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DOUGLAS TADEU CHIQUETTI LEVAR CONSUMIDORES À ERRO POR INTERMÉDIO DE PROPAGANDA ENGANOSA: É CRIME VANESSA ROSIN AMEC/UNIC Várzea Grande-MT 2005 DOUGLAS TADEU CHIQUETTI LEVAR CONSUMIDORES À ERRO POR INTERMÉDIO DE PROPAGANDA ENGANOSA: É CRIME Monografia apresentada como parte dos requisitos para a obtenção do grau de Bacharel em Direito da AMEC/FAUSB- Associação Matogrossense de Ensino e Cultura, sob a orientação da Professora Vanessa Rosin. Várzea Grande/MT 2005 AGRADECIMENTO Primeiramente a DEUS pelo dom da vida. Aos meus familiares, por acreditarem no meu sonho, especialmente à minha mãe, meu pai e minha noiva, pelo apoio e compreensão, e principalmente pela presença e incentivos constantes. À professora orientadora, por ter partilhado seus conhecimentos, dando- me orientações, bem como, por sua dedicação. Aos meus colegas, pelas trocas de experiências, que durante o caminhar, extrapolaram o convívio acadêmico e se transformaram em grandes amigos. INTRODUÇÃO O presente trabalho, tem como fim, mostrar que a sociedade contemporânea possui uma grande característica que é a comunicação, onde nos dias de hoje, vivemos sob o império de imagens e sons comandados pela mídia, que precisa mostrar os produtos e serviços que estão no mercado, para a sociedade que cada vez mais tem o desejo intenso de consumir. E esta é uma tarefa incumbida à publicidade, que tem o caráter comercial de despertar o desejo de compra e que sem dúvida é o meio principal para atingir os consumidores, dando mais velocidade à compra e venda dos produtos e serviços, e também mais lucrativa para as empresas anunciantes. A grande preocupação dos que trabalham com o Direito Consumerista,é a imposição de limites para as empresas anunciantes que muitas vezes desrespeitam os valores sociais do cidadão, não medindo esforços para obterem lucro. Para tanto, o estudo monográfico, terá inicialmente um breve relato da história da publicidade no Brasil. A questão seguinte a ser levantada será o aspecto geral sobre publicidade. Nos capítulos, posteriores serão tratados dos Erros no Uso das Publicidades transformando-as em propaganda enganosa ou abusiva. E nos últimos capítulos serão tratados das responsabilidades: dos anunciantes, comerciantes e dos veículos, e das Sanções: Cíveis, Penais e Administrativas. Este tema reflete a preocupação com o modo que os publicitários tratam os consumidores, pois, quando se visa apenas o lucro, acaba-se esquecendo da função social que representa a publicidade. E, sendo o consumidor a parte hipossuficiente da relação é preciso que os militante consumeristas lutem para que os consumidores não sofram abusos e fiquem em igualdade com os publicitários. CAPÍTULO I 1- HISTÓRIA DA PUBLICIDADE NO BRASIL A publicidade nos persegue por toda parte, existindo desde os tempos remotos. Na Roma Antiga, a publicidade tinha um espaço garantido na vida do Império. As paredes das casas, defronte para as ruas de maior movimento nas cidades, eram disputadíssimas, mas também boa parte da publicidade era feita de forma oral. Os vendedores e mascates ofereciam suas mercadorias, gritando nas ruas e praças. Contudo, o surgimento da publicidade, “ocorreu em meados do século XIX, após o início da revolução industrial, e os primeiros anúncios aparecem principalmente nos jornais e se referem a venda de imóveis, de escravos, ofertas de serviço de artesãos, etc”. No século “XX, porém, com a melhoria do parque gráfico, os anúncios ganham ilustrações e cores e seus textos se tornam mais objetivos”.1 Já nos dias atuais é comum, não só nos grandes centros como quase em todo lugar, depararmos com cartazes cheios de publicidade, outdoors, banner’s, fachadas de prédios, ônibus, além dos rádios e televisores que entre uma programação e outra, tem intervalos destinados aos comerciais, e ainda com a era da informática os sites na internet são 1 BRASIL, Jurema. História da Publicidade. Faculdade Cásper Líbero, Matéria publicada no <http://www.facasper.com.Br/pp/site/historia/index.php>. cheios de “janelas” com informações sugestivas sobre produtos e serviços. Como podemos, ver no Brasil, a publicidade vem evoluindo de forma notável, conseqüência ligada ao fato do crescimento industrial, pois à medida que a indústria cresce, a publicidade à acompanha. A publicidade influência bastante e motiva a venda, pois, quem já não se sentiu atraído a comprar um produto ou serviço por influência de um anúncio? Porém, nos últimos anos, a concorrência acirrada faz com que algumas empresas passem a usar a publicidade de forma ilícita, preocupados apenas com a atração de consumidores, não preocupando-se com o resultado que essa ilicitude poderá causar. 1.1 CONCEITO DE PUBLICIDADE Em primeiro lugar, em se tratando de relações de consumo faz-se mister diferenciar os termos publicidade e propaganda, pois, os dois termos geralmente se confundem. O termo Publicidade é derivado do latim “publicus”, e refere-se à qualidade do que é público. Expressando assim, tornar público um fato, uma idéia, cumprindo com a finalidade de divulgar. Tratando-se, porém, de um instrumento que faz a comunicação em massa, dotado de grande poder de influência no convencimento do consumidor e na sua tomada de decisão. Segundo explica o brilhante autor Adalberto Pasqualotto, o conceito de publicidade é: “Toda comunicação de entidades públicas ou privadas, inclusive as não personalizadas, feita de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produto ou serviço, com ou sem finalidade lucrativa”.2 E a Propaganda, também tem origem latina, o termo propagare significa “reduzir por meio de mergulha, ou seja, enterrar o rebento de uma planta no solo”3, traduzida pelo Papa Clemente VII, que tinha como escopo de propagar o catolicismo ao redor do mundo. Concluindo que propagare é a propagação de uma doutrina religiosa ou princípios políticos, compreendendo a idéia de implantar, de incluir uma idéia, uma crença na mente alheia, onde a intenção primordial da propaganda é a de não gerar lucro econômico e sim a propagação de certa filosofia. Neste assunto, temos o entendimento do magnífico autor, Antônio Herman de V. e Benjamin, que defende: “Não se confunde publicidade e propaganda, embora, no dia-a dia do mercado, os dois termos sejam utilizados um pelo outro. A publicidade tem um objetivo comercial, enquanto a propaganda visa um fim ideológico, religioso, filosófico, político econômico ou social. Fora isso, a publicidade, alem de paga, identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda”.4 2 PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade, volume 10, pág. 25, Editora: RT, São Paulo. 3 SANT´ANNA, Armando. Propaganda, teorias, técnicas e práticas, 7ª edição. Editora: Pioneira, 1998, São Paulo. p. 75. 