membros Não Permanentes: que são escolhidos pela Assembleia Geral (AG) para um mandato de dois anos. Os Cinco Membros Permanentes ou Cinco Grandes são os cinco Grandes Vitoriosos da Segunda Guerra Mundial que, nessa qualidade de protagonistas, angariaram privilégios e poderes diferenciados dos demais estados. Vale ressaltar que os membros permanentes possuem o poder de veto. Na eleição dos Dez Membros Não Permanentes, devem ser considerados os seguintes elementos descritos no artigo 23.1 da Carta da ONU: • a contribuição dos Membros das Nações Unidas para a manutenção da paz e da segurança internacionais e para os outros propósitos da Organização; • a distribuição geográfica equitativa. Os membros do Conselho de Segurança (permanentes e não permanentes) se alternam na presidência desse órgão, sendo que a troca ocorre mensalmente, considerando para tanto a ordem alfabética (em inglês) do nome dos estados que fazem parte dele. Os membros do Conselho de Segurança (permanentes e não permanentes) se alternam na presidência desse órgão, sendo que a troca ocorre mensalmente, considerando para tanto a ordem alfabética (em inglês) do nome dos estados que fazem parte dele. Pautando-se pelos princípios orientadores da ONU, o Conselho de Segurança deve buscar, precipuamente, uma solução pacífica para conflitos. Em casos extremos, ele pode impor as seguintes sanções: • A interrupção completa ou parcial das relações econômicas, dos meios de comunicação ferroviários, marítimos, aéreos, postais, telegráficos, radiofônicos, ou de qualquer outra espécie e o rompimento das relações diplomáticas (art. 41); • Se infrutíferas as sanções do art. 41, poderá levar a efeito, por meio de forças aéreas, navais ou terrestres, a ação que julgar necessária para manter ou restabelecer a paz e a segurança internacionais. Tal ação poderá compreender demonstrações, bloqueios e outras operações por parte das forças aéreas, navais ou terrestres dos Membros das Nações Unidas (art. 42). Na verdade, a imposição das sanções pelo Conselho de Segurança ou outro órgão da ONU representa uma forma de trazer o Estado em litígio para negociação, buscando prevenir a eclosão de conflitos armados ou a sua interrupção. Para que uma matéria seja aprovada pelo Conselho de Segurança, deve haver a concordância de, pelo menos, nove de seus quinze membros. Nesse particular, os votos dos Membros Permanentes e dos Membros Não Permanentes se equivalem. Contudo, para a aprovação, também é necessário que nenhum dos Membros Permanentes se utilize do poder de veto. Se algum ou alguns deles apresentar veto para a questão, não se considera aprovada a deliberação, muito embora tenham sido colhidos nove ou mais votos dos demais membros. Também é possível que um Membro Permanente se abstenha de participar da deliberação, situação em que não haverá qualquer prejuízo para a aprovação da questão em votação, sendo somente necessário que se atinja o quórum mínimo de deliberação – nove votos. - Secretariado É um órgão permanente composto pelo Secretário Geral e pelo pessoal necessário à gestão administrativa da Organização. Nos termos do artigo 97 da Carta da ONU, o Secretário Geral é o principal funcionário administrativo da Organização, sendo que nessa qualidade atuará em todas as reuniões da Assembleia Geral, do Conselho de Segurança e do Conselho Econômico e Social. O Secretário Geral, no desempenho de suas funções, poderá chamar a atenção do Conselho de Segurança para qualquer assunto que, em sua opinião, possa ameaçar a manutenção da Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 11 paz e da segurança internacionais. Além disso, fazem parte de suas atribuições: • exercer tarefas conferidas pela Assembleia Geral, Conselho de Segurança, de Tutela, Econômico e Social; • fazer relatórios à Assembleia Geral sobre os trabalhos da Organização; • nomear os demais integrantes do Secretariado, seguindo o regramento estabelecido pela Assembleia Geral; • atuar na fase inicial de ameaças à paz. Como exemplos de agências especializadas que fazem parte da família das Nações Unidas, temos as seguintes: • FAO (Food and Agriculture Organization of the United Nations) – Organização das Nações Unidas para Alimentação e Agricultura; • ICAO (International Civil Aviation Organization) – Organização da Aviação Civil Internacional;• IFAD (International Fund for Agricultural Development) – Fundo Internacional de Desenvolvimento Agrícola; • ILO (International Labour Organization) – Organização Internacional do Trabalho; • IMF (International Monetary Fund) – Fundo Monetário Internacional; • IMO (International Maritime Organization) – Organização Marítima Internacional; • ITU (International Telecommunication Union) – União Internacional de