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INTRODUÇÃO E ALCANCE DAS NORMAS PROCESSUAIS PENAIS SHCN/CL Quadra 307 Bloco C Salas 106/109 – Brasília – DF CEP: 70746-530 Fone: (61)3031-1900 – 9.9992-0708 www.ibedf.com.br 2 Sumário UNIDADE I ........................................................................................................................................ 3 INTRODUÇÃO E ALCANCE DAS NORMAS PROCESSUAIS PENAIS ............................. 3 1. CONCEITO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................................... 3 2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS ....................................................................................... 5 3. LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO .............................................................................. 8 3.1.Exceções à incidência do Código de Processo previstas em seu art. 1° ............................... 9 3.2.Tribunal Penal Internacional .................................................................................................... 10 3.3.Exceções à incidência do Código de Processo decorrentes de leis especiais .................... 13 3.4.Extraterritorialidade da lei penal e territorialidade da lei processual .................................. 14 4. LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO .............................................................................. 14 4.1.Normas híbridas ou mistas ........................................................................................................ 18 4.2.Validade dos atos anteriormente praticados ........................................................................... 19 5. INTERPRETAÇÃO DA LEI (HERMENÊUTICA) ............................................................... 19 6. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E EXTENSIVA ............................................................ 24 7. INTEGRAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL PENAL ....................................................... 25 8. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL .................................................................. 27 9. REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA ........................................................................................... 31 3 UNIDADE I INTRODUÇÃO E ALCANCE DAS NORMAS PROCESSUAIS PENAIS 1. CONCEITO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL O Estado, ente soberano que é, tem o poder de ditar as regras de convivência e, para isso, pode aprovar normas que tenham por finalidade manter a paz e garantir a proteção aos bens jurídicos considerados relevantes: vida, incolumidade física, honra, saúde pública, patrimônio, fé pública, patrimônio público, meio ambiente, direitos do consumidor etc. Essas normas, de caráter penal, estabelecem previamente punições para os infratores. Assim, no exato instante em que ela é desrespeitada pela prática concreta do delito, surge para o Estado o direito de punir (jus puniendi). Este, entretanto, não pode impor imediata e arbitrariamente uma pena, sem conferir ao acusado as devidas oportunidades de defesa. Ao contrário, é necessário que os órgãos estatais incumbidos da persecução penal obtenham provas da prática do crime e de sua autoria e que as demonstrem perante o Poder Judiciário, que, só ao final, poderá declarar o réu culpado e condená-lo a determinada espécie de pena. Existe, portanto, o que se chama de conflito de interesses. De um lado, o Estado pretendendo punir o agente e, de outro, a pessoa apontada como infratora exercendo seu direito de defesa constitucionalmente garantido, a fim de garantir sua liberdade. A solução da lide só será dada pelo Poder Judiciário após lhe ser apresentada uma acusação formal pelo titular do direito de ação. Uma vez aceita esta acusação, estará iniciada a ação penal, sendo que, durante o seu transcorrer, deverão ser observadas as regras que disciplinam o seu tramitar até que se chegue à decisão final. Esse conjunto de princípios e normas que 4 disciplinam a persecução penal para a solução das lides penais constitui um ramo do direito público denominado Direito Processual Penal. Uma parte consistente dos dispositivos que regulamentam o Processo Penal encontra-se na Constituição Federal, que contém diversos princípios que garantem o pleno direito de defesa do acusado (princípio do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência, da vedação das provas ilícitas etc.), regras que disciplinam os órgãos encarregados da persecução penal e o âmbito de sua atuação (polícia judiciária, Ministério Público), bem como o alcance da competência de certos órgãos jurisdicionais (Juizado Especial Criminal, Tribunal do Júri, Tribunais de Justiça e Superiores nos casos de foro especial por prerrogativa de função etc.), além