4 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos. Código de Defesa do Consumidor, 7ª edição, 2001, p. 75. No entanto, no que se trata de marketing a publicidade tem sido uma das maiores forças da atualidade, podendo inclusive ser comparada com um combustível que impulsiona a indústria e o comércio em geral. O grande mérito da publicidade se dá através do anúncio, que tem o intuito de comunicar algo à população em massa, com o propósito de vender serviços ou produtos, estimular o desejo de posse ou para divulgar e tornar conhecido algo novo. 1.2- CONCEITO JURÍDICO DA PUBLICIDADE O Código de Defesa do Consumidor em seus artigos 30 e 35 pregam a publicidadecomo declaração unilateral de vontade e obrigação pré-contratual, caracterizando o vínculo entre fornecedor e consumidor. Desta forma ao anunciar determinada matéria publicitária a empresa cria uma certa obrigação, de maneira unilateral de vontade do anunciante direcionada à realização de um contrato. Portanto, a partir do momento que o anunciante propaga determinado anúncio para o consumidor, este deverá ser, haja vista, que o consumidor acreditou naquilo que chegou até ele, como uma proposta, podendo, então, exigir para si aquilo que foi anunciado. Sobre o assunto verificamos o brilhante entendimento da Professora Cláudia Lima Marques: - “No direito brasileiro, a oferta ou proposta é a declaração inicial de vontade direcionada à realização de um contrato(...).A oferta ou proposta é obrigatória, tem força vinculante em relação a quem a formula, devendo ser mantida por certo tempo. Basta, pois, o consentimento (aceitação) do outro parceiro contratual e estará concluído o contrato ( artigo 1.080 e ss. do Código Civil Brasileiro (...). Se na visão tradicional a oferta já é um fator criador de vínculos, na visão do CDC este poder de vinculação (Binding), desta declaração negocial, destinada ao consumo, é multiplicado (...) . O artigo 30, ao ampliar a noção de oferta e ao afirmar que as informações dadas integram o futuro contrato, revoluciona a idéia de invitatio ad offerendum. Agora qualquer informação ou publicidade veiculada que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra e venda: res (objeto) e pretium (preço), serão considerada como uma oferta vinculante, faltando apenas a aceitação (consensus) do consumidor ou consumidores em número indeterminado (...). É o princípio da transparência nas relações de consumo, mesmo nessa fase anterior ao fechamento do negócio, exigindo veracidade nas informações que são transmitidas aos consumidores. A nova noção de oferta instituída pelo CDC nada mais é, portanto, que um instrumento para assegurar uma maior lealdade, uma maior veracidade das informações fornecidas ao consumidor”. 5 A relação de consumo compreende o vínculo entre pessoas situadas no pólo emissor de bens e de serviço de natureza comercial, administrativa ou civil e o destinatário final que é a pessoa física ou pessoa jurídica. Sendo, os fornecedores geralmente conhecidos e 5 MARQUES, Cláudia Lima, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, cit. P. 223. determinados e os consumidores determinados, indeterminados e até mesmo os não determináveis. Contudo, quanto a natureza jurídica, o Código de Defesa do Consumidor, entende-se que uma vez veiculado o anúncio, automaticamente se caracteriza a obrigação pré-contratual entre o consumidor e o anunciante. O artigo 35 do CDC regulou os dispositivos a ser utilizados quando não cumprido o que fora anunciado, sobre essa visão temos a grande explicação de Antonio Carlos Alencar: “a mens legis , que se ocupa de resguardar a boa-fé do consumidor, de assegurar o cumprimento da palavra pelo proponente. Ë expressão do princípio geral de direito: Pacta sunt servanda. A palavra deve ser honrada; as promessas, cumpridas; os pactos, executados.” 6 Conclui-se, que a publicidade deve independente da mensagem ser considerada como fonte de obrigação jurídica, ou seja, possuir deveres e obrigações decorrentes da mensagem veiculada, independente do seu conteúdo. Pois, o próprio CDC em sua redação entende que uma vez veiculado o anúncio, automaticamente, já se caracteriza a obrigação pré-contratual. 6 CARVALHO, Antônio Carlos Alencar, A Disciplina Civil da Publicidade no CDC, matéria publicada no <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto>. CAPÍTULO II ASPECTOS LEGAIS 2. EVOLUÇÃO DAS NORMAS RELACIONADAS COM PUBLICIDADE E PROPAGANDA. A fim de que a publicidade não se desvirtue, desequilibrando as relações de consumo entre os fornecedores e os consumidores, ocasionando, por exemplo, a publicidade enganosa, faz se necessária sua regulamentação. Logicamente, as agências de publicidade, os anunciantes, os comerciantes, as empresas, e os diversos outros, oferecem, cada um como pode, resistência à regulamentação pública, feita pelo Estado. Os publicitários usam como o velho ditado: “liberdade do pensamento artístico”, para se eximir da culpa de algo que não correu bem, argumentam que, cada homem é livre para expor como entende seus sentimentos perante o público; e proibir isto, é destruir a liberdade de imprensa. Mas, em contra partida, temos o direto do consumidor que não deve ser violado, pois, se o publicitário assume o risco de publicar notícias impróprias, nocivas e ilegais, deverá assumir também, as conseqüências que estas provocarem. Na concepção jurídica o uso da palavra é arcar com toda responsabilidade, por isso, é necessário que se tome o maior cuidado com o que se anuncia, haja vista, que quem divulgou caberá total responsabilização. A justificativa do elo entre as empresas e as agências de publicidade se dá pelo lucro tão almejado por ambas, ficando no plano inferior os direitos do consumidor. Em face disto, é necessária extrema fiscalização impondo limites às agências e aos anunciantes, ou seja, o Estado contra o setor empresarial privado através de seu poder intervencionista, resguardando a vulnerabilidade e ignorância das pessoas. Mesmo porque, o controle da publicidade, não é uma forma inconstitucional de censura ou de cerceamento da liberdade de opinião, nem da liberdade de comunicação, mas, sim uma forma eficaz de se evitar os abusos que possam cometer em desfavor do consumidor. No Brasil as empresas publicitárias se uniram e criaram o CONAR – Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitário, baseado no Código Britânico de Propaganda e que no ano de 1978 elaborou o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, otimizando questões fundamentais que dizem respeito ao consumidor. Contudo, hoje no Brasil nos temos como meios de regulamentar a publicidade, a lei maior que é a Constituição Federal, garantindo o direito de expressão, porém, impondo limites quanto a manutenção da ordem, Temos também o Código de Defesa do Consumidor, que tem por objetivo controlar a publicidade de forma que ela não prejudique a relação de consumo, e ainda, temos a Auto – Regulamentação Publicitária, criada pelos próprios publicitários para se auto disciplinarem com relação à suas atividades, pois reconhecem o perigo de anúncios enganosos e agressivos. 