Telecomunicações; • UNESCO (United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization) – Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura; • UNIDO (United Nations Industrial Development Organization) – Organização das Nações Unidas para o Desenvolvimento Industrial; • UNWTO (World Tourism Organization) – Organização Mundial de Turismo; • UPU (Universal Postal Union) – União Postal Universal; • WHO (World Health Organization) – Organização Mundial da Saúde; • WIPO (World Intellectual Property Organization) – Organização Mundial da Propriedade Intelectual; • WMO (World Meteorological Organization) – Organização Meteorológica Mundial; • WORLD BANK GROUP – Banco Mundial; • WTO (World Trade Organization) – Organização Mundial do Comércio. • As agências especializadas se ligam ao Conselho Econômico e Social e à Assembleia Geral. Há, contudo, duas agências que reportam suas atividades para o Conselho de Segurança e para a Assembleia Geral, são elas: • IAEA (International Atomic Energy Agency) - Agência Internacional de Energia Atómica; • OPCW (Organization for the Prohibition of Chemical Weapons) – Organização para a Proibição de Armas Químicas. - Conselho de Tutela Ao final da Segunda Guerra Mundial ainda existiam no mundo onze territórios aos quais a Carta das Nações Unidas se referia como: territórios cujos povos não tenham atingido a plena capacidade de se governarem a si mesmos (artigo 73). Eles eram constituídos, em geral, de ex- colônias de estados europeus. Para resolver a essa situação, a ONU estabeleceu o sistema de tutela, com o objetivo de dar aos povos desses territórios condições estruturais para que pudessem criar novos estados. Para tanto, foram designados sete estados-membros para que, nos termos do Capítulo XII da Carta da ONU, realizassem juntamente com o Conselho de Tutela essa transição. Atingido o seu objetivo, o Conselho de Tutela suspendeu suas atividades em novembro de 1994, mas poderá se reunir quando necessário: • por decisão de seu Presidente; • a pedido da maioria de seus membros; • por decisão da Assembleia Geral ou do Conselho de Segurança. Parte de suas competências, contudo, foi destinada ao Quarto Comitê da Assembleia Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 12 Geral, que foi encarregado de tratar da política de descolonização das Nações Unidas. - Mercosul – Mercado Comum do Sul O Mercosul foi formatado a partir dos seguintes tratados: • Tratado de Assunção – 26/03/91 – Carta Constitutiva do Mercosul; • Protocolo de Brasília – 17/12/91 – Regulamentou a resolução de controvérsias no âmbito do Mercosul e instaurou procedimentos de negociação, conciliação e arbitragem; • Protocolo de Ouro Preto – 16/12/94 – Conferiu ao bloco personalidade jurídica internacional, elegeu fontes e estruturou os órgãos; • Protocolo de Olivos – 18/02/02 – Criou o Tribunal Arbitral Permanente de Revisão do Mercosul. Objetivou solucionar e minimizar conflitos entre os países-membros. O Mercosul foi concebido com o objetivo de consolidar a integração política, econômica e social entre os países que o integram com vistas a criar um mercado comum. Seus membros originários são: Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai. Seu principal marco regulatório é o Tratado de Assunção, concluído na cidade de Assunção, no Paraguai, em 26 de março de 1991. O Mercosul tem personalidade jurídica internacional e funciona como uma união aduaneira. Ainda como propósitos do Mercosul, podemos apontar: a adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros estados; a coordenação de políticas setoriais e macroeconômicas e a harmonização legislativa. Outra função atribuída ao Mercosul cinge-se à mediação de conflitos entre seus membros, razão pela qual essa organização internacional possui instrumentos para dirimir controvérsias afetas às suas competências. Em 2012, a Venezuela passou a integrar o Mercosul como membro efetivo. Desde de 2012, a Bolívia está em processo de adesão. Os demais estados da América do Sul (Chile, Peru, Colômbia, Equador, Guiana e Suriname) são Estados Associados ao Mercosul. Unidade 03 - Relações Diplomáticas e Consulares Uma das bases das relações diplomáticas é o direito de legação, que é o direito de enviar e de receber diplomatas, o qual somente é reconhecido aos sujeitos de direito internacional. Especificando-o, temos os direitos de legação: • Ativa – que se realiza quando há a remessa de missões diplomáticas para outro Estado; • Passiva – que se refere ao direito de receber, em seu território, missões diplomáticas enviadas por outro Estado. Entre dois sujeitos de Direito Internacional, o exercício do direito de legação parte do pressuposto de que ambos aceitam a existência soberana um do outro e que desejam