de inúmeros outros dispositivos de interesse processual penal (permissão de prisão provisória nos casos admitidos em lei, possibilidade de liberdade provisória quando não houver vedação legal, inafiançabilidade de certos crimes, vedação de determinados tipos de pena, imprescritibilidade de algumas infrações penais etc.). O estatuto processual infraconstitucional que contém o maior número de regras disciplinadoras deste ramo do direito é o Decreto-lei n. 3.689/41, conhecido como Código de Processo Penal, em vigor desde 1° de janeiro de 1942, e que, evidentemente, sofreu uma série de modificações para adequar-se às novas realidades jurídicas e sociais durante as mais de sete décadas que transcorreram desde a sua aprovação. Referido Código regulamenta, por exemplo, a aplicação da lei processual no tempo e no espaço; a investigação dos delitos por meio do inquérito policial; as diversas formas de ação penal e sua respectiva titularidade; a competência dos órgãos jurisdicionais; os sujeitos processuais; a forma de coleta das provas; as diversas modalidades de procedimentos de acordo com a espécie e gravidade da infração penal cometida; as nulidades decorrentes da não observância das formalidades processuais; os recursos etc. 5 Existem, ainda, inúmeras leis especiais que cuidam da apuração de crimes ou de temas processuais específicos, por exemplo, a Lei n. 11.343/2006, que trata dos crimes relacionados a drogas e seu procedimento apuratório; a Lei n. 9.099/95, que disciplina os Juizados Especiais Criminais e as infrações de menor potencial ofensivo; a Lei n. 11.101/2005, que, em sua parte final, trata dos crimes falimentares e estabelece regras especiais quanto ao seu procedimento apuratório; e inúmeras outras (Estatuto do Idoso, Lei Maria da Penha; Lei Ambiental; Lei da Interceptação Telefônica etc.). 2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS Existem três espécies de sistemas processuais penais: a) O inquisitivo; b) O acusatório; c) O misto. a) Sistema inquisitivo Nesse sistema, cabe a um só órgão acusar e julgar. O juiz dá início à ação penal e, ao final, ele mesmo profere a sentença. É muito criticado por não garantir a imparcialidade do julgador. Antes do advento da Constituição Federal de 1988 era admitido em nossa legislação em relação à apuração de todas as contravenções penais (art. 17 do Decreto-lei n. 3.688/41 — Lei das Contravenções Penais) e dos crimes de homicídio e lesões corporais culposos (Lei n. 4.611/65). Era o chamado processo judicialiforme, que foi banido de nossa legislação pelo art. 129, I, da Constituição Federal, que conferiu ao Ministério Público a iniciativa exclusiva da ação pública. Nesse sistema, o direito de defesa dos acusados nem sempre era observado em sua plenitude em razão de os seus requerimentos serem julgados pelo próprio órgão acusador. 6 b) Sistema acusatório Existe separação entre os órgãos incumbidos de realizar a acusação e o julgamento, o que garante a imparcialidade do julgador e, por conseguinte, assegura a plenitude de defesa e o tratamento igualitário das partes. Nesse sistema, considerandoque a iniciativa é do órgão acusador, o defensor tem sempre o direito de se manifestar por último. A produção das provas é incumbência das partes. c) Sistema misto Nesse sistema há uma fase investigatória e persecutória preliminar conduzida por um juiz (não se confundindo, portanto, com o inquérito policial, de natureza administrativa, presidido por autoridade policial), seguida de uma fase acusatória em que são assegurados todos os direitos do acusado e a independência entre acusação, defesa e juiz. Tal sistema, inaugurado com o Code d' Instruction Criminelle (Código de Processo Penal francês), em 1908, atualmente é adotado em diversos países europeus e sua característica marcante é a existência do Juizado de Instrução, fase preliminar instrutória presidida por juiz. 2.1. Sistema adotado no Brasil No Brasil é atualmente adotado o sistema acusatório, pois há clara separação entre a função acusatória - do Ministério Público nos crimes de ação pública - e a julgadora. É preciso, entretanto, salientar que não se trata do sistema acusatório puro, uma vez que, apesar de a regra ser a de que as partes devam produzir suas provas, admitem-se exceções em que o próprio juiz pode determinar, de oficio, sua produção de forma suplementar. O art. 156 do CPP, por exemplo, estabelece que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz, de ofício: I - 7 ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando-se a necessidade, adequação e proporcionalidade; II - determinar, no curso da instrução, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante". O art. 212 do mesmo Código diz que as partes devem endereçar perguntas diretamente às testemunhas, mas, ao final, o juiz poderá complementar a inquirição sobre pontos não esclarecidos. O art. 404 prevê