2.1. A PUBLICIDADE E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL Nossa Constituição Federal de 1988, reserva um tratamento específico de tutela do consumidor, pois, a população vive hoje na chamada sociedade de consumo, em que o “ter” é até mais que o “ser”, isto significa, a ambição de grande maioria das pessoas, de ter mais e mais. A liberdade de expressão é amparada nos artigo 5º inciso IX e 220 da Constituição Federal. Artigo 5º- “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...) IX- é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença. Artigo 220- “A manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. Analisando estes artigos, percebemos que a liberdade é no sentido mais amplo da palavra, contemplando todos os tipos de liberdade e não só a de consumo, portanto, pergunta-se qual o fundamento para sua aplicação na publicidade? Primeiro: a publicidade não é uma atividade meramenteinformativa, ela visa estimular o consumo de bens e serviço, por isso deve ser fiscalizada e regulada, visando resguardar o direito do consumidor. Segundo: a regulamentação da publicidade tem por objetivo impor limites quando se fizer necessário. Terceiro: a própria Constituição assegura a defesa do consumidor, como se vê no artigo 5º, inciso XXXII: Artigo 5º- “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...) XXXII – O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;” Portanto, não se pode falar em proteção ao consumidor se não houver regulamentação da publicidade, haja vista que o sistema privativo não tem poder coercitivo, se estendendo somente a associados. Ë o que diz Nelson Nery Júnior (DC:3, p. 66) : “O CONAR ( Conselho de Auto- Regulamentação Publicitária) podia eticamente tentar retirar de circulação publicidade enganosa e abusiva, mas não tinha poder de fogo para tanto: Os veículos e os anunciantes não tinham e não têm o dever legal de acatar decisão do CONAR”. A Constituição Federal, como nos ensina, Adalberto Pasqualotto, in Defesa do Consumidor, Rev. de Direito do Consumidor nº 6, Ed. RT, São Paulo, 1993, p. 197, 243. “Efetiva-se, o combate à publicidade enganosa e abusiva através de restrições à divulgação de produtos ou serviços nocivos ou danosos à saúde, a começar da própria Constituição Federal de 1988, que determina restrição de publicidade de produtos nocivos à saúde e ao meio ambiente, como o fumo, bebida alcoólica, medicamentos e terapias (CF/88 Arts. 220, § 3º, Inciso II, e § 4º), completada pela Lei 9.294/96, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas”. 7 Nelson Nery Júnior, com significativas palavras complementa o entendimento, de que nada há de inconstitucional em se regulamentar as publicidades, vejam: “O controle legal de publicidade não é forma inconstitucional de censura, mas eficaz para evitar-se o abuso que possa ser cometido em detrimento dos direitos do consumidor. O artigo 5º do Federal Trade Comission Act , dos EUA, com a Emenda de 1938, já previa o controle da publicidade e nem por isso os Estados Unidos deixaram de ser o país onde mais e melhor se desenvolve a atividade e a criação publicitária”. 8 7 PASQUALOTTO, Adalberto. In Defesa do Consumidor, Rev. de Direito do Consumidor, nº 6, Ed. RT, São Paulo, 1993, p. 197, 243. 8 JÙNIOR, Nelson Nery. Vícios do Ato Jurídico e Reserva Mental, Editora RT, p. 18. O controle da publicidade não é uma forma inconstitucional de censura ou de cerceamento da liberdade de opinião, nem da liberdade de comunicação ou do direito de publicidade, visto que a regulamentação publicitária tem por objetivo apenas, impor limites às agências de publicidade para que não extrapolem, prejudicando os consumidores, ofendendo os princípios constitucionais que assegura a liberdade na comunicação social. Deste modo, controlar a publicidade, não significa bani-la, e sim uma forma de se evitar os abusos que se cometem em detrimento do consumidor. 2.2. A PUBLICIDADE E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O Brasil é o pioneiro da codificação do Direito do Consumidor, enquanto que nos outros países ainda é pouco utilizado, passando a publicidade brasileira a ser regulada seriamente e os consumidores a ter seus interesses zelados por um diploma moderno. A grande importância foi a criação do Código de Defesa do Consumidor, no ano de 1990, entrando em vigor em 11 de março de 1991, com intuito de ser um instrumento de defesa do cidadão envolvido nas relações de consumo, estabelecendo preceitos para que os publicitários, quando forem criar seus anúncios, faça-os de forma que os consumidores as identifique fácil e imediatamente. O Código de Defesa do Consumidor não visa apenas punir os fornecedores, mas sim proteger o pólo mais vulnerável da relação, ou seja, o consumidor. Diante da visualização do fenômeno publicitário como meio de promoção de atividade econômica, e do grande crescimento de sua utilização, resolveu o legislador do Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer as relações de consumo, inserir no capítulo V, que regem as práticas comerciais, a seção III, estabelecendo princípios vedando e conceituando expressamente o que se chama de publicidade enganosa. Portanto, foram reservadas para regulamentar a publicidade, os artigos 30 (veiculação da publicidade) que é tido na sua parte final, como uma proposta de contrato que obriga o anunciante a honrá-la nos seus próprios termos; 31 (transparência das informações) devendo ser transparentes as mensagens, de forma que o consumidor a identifique com facilidade; 36 e parágrafo único (identificação da publicidade); 37 e parágrafos (publicidade enganosa e abusiva) em que se reconhece o direito do consumidor de não ser influenciado por publicidades enganosa ou abusivas; 38 (ônus da prova), 56 inciso XII (sanções administrativas); e, 63, 67, 68 e 69 (infrações penais) do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Ë regra geral do Código de Proteção de Defesa do Consumidor visa controlar a publicidade; não excluí-la, como já falamos. Entretanto, em função do grande fluxo de informações que o consumidor recebe, estas informações tendem a formar nele uma convicção que difere da realidade, sendo função do código, eliminar as publicidades enganosas. Este é o foco deste estudo, ou seja, o artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor. 2.3. PUBLICIDADE E O AUTO