estabelecer relações diplomáticas, sendo que essas são realizadas pelas missões diplomáticas. Há uma nomenclatura específica, utilizada para identificar o Estado que exerce o seu direito de legação ativa ou passiva; dessa forma, temos o Estado de: • Origem ou acreditante – é aquele que, no exercício de seu direito de legação ativa, envia uma missão diplomática para representá-lo; • Acolhimento ou acreditado – é quem, no exercício de seu direito de legação passiva, recebe uma missão diplomática em seu território para que esta, em nome do Estado acreditante, mantenha relações diplomáticas. - Chefe de Estado Muito embora a doutrina aponte outras possibilidades, em geral, os Estados Modernos adotam dois tipos básicos de formas de governo, a saber: • República; • Monarquia constitucional. • Decorre dessa classificação a possibilidade de dois tipos de sistemas de governo: • Presidencialismo; • Parlamentarismo. Combinando-se as formas e os sistemas de governo, temos, basicamente, três possibilidades mais comuns, ou seja, as monarquias parlamentaristas, as repúblicas Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 13 presidencialistas e as repúblicas parlamentaristas. Nas monarquias e repúblicas parlamentaristas há duas funções distintas: • Chefe de Estado é uma função desempenhada pelo rei – imperador ou outro tipo de denominação semelhante –, ou pelo presidente da República, de modo que se caracteriza, em especial, pela responsabilidade de manter relações diplomáticas com outros Estados e com as organizações internacionais; • Chefe de Governo, função desempenhada pelo primeiro ministro – ou denominação semelhante –, que é o encarregado de realizar a gestão interna do país. Já nas repúblicas presidencialistas essas duas funções são realizadas por uma pessoa no desempenho do cargo de presidente da República. É certo, contudo, que essa consagrada classificação apresenta certas dificuldades quando verificamos o que ocorre nos Estados Modernos, pois: • Cabe ao direito interno estabelecer a exata distribuição de tarefas entre os chefes de Estado e de Governo, razão pela qual, em muitos casos, essa divisão de funções se dá, exatamente, da forma acima indicada; • Em muitos Estados, sobretudo naqueles que adotam a monarquia como forma de governo, o rei – ou equivalente – desempenha funções mais limitadas, tanto interna como externamente, o que acarreta maiores atribuições, inclusive no âmbito internacional, parao primeiro ministro – chefe de Governo. - As Relações Internacionais na Constituição Federal Brasileira Nossa Constituição Federal estabelece os princípios norteadores de nossas relações internacionais, a saber: Constituição Federal Art. 4º – A República Federativa do Brasil rege- se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I – independência nacional; II – prevalência dos direitos humanos; III – autodeterminação dos povos; IV – não intervenção; V – igualdade entre os Estados; VI – defesa da paz; VII – solução pacífica dos conflitos; VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X – concessão de asilo político. Parágrafo único – A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino- americana de nações. Esses princípios mostram, em resumo, que nosso país busca o pleno respeito dos direitos humanos e a cooperação entre diversos Estados Nacionais. Outra disposição constitucional importante se refere à exigência de que os integrantes da carreira diplomática sejam brasileiros natos: Constituição Federal Art. 12 [...] § 3º – São privativos de brasileiro nato os cargos: [...] V – da carreira diplomática; Dentro da estrutura dos poderes da República, estabelece a Constituição Federal que cabe ao presidente da República: • A nomeação dos chefes de missões diplomáticas de caráter permanente; contudo, essa nomeação deve ser precedida de autorização do Senado Federal (Art. 52, Inc. IV); • Manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos (Art. 84, Inc. VII); Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 14 • Celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (Art. 84, Inc. VIII). - Relações Entre Sujeitos de Direito Internacional Em geral, podemos afirmar que as relações entre os sujeitos de Direito Internacional se desenvolvem de duas formas, as chamadas relações diplomáticas e consulares, as quais possuem como principal fundamento o consentimento mútuo entre os evolvidos. As relações diplomáticas cuidam dos interesses políticos dos sujeitos de Direito Internacional – relações Estado-Estado ou Estado-Organização Internacional. Para normatizar essas relações, o mais importante instrumento é a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (CVRD), assinada em 18 de abril de 1961 e incorporada ao nosso ordenamento interno pelo Decreto n.