que o juiz, ao término da instrução, pode determinar, de ofício, a realização de novas diligências consideradas imprescindíveis. O juiz pode, ainda, determinar a oitiva de testemunhas não arroladas pelas partes - as chamadas testemunhas do juízo. Saliente-se que não existe absolutamente nada de inconstitucional nestes dispositivos, uma vez que a Constituição Federal não contém dispositivo adotando o sistema acusatório puro e tampouco impede o juiz de determinar diligências apura-tórias de ofício. O art. 129, I, da Constituição se limita a vedar ao magistrado o desencadeamento da ação penal, porém não o proíbe de determinar a produção de provas necessárias ao esclarecimento da verdade real, princípio basilar de nosso processo penal. Não fosse assim, além de ficar desguarnecido referido princípio, estaria em risco a garantia aos "brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade" (princípio da proteção — art. 5°, caput, da CF). A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos entendidos relevantes pelo legislador e, sem que se assegure a efetiva aplicação dos dispositivos penais, o princípio da proteção restaria abalado. Suponha-se, por exemplo, que o promotor, ao denunciar pessoa responsável por inúmeros latrocínios, esqueça-se de arrolar uma testemunha-chave. No sistema acusatório puro, a absolvição seria inevitável, isto é, por um mero engano do órgão acusador a sociedade ficaria à mercê de um criminoso de alta 8 periculosidade. Em nosso sistema, entretanto, o magistrado, ao perceber a falha pode, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a oitiva da testemunha imprescindível. Do mesmo modo, se a denúncia atribui dois crimes ao réu e o promotor, por equívoco, somente faz perguntas às testemunhas em relação a um dos delitos na audiência, é óbvio que o juiz pode complementar a inquirição, tudo, conforme já se mencionou, em prol da verdade real, da proteção aos interesses sociais e à ampla defesa (já que o poder judicial de determinar diligências complementares também pode ser utilizado em benefício do acusado). A maior evidência de que a legislação processual não adotou o sistema acusatório puro encontra-se nos arts. 385 do CPP, que permite ao juiz condenar o réu nos crimes de ação pública ainda que o Ministério Público tenha se manifestado pela absolvição. Podemos também apontar, dentre outros já citados, a possibilidade assegurada ao juiz criminal de destituir o defensor constituído pelo réu caso entenda que a defesa por ele apresentada é precária (réu indefeso). 3. LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO O processo penal, em todo o território nacional, rege-se pelo Decreto-lei n. 3.689/41, mais conhecido como Código de Processo Penal. Tal regra encontra- se em seu art. 10, capta, que, portanto, adotou, quanto ao alcance de suas normas, o princípio da territorialidade, segundo o qual seus dispositivos aplicam-se a todas as ações penais que tramitem pelo território brasileiro. De acordo com o item 2 da Exposição de Motivos do referido Decreto-lei, a apresentação de seu projeto decorreu da "necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal num Código único", afastando-se peculiaridades existentes nos códigos estaduais. 9 3.1. Exceções à incidência do Código de Processo previstas em seu art. 1° Nos cinco incisos do próprio art. 1° do Código foram elencadas hipóteses em que este não terá aplicação, ainda que o fato tenha ocorrido no território nacional. Tais exceções referem-se: Os tratados, as convenções e regras de direito internacional; afastam a jurisdição brasileira, ainda que o fato tenha ocorrido no território nacional, de modo que o infrator será julgado em seu país de origem. É o que acontece quando o delito é praticado por agentes diplomáticos e, em certos casos, por agentes consulares. Insta, quanto a este aspecto, ressaltar duas Convenções Internacionais que cuidam do tema: a) Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (aprovada pelo Decreto Legislativo n. 103/64 e promulgada pelo Decreto n. 56.435/65). De acordo com o seu art. 31, § 1º, os agentes diplomáticos gozam de imunidade de jurisdição penal no Estado acreditado (onde exercem suas atividades), não estando, porém, isentos da jurisdição do Estado acreditante (país que representam). A função primordial das missões diplomáticas é representar o Estado acreditante perante o Estado acreditado (art. 3°, a, da Convenção). Nos termos do art. 1°, e, da Convenção, agentes diplomáticos são os Chefes da Missão (embaixadores) e os membros que tenham a qualidade de Diplomata. Esta imunidade de jurisdição é plena, não pressupondo que estejam no exercício de suas funções, e estende-se aos familiares que com ele vivam no Estado acreditado (art. 37, § 1°). 