DE REGULAMENTAÇÃO PUBLICITÁRIA A Auto-Regulamentação dos publicitários nasceu da necessidade de manter a confiança dos consumidores nas mensagens veiculadas. Com isso, os publicitários se uniram, e criaram o CBAP - Código Brasileiro de Auto- Regulamentação Publicitária “O CONAR foi oportuna, uma conquista da classe publicitária. Afinal vivíamos numa ditadura, a propaganda sob censura prévia, a sociedade patrulhada por movimentos de origem fascista e religiosa. Mas, o caráter híbrido da entidade nos seus primórdios comprometeu a comunicação com a sociedade, pois, segundo uma pesquisa do Ibope divulgada pela ABP recentemente, diz que 97% das pessoas desconhecem a existência do CONAR”.9 Este instrumento dos publicitários tem como principal intenção, afastar o Estado da regulamentação da Lei Publicitária, fazendo, o Código de Auto- Regulamentação o papel punitivo do estado. E por ser um conselho de iniciativa privada, não tem o poder coativo que o Estado possui, por isso, enxerga-se uma total ineficácia, pois, toda vez que o CONAR é provocado pelo judiciário em ocorrência de publicidade enganosa ou abusiva, a resposta é automática de que o Conselho funciona apenas como consultoria para o anunciante e a agência. 9 Propaganda. Editora Referência, pág. 12/13, ano 50, julho, 2005. O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação é a base para o CONAR que se divide em câmaras que recebem denúncias. Notando alguma infração ao código, o responsável poderá ser punido com advertência, recomendação de alteração ou correção do anúncio, sustação da veiculação. CAPÍTULO III PUBLICIDADE ENGANOSA 3.1. CONCEITO DE PUBLICIDADE ENGANOSA Como já foi dito a publicidade é sem dúvida o principal meio para o capitalismo atingir seu objetivo, no entanto, com a grande expansão das relações de comércio, gera a concorrência desleal, fazendo com que os veículos de informação fiquem abarrotados de publicidade enganosa. Os produtosestão cada vez mais atraentes, com fórmulas que prometem milagres, brindes falsos, concursos impossíveis, etc. Tudo por que, a concorrência acirrada fez com que algumas empresas passassem a usar a publicidade como uma forma de divulgação, para ludibriar o consumidor, prometendo muito mais do que realmente oferecem. A publicidade não deve conter mensagens mentirosas e deve respeitar os condicionamentos éticos. Tudo que for veiculado terá que ser confirmado na prática, não podendo o preço e o produto ser diferente do que foi anunciado num comercial. O Código de Defesa do Consumidor deu à propaganda a natureza jurídica de um contrato. Havendo uma oferta via propaganda, e no momento em que o consumidor toma conhecimento da mesma, dá-se o efeito vinculativo, e a partir do instante em que este consumidor manifesta sua aceitação pelo produto, a oferta passa a ser contrato, mesmo que seja assinado um contrato no qual não conste o disposto na propaganda, seu teor integra o instrumento contratual celebrado. Portanto, é preciso ficar sempre de olhos bem abertos às entrelinhas das estonteantes divulgações e às letrinhas minúsculas dos anúncios impressos. A publicidade enganosa está regulada no artigo 37, § 1º do Código de Defesa do Consumidor, reconhecendo o direito do consumidor de não serem enganados, em que o legislador a proíbe e a define como: Artigo 37: “Ë proibida toda publicidade enganosa ou abusiva”. § 1º: É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, característica, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços “. O legislador com este dispositivo exige a veracidade da informação, e deste modo o consumidor poderá fazer a sus escolha de forma livre e consciente. Portanto, a falsidade na mensagem publicitária, é considerada enganosa, porém, a simples veiculação da mensagem sem consistir a indução, não configura ilícito, como por exemplo, a levitação do consumidor do Drop’s HALLS, apresentado em sua publicidade, pois, para caracterizar a publicidade enganosa é preciso que os dados falsos tenham efetivo potencial de indução do consumidor em erro. Sobre este assunto temos o brilhante entendimento de Antônio Hermam de Vasconcellos e Benjamin: “Trata-se, como se percebe, de juízo in abstracto e não in concreto. Na caracterização de uma publicidade enganosa o dano do consumidor é um mero plus (com implicações próprias, notadamente na área penal). Capacidade de indução em erro quer dizer “tendência ao induzir o erro”. Por isso mesmo, não é imprescindível o depoimento de consumidor no sentido de que foram, efetivamente enganados”. 10 O erro potencial pode estar vinculado com a característica, qualidade, quantidade, propriedades, origem e preço, capaz de induzir o consumidor em erro. A publicidade enganosa pode ser por omissão, que é quando o anunciante omite dados relevantes sobre o que está sendo anunciado e, que se o consumidor soubesse não teria comprado o produto ou adquirido o serviço, ou seja, é aquela publicidade em que deixa de vincular dados essenciais acerca do produto ou serviço. Paulo Vasconcellos Jacobina, nos mostra o que vem a ser um dado essencial, quando diz: “dado essencial é aquele dado que tem o poder de fazer com 10 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos, Código de Defesa do Consumidor, 7ª edição, p. 291. que o consumidor não materialize o negócio de consumo, caso o conheça”. 11 E ainda, temos o entendimento e um exemplo citado por Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin: “O Código nutre pela publicidade enganosa por omissão a mesma antipatia que manifesta pela publicidade comissiva. A enganosidade por omissão consiste na preterição de qualificações necessárias a uma afirmação, na preterição de fatos materiais ou na informação inadequada (...) O bom exemplo, tirado do mercado brasileiro, é o anúncio, feito pela Philips, de um televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no País. Só que o anunciante deixou de informar ao consumidor que tal qualidade especial – que o distinguia de seus similares – só era alcançável com a aquisição, à parte, de uma peça específica. Ora, o dado relevante para aquela aquisição – e por isso essencial – era exatamente a sua qualidade de sonoridade stereo”.12 Podemos citar como exemplo de Propaganda Enganosa, por omissão, um caso em que a empresa omitiu dados essenciais para o consumidor, vejamos: 11 JACOBINA, Paulo Vasconcelos. A Publicidade no Direito do Consumidor, Rio de Janeiro, Editora: Forense, 1996, p. 63. 