º 56.435/65. Já as relações consulares abrangem temas significativamente variados, em especial aqueles ligados à promoção comercial e à prática de atos administrativos – notariais. Essas relações possuem como principal norma reitora a Convenção de Viena sobre Relações Consulares (CVRC), assinada em 24 de abril de 1963. Em nosso país, essa norma foi internalizada pelo Decreto n.º 61.078/67. - Relações Diplomáticas O início da missão diplomática se dá com a nomeação do diplomata chefe da missão, sendo que, para que não haja constrangimentos, essa nomeação é precedida de uma consulta ao Estado acreditado, denominada de pedido de agrément, ou de agréation. Não havendo qualquer discordância, ocorrerá a nomeação. O chefe da missão permanente é nomeado pelo presidente da República, sendo que essa nomeação é precedida de aprovação do Senado Federal – como já foi visto. Com a nomeação, o diplomata recebe as credenciais, ou seja, uma carta de apresentação, assinada pelo chefe de Estado e referendada pelo ministro das relações exteriores, que o acredita perante aquele Estado que o receberá. O início dos trabalhos do chefe da missão diplomática se dá após a acreditação, ou seja, do ato formal pelo qual o Estado de acolhimento recebe as credenciais do diplomata enviado pelo Estado de origem e o reconhece como representante deste. Segundo a CVRD, a acreditação também poderá ocorrer com a comunicação da chegada do chefe da missão diplomática ao Estado de acolhimento e a apresentação de cópia de suas credenciais ao Ministério das Relações Exteriores (Art. 13). A CVRD apresenta, em seu Artigo 1º, algumas importantes definições que acabam por ser importantes elementos para a compreensão de suas disposições. A saber: • Chefe de missão é a pessoa encarregada pelo Estado acreditante de agir nessa qualidade; • Membros da missão são o chefe da missão e os elementos do pessoal dessa; • Membros do pessoal da missão são os elementos do pessoal diplomático, administrativo e técnico e do pessoal de serviço da missão; • Membros do pessoal diplomático são os elementos do pessoal da missão que tiverem a qualidade de diplomata; • Agente diplomático é o chefe da missão ou um membro do pessoal diplomático da missão; • Membros do pessoal administrativo e técnico são os elementos do pessoal da missão empregados no serviço administrativo e técnico dessa; • Membros do pessoal de serviço são os elementos do pessoal da missão empregados no serviço doméstico dessa; • Criado particular é a pessoa do serviço doméstico de um membro da missão que não seja empregado do Estado acreditante; • Locais da missão são os edifícios, ou parte desses, e terrenos anexos, seja quem for o seu proprietário, utilizados para as finalidades da missão, inclusive a residência do chefe da missão. A missão diplomática é formada pelo conjunto de diplomatas que representam um Estado perante outro sujeito de Direito Internacional – Estado ou organização internacional. Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 15 - Missão Permanente • Embaixadas – responsáveis pela representação política; • Consulados – praticam atos voltados à representação comercial e atos administrativos notariais; • Delegações, missões ou escritórios – realizam, de forma mais reduzida, alguns dos trabalhos que seriam próprios de embaixadas e/ou consulados. - Missão Temporária ou Especial É enviada a um Estado ou organização internacional com o objetivo de realizar tarefa determinada ou para participar de negociação específica. Como exemplos desse tipo de missão, temos aquelas formadas especificamente para prestigiar a cerimônia de posse de um chefe de Estado ou de Governo de um Estado com quem se mantém relações diplomáticas, ou ainda para participar de convenção internacional que discute a formação de um novo tratado multilateral. - Relações Consulares As relações consulares possuem objeto próprio e forma de tratamento similar para o pessoal consular e aos locais consulares, porém, com menos extensão de algumas práticas e imunidades. Unidade 04 – Introdução ao Direito Internacional Privado O Direito Internacional público, conhecido também e historicamente como direito das gentes, compreende o conjunto de regras e princípios internacionais destinados a reger os direitos e deveres, envolvendo Estados, organizações internacionais, coletividades não estatais e indivíduos. Por sua vez, o Direito Internacional privado se preocupa com situações particulares, mas de conteúdo internacional, sendo utilizado para tratar da aplicação de leis civis, comerciais ou penais estrangeiras em relações privadas de caráter internacional. O Direito Internacional privado estabelecerá quais regras de direito interno devem ser utilizadas na solução do