12 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos, Código de Defesa do Consumidor, 7ª edição, p. 291. “Caracterização – Promoção para distribuição de prêmio a título de publicidade, destinada a estimular o consumo de refrigerante – Empresa responsável pelo evento que se omite de informar a todos os participantes do sorteio da existência de lote com problema de legitimidade das tampinhas premiadas e da utilização de mecanismos para conferir a autenticidade das mesmas – Consumidor que, desconhecendo tais fatos ao comprar o produto, acreditou ter sido sorteado, por possuir as tampas com os códigos vencedores - Recebimento do valor prometido que se impõe, uma vez que munido dos elementos que garantiam o prêmio – Inteligência do artigo 37, § 1º da Lei 8.078/90” (Revistas dos Tribunais, 773:384). Ou ainda, pode ser a publicidade enganosa, a por comissão, que é aquela no qual o fornecedor afirma algo que não é, ou seja, atribui mais qualidades ou produto ou serviço do que ele realmente possui. 3.2. TIPOS DE PUBLICIDADE ENGANOSA Ao analisarmos a redação do artigo 37 do CDC, percebemos que o legislador preocupa-se com o resultado que uma publicidade enganosa pode causar, induzindo o consumidor a uma falsa noção da realidade, induzindo-o ao erro. Segundo Marcus Vinicius Fernandes Andrade da Silva, “são 06 (seis) aspectos que preocuparam o legislador”:13 1- O Meio - utilizado para a informação ou comunicação de caráter publicitário 2- O Vício – caráter de falsidade ou enganosidade que for veiculada 3- Extensão do Vício – o que foi informado ou comunicado, se foi parcialmente ou inteiramente viciado. 4- Intenção do Agente – o modo pelo qual causou o efeito ilícito. 5- Efeito - indução em erro 6- Objeto do Engano – em que produto ou serviço houve a ilicitude. Esses aspectos acima devem ser observados pelo publicitário quando criar uma publicidade, para que não ocorra a publicidade enganosa. Contudo, é necessário que fiquemos atentos ao que nos é ofertado via anúncios, seja ele escrito, falado ou televisivo. Pois, somente com o exercício de nossos plenos poderes de cidadãos é que poderemos exigir respeito e dignidade, nas tendenciosas relações de consumo. Temos um exemplo de propaganda enganosa: 13 Marcos Vinicius Fernandes Andrade da Silva. Influência da Publicidade na Relação de Consumidor. Aspecto Jurídico. http://www.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=49820&p=3. “Em março de 1999, o Idec lançou a campanha contra a propaganda enganosa, criada pelo publicitário Edvan Antunes. O anúncio era uma fotomontagem que mostra o líder nazista Adolf Hitler, que mergulhou o mundo na mais violenta guerra mundial, de 1939 a 1945, pousando as mãos no peito no sinal que lembra a pomba da paz, e que foi utilizada em uma campanha nacional pela paz e o desarmamento”.14 14 Revista Consumidor S.A, Idec, nº 04, p. 28CAPÍTULO IV RESPONSABILIDADE CÍVEL, PENAL E ADMINISTRATIVA. 4.1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, ou pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.15 Entendemos que a responsabilidade civil requer: - Ação Comissiva ou omissiva, se apresentando como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa ocorrida, como fundamento temos o risco, sendo que a responsabilidade objetiva ou subjetiva advém da culpa. - Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde. - Nexo de Causalidade entre o dano e a ação, fato gerador da responsabilidade. 15 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º volume, São Paulo, Saraiva, 1999. Tal responsabilidade se assenta, portanto, segundo a teoria classista em três pressupostos: um dano, a culpa ou dolo do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano.16 A responsabilidade funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: “aquele que lucra com a situação, deve responder pelos riscos ou desvantagens dela resultantes”17 (Ubi Emolumentum, Ibi Ônus; Ubi Commoda, Ibi Incommoda). Ainda, é responsável aquele que assume os riscos no exercício de atividade visando seu interesse ou de outrem, sem que haja qualquer indagação do comportamento lesante, fixando-se na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador. O artigo 186 do Código Civil consagrou que todo aquele que causar dano a outrem é obrigado a repará-lo. Estabelece o aludido dispositivo legal, informativo da responsabilidade aquiliana: “aquela que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Na responsabilidade aquiliana, a mais ligeira culpa produz obrigação de indenizar (in lege Aquilia et levíssima culpa venit).18 Diante disso, chegamos a conclusão que ocorrendo o dano, sendo ligado à conduta do agente, este é obrigado a repará-lo e também a indenizá-lo pelos prejuízos que provocou, tanto materiais quanto morais. 16 BESSAM, André, La Nation de Garde Dans La Responsabilité Du Fait Dês Choses, Pparis, Dalloz, 1927, p. 05. 17 COELHO, Fabio Ulhoa, Curso deDireitoComercial,v.01,São Paulo.Saraiva. 1998. 18 WASHINGTON, de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, pág. 414. O artigo 927 do Código Civil e seu parágrafo único, imputam que o causador do dano tem o dever de ressarci-lo, e ainda, tem a obrigação de reparar o prejuízo. Contudo, a responsabilidade somente é aplicada em parte, tendo em vista que a lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), traz expressamente em seu texto as responsabilidades que devem ser consideradas nas relações de consumo, nos casos não expressos no CDC, aplicam-se os determinados pelo Código Civil no capítulo das responsabilidades. Segundo a pirâmide da hierarquia das leis, o Código Civil é EM tese, superior ao Código de Defesa do Consumidor. Ocorre, que este trata de matéria específica, portanto, é obrigatoriamente aplicado, sendo somente aplicado o Código Civil nos casos em que a lei específica não regula o fato. O Código de Defesa do Consumidor traz em “Latu Senso” duas modalidades de responsabilidades, são elas: 1- Responsabilidade pelo Fato do produto e do serviço (CDC, Seção II) 2- Responsabilidade por Vício do produto e do serviço (CDC, Seção III) No primeiro item, a responsabilidade é pelo fato ou defeito que o produto ou serviço poderá causar, ou seja, dano ocorrido em razão da insegurança apresentada. No segundo item, a responsabilidade é do vício que o produto ou serviço apresenta, capaz de frustrar a expectativa do consumidor. Em ambos os casos é gerado o prejuízo ao consumidor, seja pelo defeito/fato apresentado e sua ocorrência lesiva, seja pelo vício apresentado e a frustração do consumidor. No primeiro, o consumidor deve ser reparado pelo defeito e pelo dano sofrido. No segundo, o dever de reparar é apenas sobre o vício existente. Ademais, o instituto da solidariedade é altamente aplicado pelo Código de Defesa do Consumidor, como dispõe o artigo 7, parágrafo único: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. Podendo dizer que a responsabilidade é estendida solidariamente a todos que compõem o elo básico na colocação de produtos no mercado quando autores da ofensa. O artigo 18 do CDC, estabelece a responsabilidade solidária de todos aqueles que intervirem no fornecimento dos produtos de consumo de bens duráveis ou não-duráveis, em face do destinatário final.19 Neste contexto podemos incluir o veículo usado para a divulgação do produto, ou seja, ao exibir um certo produto ou serviço em uma “propaganda” no rádio ou na televisão, as emissoras devem observar e analisar se o objeto em questão oferece ou não risco ao consumidor de ser enganado por falsa informação contida no anúncio. 