litígio. • Esse ramo do Direito não trata de relações entre sujeitos de Direito Internacional – Estados e organizações internacionais –, mas de relações privadas de cunho internacional; • As relações jurídicas de interesse do Direito Internacional privado devem ter por característica o contato com o ordenamento jurídico de maisde um país; • Apesar de tratar de relações particulares, o Direito Internacional privado é um ramo do Direito Público interno, pois não trata diretamente dessas relações, mas sobre a definição da legislação e da jurisdição aplicadas na solução das questões que lhe são apresentadas. O Direito Internacional privado deve ser considerado um sobredireito, pois tem como objetivo indicar o direito aplicável para a solução do litígio, sem, propriamente, incidir sobre a sua solução. Dessa forma, os objetivos mais relevantes dessa disciplina correspondem a resolver o conflito de: • Leis; • Jurisdições. O conflito de leis investiga as relações humanas ligadas a dois ou mais sistemas jurídicos cujas regras materiais não são concordantes, assim como o direito aplicável a uma ou diversas relações jurídicas de Direito Privado com conexão internacional. O conflito de jurisdições analisa a competência do Poder Judiciário – nacional ou de outro Estado – na solução de situações que envolvem pessoas, coisas ou interesses que Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 16 extravasam o limite de uma soberania, observando o reconhecimento e a execução de sentenças proferidas no estrangeiro. Além dessas questões, como vimos, o Direito Internacional privado também tem como objetivos: • Definir a nacionalidade; • Estabelecer regras sobre a condição jurídica do estrangeiro. - Fontes do Direito Internacional Privado No Internacional Privado preponderam as regras das fontes internas, quais sejam, pela ordem de importância: 1. Lei É a fonte principal do Direito Internacional privado, sendo que em nosso país,as principais regras estão dispostas do Artigo 7º ao 17 da Lei de introdução às normas do Direito brasileiro. 2. Tratados São acordos internacionais que materializam os interesses e objetivos dos entes participantes – Estados e organizações internacionais –, buscando a convergência de seus interesses e garantindo o equilíbrio nas relações internacionais. 3. Jurisprudência É uma fonte de extrema importância, pois a reiteração de interpretações dadas pelos tribunais indica, em situações fáticas, a forma como, em geral, determinadas questões específicas da Disciplina são resolvidas. 4. Doutrina [...] interpreta as decisões judiciais em matéria de Direito Internacional privado, e com base nas mesmas elabora princípios da matéria; por outro lado, a Doutrina serve de orientação para os tribunais, que, muito mais do que nas outras áreas, recorrem à lição dos doutrinadores para decidir questões de Direito Internacional privado (DOLINGER, 2012, p. 221). 5. Costumes Correspondem a uma importante fonte do Direito Internacional privado, sendo caracterizados pela presença de dois elementos: • Objetivo – o costume se estabelece pela prática reiterada de determinada conduta; • Subjetivo – é a convicção da obrigatoriedade dessa prática, pois é correta e deve ser respeitada. - Método do Direito Internacional Privado A regra é que o direito de um país somente pode ser aplicado a fatos ocorridos no seu território. A isso chamamos de territorialidade. No entanto,há algumas situações em que o direito de um país pode ser aplicado para fatos havidos fora de seu território, no que chamamos de extraterritorialidade. Essas várias relações jurídicas podem gerar um conflito de leis que ocorre em razão de um elemento estrangeiro, chamado de elemento de conexão. Assim, o papel do Direito Internacional privado é o de estabelecer, em razão do elemento de conexão, regras e princípios para a aplicação do direito interno ou do direito estrangeiro – sendo este último caso decorrente da extraterritorialidade. - Conflitos no Direito Internacional Privado Parte da doutrina entende que os conflitos de normas de Direito Internacional privado devem ser resolvidos da mesma forma como se resolvem os conflitos espaciais entre leis civis, comerciais, processuais etc. Isso ocorre em razão desses conflitos possuírem uma mesma natureza, afinal,no fundo e na realidade, tratam-se de conflitos entre as leis do foro e estrangeira. Dessa forma, as questões relacionadas a esses conflitos devem ser solucionadas com justiça e equidade, sem prevenções discriminatórias contra o direito estrangeiro. Ademais, tais conflitos no espaço decorrem de dois fatores: • Diversidade legislativa, ou seja, cada sistema jurídico, autônomo e soberano dá tratamento diferente a aspectos sociais; • Existência de uma sociedade