19 GONÇALVES, Carlos Roberto, Responsabilidade Civil, Pág. 393. A partir do momento que a emissora coloca no ar a publicidade do produto ou serviço, ela se torna solidária ao publicitário e ao fabricante, pois, todos concorrem para o erro do consumidor. Mesmo não havendo dolo na ação, tanto o fabricante, o publicitário e os veículos informativos, podem ser enquadrados por analogia no conceito de “culpa in vigilando”, por não tomarem providências que garantam e dão autenticidade aos objetivos que se pretende obter com o produto ou serviço divulgado. 4.1.1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ANUNCIANTE O anunciante pode ser pessoa física ou jurídica, responsável pela fabricação, produção, construção, importação ou fornecimento dos produtos de consumo, podendo ainda, ser o prestador de serviços. Ao praticar a publicidade e/ou propaganda enganosa ou abusiva, o anunciante vincula ao objeto da relação de consumo, fato inverídico, ou que induz o receptor da informação a errar por acreditar no anúncio. Desta, resulta ao anunciante a reparação dos danos materiais e morais causados ao consumidor. A responsabilidade aplicada ao anunciante é objetiva, não sendo necessário à existência do dolo para sua imputabilidade. O artigo 37 do CDC, interpretado sistematicamente, nos garante a responsabilidade objetiva do empresário anunciante, sendo que a responsabilidade civil deste independe de culpa ou dolo. Mesmo na hipótese de não ter o empresário agido com intuito de enganar os consumidores ou de ofender valor social, responde pelos danos advindos de publicidade enganosa ou abusiva.20 A intenção subjetiva dos anunciantes não altera de maneira alguma às bases da responsabilidade civil dos empresários por promoção da publicidade enganosa. O fato é que ao provocar lesão ao direito do consumidor, o anunciante deve obrigatoriamente ressarcir os prejuízos causados. Se estes prejuízos forem apenas defeitos no objeto da relação de consumo, não gerando outros prejuízos, deverá reparar o defeito. Porém, se devido ao defeito o consumidor incorrer em outros prejuízos, o anunciante arcará com os danos materiais e os morais produzidos ao consumidor. O CDC traz em seu artigo 38 o instituto da “inversão do ônus da prova”, determinando ao anunciante provar que o produto ou serviço não tinha defeito, que o consumidor não sofreu prejuízo, bem como, demonstrar que a publicidade ou propaganda levada ao consumidor não induzia a erro, não ofendia o valor social, trazendo sim, informações claras e objetivas. 4.1.2. DA RESPONSABILIDADECIVIL DO COMERCIANTE 20 COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de..., P. 344. Comerciante é a pessoa física ou jurídica que vende o produto ou serviço diretamente ao consumidor, diferente do anunciante, pois este fornece o produto ou serviço para o comerciante vender. A responsabilidade do comerciante também é objetiva, porém somente pode ocorrer, segundo o artigo 13 do CDC quando: I- O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II- O produto for fornecido sem identificação clara de seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III- Não conservar adequadamente os produtos perecíveis; O comerciante somente será responsabilizado em via secundária, hipótese rara, mas não impossível, pois, com freqüência, os acidentes de consumo são causados por alimentos ou medicamentos, cujos fabricantes não são identificados. Visando amenizar o ônus sofrido pelo condenado, o artigo 13, parágrafo único, garante à aquele que efetiva o pagamento, a possibilidade de exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo a sua culpa na causa do dano. Portanto, essa medida tem o fim de garantir a reparação do dano sofrido pelo consumidor, bem como, aplicar a penalidade ao infrator. 4.1.3. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PUBLICITÁRIO E DOS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO Alguns doutrinadores entendem que estes sujeitos não podem ser responsabilizados, pois os objetivos, a elaboração e a aprovação do comercial é feito pelo anunciante. Nada é feito pela agência publicitária ou pelo veículo de comunicação sem aprovação prévia do anunciante. Quando da elaboração dos contratos entre os empresários anunciantes e as empresas publicitárias e veículos, aquele assume inteiramente a responsabilidade pelo dano que possa ocorrer pela veiculação do comercial, retirando qualquer responsabilidade das agências. Com isso, entendem que o CDC não menciona estes sujeitos pelo simples fato dos legisladores concordarem com esse pensamento. Ocorre, que quando a agência cria o comercial do produto ou serviço, tem obrigação de verificar se a publicidade ou propaganda que está produzindo não fere os direitos do consumidor, levando-o a erro ou passando informação não precisas do produto ou serviço apresentado. O simples fato de o empresário anunciante prestar informações duvidosas, mesmo que com culpa, não exime a agência de publicidade da responsabilidade civil das informações por ela relacionadas no comercial. Da mesma forma o veículo de comunicação é solidário ao anunciante e ao publicitário, quando veicular um comercial que traz em seu corpo a publicidade ou a propaganda enganosa ou abusiva. A questão contratual firmada entre eles, responsabilizando o anunciante pelo dano abstrato, não envolve o comerciante, até porque ele não participa de forma alguma na elaboração deste contrato. O contrato firmado entre o consumidor e os demais sujeitos, é o contrato de compra e venda ou prestação de serviço, que vincula a todos que tem de alguma forma lucro com a venda do produto, seja o publicitário que recebe para fazer um comercial atrativo, seja para o veículo de comunicação que também tem lucro com a apresentação do produto ou serviço ao consumidor. Sendo, que todos dependem da venda do produto para continuarem desempenhando suas funções, cabendo a cada sujeito manter uma equipe que faça o controle de qualidade de suas produções publicitárias. A lacuna aberta pelo CDC não determinando diretamente a responsabilidade civil e administrativa ao publicitário e ao veículo de comunicação, não exime estes destas responsabilidades. Se assim não fosse, a lei nº 8.078/90, em seu artigo 67 cumulado com o artigo 75, não trataria da responsabilidade penal das agências de publicidade e dos veículos de comunicação. “Artigo 67 do CDC – Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena – Detenção de três meses a um ano e multa”. “Artigo 75 do CDC – Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referido neste Código, incide as penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou oferta e prestação de serviço nas condições por ele proibidas”. O legislador quando deixou de se referir as agências de publicidade e aos veículos nos artigos da responsabilidade civil e administrativa, não os excluiu destes, fato provado com os artigos 67 e 75, supramencionados, determinando a responsabilidade penal deles nos casos específicos no código. Diante da não regulação do CDC quanto aos sujeitos da publicidade e veiculação, podemos aplicar a lei de responsabilidade civil disciplinado no Código Civil Brasileiro, ou ainda, por analogia os artigos do próprio CDC. Quando a lei específica deixa de disciplinar alguma matéria ou fato abstrato, estes passam a ser regulados pela lei geral, que em nosso caso é o código Civil. Portanto, as agências de publicidade e os veículos de comunicação responderão solidariamente ao anunciante pela publicidade ou propaganda enganosa veiculada. 4.2. DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA A responsabilidade administrativa decorre dos mesmos argumentos da responsabilidade civil. A culpa ou dolo não necessitam serem provados, pois, também há o fato da responsabilidade ser objetiva, não necessitando provar a má-fé dos responsáveis. O CDC em seus artigos 55 e 60, trata das sanções administrativas que podem ser aplicadas pelos órgãos de defesa do consumidor. Entendendo que a responsabilidade administrativa também se aplica as agências de publicidade e aos veículos de comunicação, por estarem sempre solidários aos empresários anunciantes. Ocorre que as penalidades administrativas são aplicadas na sua totalidade aos anunciantes, diretamente e indiretamente aos publicitários e veículos, pois, nos casos de determinação legal, os contratos com os anunciantes são suspensos. Porém, se a administração pública decida pela responsabilidade administrativa das empresas de publicidade e dos veículos de comunicação, não há impedimento legal para a ocorrência do fato, desde que justificadamente. 4.3. DA RESPONSABILIDADE PENAL A responsabilidade penal é aplicada diretamente a qualquer um ou a todos os que concorram para a veiculação da publicidade ou propaganda enganosa ou abusiva, na medida de sua culpabilidade. Neste tipo de responsabilidade o agente pode agir com dolo ou culpa, sendo sua penalidade determinada pela sua ocorrência. A particularidade desta modalidade de responsabilidade é que mesmo com a inexistência do resultado, aquele que concorrer para a publicidade ou propaganda enganosa ou abusiva é responsabilizado penalmente pela veiculação do comercial. Assim, se um comercial divulga informações que podem levar o consumidor a erro, porém, nenhum deles sofre qualquer lesão, ainda sim, o anunciante, publicitário ou veiculo de comunicação são responsáveis pelo fato e podem ser penalizados. Ocorre, que o publicitário ou veiculo de comunicação somente responderão penalmente pelo fato, nos casos em que praticarem por conduta própria, culposa ou dolosa, fato que pode causar dano ao consumidor, e ainda nos casos de desconhecimento de quem é o anunciante; Raro. Sustentamos esta tese pelo fato de penalmente ser impossível mover ação regressiva contra qualquer um dos agentes restantes, como no caso da responsabilidade civil. Neste caso, ou são todos penalmente responsáveis na medida de sua culpa ou somente parte deles é imputável no crime cometido. A doutrina majoritária parte do princípio que diz que “da conjugação dos artigos 67 e 75 do CDC,conclui-se a imputação das mesmas as penas definidas para o fornecedor à pessoa que de qualquer forma, concorre para a consumação do crime de promoção de publicidade enganosa ou abusiva”. Portanto, todos que participarem diretamente da veiculação da publicidade ou propaganda enganosa ou abusiva, podem ser penalmente responsabilizados pelos crimes contidos nona lei nº 8.078/90. CAPÍTULO V DAS SANÇÕES As sanções são imposições do poder público que visam coibir a prática criminosa e abusiva nas relações de consumo. Podemos chamar de "castigo", porque o seu pressuposto é justamente a responsabilidade do agente e, portanto, sua capacidade de arcar com as conseqüências de seus atos ou de sua inação. As sanções são divididas pelo código de defesa do consumidor em três esferas básicas: - Esfera cível; - Esfera penal; - Esfera administrativa; 5.1 – DAS SANÇÕES CÍVEIS A veiculação ilícita da publicidade ou propaganda enganosa ou abusiva impõe como sanção cível aos responsáveis, o pagamento de indenizações doa danos causados ao consumidor, tanto morais, quanto os materiais, Ao consumidor, como instituto de proteção ao elo mais fraco das relações de consumo, vale-se, obrigatoriamente, da inversão do ônus da prova. Diante a isso, para que o consumidor tenha direito a ver seus prejuízos ressarcidos, basta apenas acionar a justiça e demonstrar a perda ou dano, sendo que cabe ao fornecedor provar que a publicidade ou propaganda de seu produto ou serviço era transparente e objetiva, incapaz de levar o consumidor a erro, causando o dano. O juiz ao se convencer que o fornecedor é culpado, deve condená- lo ao pagamento dos danos morais e materiais causados, estabelecendo na sentença todos os valores a serem pagos à titulo indenizatório. Vale salientar que o juiz somente poderá condenar o infrator ao pagamento dos danos morais e materiais se estes constarem como pedido na peca inicial do processo. 5.2 – DAS SANÇÕES PENAIS As sanções penais aplicáveis ao infrator das disposições em defesa do consumidor são as seguintes: - Penas privativas de liberdade; - Multa; - Interdição temporária de direitos; - A publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de noticia sobre os fatos e a condenação; - A prestação de serviços à comunidade. Todas as penas citadas são constantes do artigo 78 do CDC, que ainda remete a observação dos artigos 44 a 47 e 60 do Código penal brasileiro, que regula sobre as penas restritivas de direito e os critérios especiais da pena de multa. 