transnacional que se caracteriza por proporcionar relações entre indivíduos vinculados a distintos sistemas jurídicos. Em regra, deve prevalecer o direito pátrio, sendo que a aplicação do direito estrangeiro somente pode ocorrer quando houver Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 17 expressa determinação da legislação interna. Unidade 05 – Regras de Conexão e de Jurisdição Internacional Inicialmente, devemos destacar que o Direito Internacional Privado tem por objetivo maior estabelecer, em razão do elemento de conexão, as regras e os princípios para a extraterritorialidade da Lei, razão pela qual ele irá definir, em diversas situações, se a Legislação a ser aplicada em determinada relação jurídica é a nacional ou a estrangeira. Nas situações em que as regras e os princípios do Direito Internacional Privado determinarem a aplicação do Direito estrangeiro, caberá ao juiz apurar sua existência, seu conteúdo e sua vigência. Contudo ele poderá determinar que essa tarefa seja realizada pela parte que alegar a necessidade de aplicação dessa norma - artigo 376 do Código de Processo Civil. Código de Processo Civil Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar- lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar. Para a prova da existência e da validade do Direito estrangeiro, pode ser utilizada a forma apresentada pelo Código de Bustamante, em seus Artigos 408 a 411. Código de Bustamante REGRAS ESPECIAIS SOBRE A PROVA DE LEIS ESTRANGEIRAS Art. 408. Os juízes e tribunais de cada Estado contratante aplicarão de ofício, quando for o caso, as Leis dos demais, sem prejuízo dos meiosprobatórios a que este capítulo se refere. Art. 409. A parte que invoque a aplicação do direito de qualquer Estado contratante em um dos outros, ou dela divirja, poderá justificar o texto legal, sua vigência e sentido mediante certidão, devidamente legalizada,de dois advogados em exercício no país de cuja legislação se trate. Art. 410. Na falta de prova ou se, por qualquer motivo, o juiz ou o tribunal a julgar insuficiente, um ou outro poderá solicitar de ofício pelavia diplomática, antes de decidir, que o Estado, de cuja legislação se trate, forneça um relatório sobre o texto, vigência e sentido do direito aplicável. Art. 411. Cada Estado contratante se obriga a ministrar aos outros, no mais breve prazo possível, a informação a que o Artigo anterior se refere e que deverá proceder de seu mais alto tribunal, ou de qualquer de suas câmaras ou seções, ou da procuradoria-geral ou da Secretaria ou Ministério da Justiça. Uma vez estabelecida a incidência do Direito estrangeiro, essa aplicação é obrigatória, não havendo para o juiz a faculdade de optar por ele ou pelo Direito nacional. Essa impossibilidade de escolha decorre, em especial, das normas internas do Direito Internacional Privado, tal como a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). - Regras de Conexão - Outras Regras de Conexão na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Há diversas outras regras de conexão previstos na nossa Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Assim, vamos conhecer um pouco mais sobre as prescriçõessobre o estatuto pessoal (que utilizamos acima, no primeiro exemplo) e aquelas relativas a impedimentos e formalidades para o casamento. - Estatuto Pessoal Uma expressão muito utilizada no Direito Internacional Privado é Estatuto Pessoal (ou Lei Pessoal), que se refere às normas e princípios que regem o estado e a capacidade civil da pessoa. Entre as questões atinentes ao estado da pessoa, podemos mencionar o nome da pessoa, seu local de nascimento, sua filiação e seu estado civil. Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 18 Já a capacidade civil se refere à aptidão da pessoa natural de exercer direitos e de contrair obrigações. Em nosso Direito Internacional Privado esse assunto é tratado pelo Artigo 7º, caput, da LINDB, cuja redação é a seguinte: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Art. 7º - A Lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Considerando essa disposição, podemos afirmar que o estatuto pessoal em nossa Legislação é regido pela Lei do país de domicílio da pessoa natural – Lex Loci Domicili. Em outros Estados, é comum que a Legislação estabeleça que o estatuto pessoal é a Lei de nacionalidade da pessoa – Lex Patriae. Também são regulados pela Lei de seu domicílio os deveres relativos ao Direito de Família, tais como aqueles relativos ao dever de prestar alimentos a certos parentes e os deveres dos pais em relação a seus filhos. - Formalidades e Impedimentos para o Casamento Se um brasileiro quiser se casar com uma estrangeira em nosso país, qual Lei deve ser utilizada para as formalidades para esse ato e quais seus impedimentos? Nesse caso, é aplicado o § 1º do Artigo 7º da LINDB. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Art. 7º (...) § 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a Lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. Note que essa mesma disposição irá ser aplicada se dois estrangeiros quiserem se casar em nosso país. Observe, também, esta outra situação que envolve o casamento: Se dois brasileiros que residem em um Estado estrangeiro quiserem se casar, poderá ser aplicada a Lei brasileira? Perceba que há a possibilidade de utilizar a Legislação brasileira se o casamento ocorrer perante autoridade consular brasileira. Observe, ainda, que essas autoridades também podem firmar separações e divórcios consensuais e realizar o registro de filhos de brasileiros. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. § 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e,ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 2º É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública. - Jurisdição JURISDIÇÃO é uma das funções estatais, que decorre de sua soberania, “mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos” (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p. 31). Como decorrência da jurisdição, o Estado pode decidir imperativamente as pretensões a ele apresentadas, bem como impor suas decisões às partes que estão em conflito. Dessa maneira, cabe ao Estado resolver todos os litígios que lhe são apresentados; contudo, Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 19 nem sempre isso ocorre, pois há limitações à sua atuação. Particularmente, interessam-nos os limites internacionais, os quais são ditados pela necessidade de convivência dos diversos Estados, bem como por critérios de conveniência e viabilidade. Essas limitações são impostas pelas normas internas de cada Estado, pois não há grande interesse em aumentar exageradamente a área de abrangência de sua jurisdição para fora de seu território. O legislador brasileiro estabeleceu os limites internacionais da jurisdição brasileira no Artigo 12 da LINDB, que dispõe que podem ser propostas ações judiciais em nosso país: • Quando o réu for domiciliado no Brasil; • Se a obrigação tiver de ser cumprida em nosso país; • Se o litígio tiver por objeto imóvel aqui situado. - Carta Rogatória Quando uma autoridade judiciária estrangeira necessita colher prova ou praticar algum outro ato processual em outro país, ela solicita essa providência por meio de um instrumento denominado Carta Rogatória. É o que ocorre, por exemplo, se um juiz de Portugal necessitar intimar um brasileiro, que aqui tem domicílio, de uma decisão penal que estipulou uma pena de multa em seu desfavor. Unidade 06 – A Nacionalidade Brasileira e a Situação dos Estrangeiros Cada Estado, em seu Direito interno, tem o poder de estabelecer os critérios que irá adotar para definir quem são as pessoas que, em razão do nascimento ou por escolha, gozam de especial relação com ele. Da mesma forma, ele poderá estabelecer, respeitando compromissos que assumiu perante outros sujeitos de Direito Internacional, como se dará a entrada e a permanência de estrangeiros em seu território. Esses dois elementos decorrem da soberania que cada Estado possui, razão pela qual não pode haver a ingerência de outros sujeitos de Direito Internacional nesse processo de escolha e normatização. Em primeiro lugar, faz-se necessário definir o que é a nacionalidade, sendo que para isso vamos buscar o conceito apresentado por José Afonso da Silva, que se reporta a Pontes de Miranda: Nacionalidade é o vínculo jurídico-político de Direito Público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado (2000, p. 322). Levando-se em consideração a nacionalidade ostentada por cada pessoa, podemos encontrar as seguintes situações: • Aqueles que possuem uma nacionalidade originária (ou primária) são os chamados natos. A nacionalidade originária decorre do nascimento; • Aqueles que possuem uma nacionalidade secundária (ou adquirida) são os naturalizados. A nacionalidade secundária decorre de um ato de vontade, ou seja, de uma opção criada pela Legislação; • Aqueles que não se encaixam em critérios de definição de nacionalidade de nenhum Estado são chamados de apátridas ou heimatlos; • Aqueles que possuem mais de uma nacionalidade são os polipátridas, também chamados de pessoas com dupla ou tripla nacionalidade. Precisamos destacar que o direito a uma nacionalidade e o direito de mudar de nacionalidade são Direitos Humanos Fundamentais, reconhecidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução 217 A (III), da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Precisamos destacar que: • Cada país, em razão de sua soberania, define