5.3 – DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS As sanções administrativas são aplicadas por instituições estatais do poder executivo, como é o caso do PROCON. Estas tem poder de policia administrativa para tratar das relações de consumo, tendo como principais funções a fiscalização das leis de defesa do consumidor e aplicar as respectivas sanções. Temos como penas administrativas as alencadas no artigo 56 do CDC e são elas: - Multa; - Apreensão do produto; - Inutilização do produto; - Cassação do registro do produto junto ao órgão competente; - Proibição do registro do produto junto ao órgão competente; - Suspensão da fabricação do produto; - Suspensão temporária de atividade; - Revogação de concessão ou permissão de uso; - Cassação de licença do estabelecimento, de obra ou de atividade; - Intervenção administrativa; - Imposição de contrapropaganda. As sanções administrativas podem ser divididas em três modalidades conforme consagra Zelmo Denari: a- Sanções pecuniárias - representadas pelas multas; b- Sanções objetivas – aquelas que envolvem bens ou serviços colocados no mercado de consumo e compreendem os itens II, III, IV, V, E VI do artigo 56 do CDC; c- Sanções subjetivas – referidas à atividade empresarial ou estatal dos fornecedores de bens ou serviços, compreendendo os itens VII, IX, X, XI e XII. Nas sanções pecuniárias, a graduação e aplicação da multa seguirão determinações expressas no CDC, inerentes à gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor, sendo aplicada multa nunca inferior a duzentas UFIR, nem superior a três milhões de UFIR. As sanções objetivas são aplicadas quando o produto não corresponde aos padrões normais de consumo, contendo medida inferior à informada e aqueles considerados nocivos ou perigosos. Já as sanções subjetivas devem ser aplicadas em casos extremos de infração às normas de consumo, pois as sanções aqui aplicadas envolvem “restrição ao principio constitucional da livre iniciativa, que assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica (cf. art.170 e parágrafo único)”.21 5.3.1 – DA CONTRAPROPAGANDA É a sanção administrativa determinada pelo órgão do poder executivo, pelo qual o anunciante é obrigado a desfazer ou amenizar a lesão decorrente da sua propaganda ou publicidade enganosa ou abusiva, por meio de anuncio capaz de esclarecer as informações do produto ou serviço. Quando é vinculada uma propaganda ou publicidade enganosa, esta gera lesões ao consumidor, pois este acredita no anúncio e sofre as conseqüências da falsidade encontrada no produto ou serviço. Em contrapartida, a contrapropaganda visa amenizar as lesões sofridas e as 21 DENARI, Zelmo.Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto.Rio de Janeiro. Saraiva, p.569. que poderiam futuramente ocorrer pelo engano do consumidor, mostrando a verdadeira realidade dos fatos, evitando assim, novos prejuízos. Veiculada a propaganda enganosa, o fornecedor fica obrigado também a divulgar uma contrapropaganda nas mesmas dimensões em que foi propagado o anúncio enganoso. Art.60, § 1º, CDC – “A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.” Essa medida advém de regra constitucional em que é atribuído ao Estado o dever de promover à defesa do consumidor (CF, art.5º, XXXII). O instituto da contrapropaganda visa dar ao órgão do poder executivo, mais agilidade na punição do anunciante e dos responsáveis pela publicidade ou propaganda que lesa o consumidor. Ainda, tem por objetivo levar ao conhecimento do consumidor a verdadeira realidade dos fatos num período curto de tempo. O empresário apenado com a contrapropaganda poderá formular um anúncio corretivo e submetê-lo a autoridade administrativa, a qual, obrigatoriamente dará parecer favorável ou contra o anúncio. Se favorável o anuncio deve se veiculado e o anunciante terá reconhecido o cumprimento da penalidade integralmente. O fato de apresentar ao poder público projeto de anúncio corretivo, evita que o anunciante tenha maiores despesas no cumprimento da pena, pois se veicular anúncio corretivo entendido como insuficiente, terá responder novamente. Em todos os casos, se a autoridade considerar deficiente o cumprimento da pena, será fixado novo prazo para que a penalidade seja cumprida integralmente. Nestes casos, será dado ao anunciante, garantindo o principio da ampla defesa, a possibilidade de apresentar as razoes por que considera a penalidade cumprida. Analisando essas informações, a autoridade competente dará seu parecer a favor ou contra, se contra, determinará a confecção de um novo anúncio corretivo. Se mesmo após a veiculação do novo anúncio este ainda for insuficiente para o esclarecimento do consumidor, poderá o poder público, produzir o anúncio corretivo, dispensado de ouvir novamente as alegações em defesa do infrator, podendo cobrar por ação regressiva, o custo de produção e veiculação. Hoje o poder judiciáriojá esta aplicando a contrapropaganda, como sanções, em suas sentenças, não restringindo este tipo de penalidades somente a administração, obrigando aos responsáveis pelo anúncio enganoso, reparar os danos sofridos e impedir que novos danos ocorram a outros consumidores. CONCLUSÃO O presente trabalho demonstrou que o direito do consumidor em nosso país é muito bem amparado pelas leis vigentes. Todos nós devemos ter consciência de nossos direitos e deveres, sobretudo, naqueles que dizem respeito às relações de consumo, as quais somos suscetíveis de participar todos os dias. Obrigatoriamente somos amparados por um regramento jurídico extremamente protetor para o consumidor e nada prejudicial ao anunciante. Diante disso, podemos concluir que a lei protege a parte mais frágil das relações consumeristas. Quando o direito do consumidor passou a ser expresso em leis, todos nós ficamos resguardados de possíveis práticas enganosas que os prestadores de serviços e os comerciantes praticavam. A prática da publicidade e da propaganda enganosa e abusiva passou a ser controlada por normas que regulamentam o conteúdo e forma de veiculação. Como vislumbramos, todos os que participam da cadeia de venda do produto ou serviço, são responsáveis pelos danos e prejuízos sofridos pelos consumidores no caso de má ou falsa publicidade. Podemos então, entender que os responsáveis pelos danos e prejuízos sofridos, serão de todas as formas possíveis em lei punidos por sua má conduta, permitindo ao consumidor reaver os danos e prejuízos e ainda ser informado corretamente sobre a verdadeira mensagem. Vislumbramos, que a grande idéia é a evolução do direito consumerista em face às diversas evoluções das técnicas publicitárias, tendo em vista que os anunciantes e agencias publicitárias raramente respeitam os valores éticos e morais da sociedade, utilizando todas as estratégias e meios possíveis e inescrupulosos para vender seus produtos. BIBLIOGRAFIA ALBUQUERQUE, JB Torres de. Prática e Jurisprudência da Compra e Venda, Campinas, Ed. Bookseller, ano 1997, pág. BESSON, André. La Notion de Garde Dans La Reponsabilité du Fait des Choses, Paris, Ed. Dallor, ano 1927, pág. 5. BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. 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