os critérios de reconhecimento de nacionalidade (originária ou secundária); • Apesar do reconhecimento do direito a uma nacionalidade, há pessoas que não se encaixamnos critérios de definição de nacionalidade de nenhum dos países; contudo, isso não significa que elas não possam cumprir certos requisitos para adquirir uma nacionalidade; Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 20 • Em regra, cada pessoa somente pode ostentar uma nacionalidade; entretanto, há aquelas que cumprem os requisitos para que sejam reconhecidas como nacionais de mais de um Estado. Isso normalmente ocorre quando alguém se enquadra nos critérios de nacionalidade originária de mais de um Estado; contudo, há exceções a essa situação. Definição da Nacionalidade Brasileira Em nosso sistema jurídico, os critérios de definição da nacionalidade originária são dados apenas pela Constituição Federal. Já em relação à nacionalidade derivada, além de preceitos constitucionais, há algumas situações definidas na Lei de Migração – Lei n.º 13.445/17. Brasileiros natos Em geral, os países adotam dois critérios para a definição da nacionalidade originária: o jus sanguinis e o jus solis. • O jus sanguinis estabelece que os filhos, ao nascerem, obtêm a nacionalidade dos pais, não importando o local onde ocorreu o nascimento; • Já no jus solis, o importante é saber o local onde ocorreu o nascimento,pouco importando a nacionalidade dos pais. Nosso sistema jurídico, apesar de dar ampla preferência ao jus solis, também adota o jus sanguinis, desde que acompanhado de outros requisitos. Dessa forma, temos as possibilidades identificadas a seguir de alguém ser considerado brasileiro nato. Aos nascidos no território brasileiro, a única exceção se refere aos filhos de estrangeiros – pai e mãe estrangeiros que estejam a serviço de seus países. Há, nesse caso, uma alinhada aplicação do jus solis, sendo esse o principal critério definidor da nacionalidade originária brasileira. Outra situação existente é , se o nascimento não ocorreu no território nacional, há três possibilidades de alguém ser considerado brasileiro nato, conforme o estipulado em nossa Constituição Federal. Essas situações são as seguintes: • Se o pai ou a mãe estiver a serviço da República Federativa do Brasil: é o que ocorre se os pais (ou qualquer um dos dois) estiver a serviço da União, dos Estados, dos municípios brasileiros ou de qualquer órgão ou pessoa jurídica da Administração Direta ou Indireta. Isso se dá, por exemplo, com funcionários brasileiros de Embaixadas que estão a serviço de nosso país no exterior e que venham a ter seus filhos fora do território nacional; • Se o pai ou a mãe brasileira registrar o nascimento em uma repartição brasileira (Consulados e Embaixadas); • Se o filho de brasileiro ou de brasileira vier a residir no território nacional e, a qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, optar pela nacionalidade brasileira. Como pode ser observado, nessas três situações não há aplicação do jus solis;somente do jus sanguinis (sempre deverá ser filho de brasileiro ou de brasileira)aliado a outros requisitos. - Perda da Nacionalidade Brasileira A perda da nacionalidade brasileira somente ocorrerá em duas situações excepcionais, previstas na Constituição Federal, no § 4º do Artigo 12. No caso do brasileiro que perde a nacionalidade brasileira na forma estabelecida no inciso II do § 4º do Artigo 12 da Constituição Federal poderá ocorrer a reaquisição dessa nacionalidade. - Aquisição Voluntária de outra Nacionalidade Essa hipótese é aplicável tanto para brasileiros natos como para naturalizados, e para a sua ocorrência exige que haja a voluntária aquisição de outra nacionalidade. Há, contudo, duas situações em que a aquisição de outra nacionalidade não acarreta a perda da nacionalidade brasileira: • Reconhecimento de nacionalidade originária pela Lei estrangeira: é o que ocorre, por exemplo, com brasileiros filhos de italianos – para eles o reconhecimentoda nacionalidade italiana não acarreta a perda da nacionalidade brasileira; • Imposição da naturalização para que o brasileiro: » Permaneça no território daquele país; Caderno de Direito Internacional Publico e Privado – 3 Semestre – 2021 21 » Exerça algum direito civil, tal como o casamento. Essas situações acarretam que determinados brasileiros sejam, na verdade, polipátridas,pois conservam a nossa nacionalidade e adquirem, conjuntamente, outra. Retirada Compulsória Além da extradição, há outras situações que podem acarretar a saída forçada dealguém do território nacional. A Lei de Migração as classifica como hipóteses de retirada compulsória, sendo elas a repatriação, a deportação e a expulsão.
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