10 O pessoal técnico e o administrativo, bem como os responsáveis pelo trabalho doméstico, também gozam desta imunidade, desde que o fato ocorra no desempenho das funções, e desde que não sejam brasileiros nem tenham residência permanente no Brasil (art. 37). O art.32 da Convenção estabelece que o Estado acreditante, a seu critério, pode renunciar à imunidade de jurisdição dos seus agentes diplomáticos e das pessoas que gozam de imunidade nos termos do art. 37. b) Convenção de Viena sobre Relações Consulares (aprovada pelo Decreto Legislativo n. 106/67 e promulgada pelo Decreto n. 61.078/67). De acordo com o art. 43, tópico I, desta Convenção, os funcionários e empregados consulares possuem imunidade de jurisdição, desde que referente a atos criminosos cometidos no exercício das funções consulares. Os cônsules não representam o Estado acreditante, e sim os interesses (comerciais, econômicos, culturais, científicos) deste Estado e de seus cidadãos perante o Estado receptor. 3.2. Tribunal Penal Internacional O art. 5°, § 4°, da Constituição Federal,inserido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, prevê que "o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão". Assim, ainda que um delito seja cometido no território brasileiro, havendo denúncia ao Tribunal Penal Internacional, o agente poderá ser entregue à jurisdição estrangeira. O Tribunal Penal Internacional foi criado em julho de 1998 pela Conferência de Roma. O Brasil formalizou sua adesão por intermédio do Decreto Legislativo n. 112/2002, promulgado pelo Decreto n. 4.388/2002. De 11 acordo com o seu art. 5°, tópico 1, o Tribunal Penal, com sede em Haia, é órgão permanente com competência para o processo e o julgamento dos crimes mais graves, que afetem a comunidade internacional no seu conjunto. Nos termos do Estatuto, o Tribunal terá competência para processar e julgar: a) Crimes de genocídio; b) Crimes contra a humanidade; c) Crimes de guerra; d) Crime de agressão. As três primeiras categorias estão expressamente definidas nos arts. 6º, 7º e 8º do Decreto. A Conferência de Kampala (Uganda), para a revisão do Estatuto de Roma, definiu os crimes de agressão e entrará em vigor em 2016, desde que ratificada por 30 países. O Brasil ainda não efetuou tal ratificação. O art. 5°, LI, da Constituição Federal veda a extradição de brasileiro nato e tal dispositivo conflita com o teor do Decreto, promulgado em 2002, em que o Brasil adere ao Tribunal Internacional, permitindo a entrega de brasileiros natos ou naturalizados para o julgamento em Haia. Exatamente por isso foi promulgada a Emenda Constitucional n. 45/2004, a fim de conferir caráter Constitucional ao Decreto. Agora, não há mais conflito entre uma regra constitucional e um Decreto, e sim entre duas regras da própria Carta Magna. A doutrina, contudo, harmonizou o conflito entre a permissão de "entrega" de brasileiros ao Tribunal Penal Internacional e a vedação da "extradição" de brasileiros natos, justificando que o instituto da Entrega é diferente da Extradição. A Entrega é o envio de um indivíduo para um Organismo Internacional não vinculado a nenhum Estado específico, diferentemente da Extradição, que é sempre para um determinado Estado estrangeiro. 12 Esse dispositivo refere-se aos crimes de natureza político-administrativa e não aos delitos comuns. O julgamento dessas infrações não é feito pelo Poder Judiciário, e sim pelo Legislativo, e as consequências são a perda do cargo, a cassação do mandato, a suspensão dos direitos políticos etc. A condenação não gera reincidência nem o cumprimento de pena na prisão. Atualmente, as regras referentes ao julgamento dos crimes de responsabilidade encontram-se na Constituição Federal e em leis especiais. Ao Senado Federal, por exemplo, compete privativamente processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I, da CF); e, ainda, processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes da mesma natureza. O procedimento é regulado pela Lei n. 1.079/50. Pelo fato de o tema não guardar relação imediata com o direito penal e seu respectivo processo, e sim com o Direito Constitucional, o tema é estudado com minúcias nas obras de referida disciplina, inclusive em relação aos crimes de responsabilidade de outras autoridades como prefeitos, vereadores, governadores etc. 13 Os processos de competência da Justiça Militar, isto é, os crimes militares, seguem os ditames do Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei n. 1.002/69), e não da legislação processual comum. A Constituição mencionada é a de 1937 e o tribunal especial referido julgava delitos políticos ou contra a economia popular por meio do chamado Tribunal de Segurança Nacional (Lei n. 244/36). Esse dispositivo há muito tempo deixou de ter aplicação, mesmo porque o art. 5°, XXXVII, da Constituição Federal veda os tribunais de exceção. No regime atual, os crimes políticos são de competência da Justiça Federal (art. 109, IV, da CF) e os crimes contra a economia popular são julgados pela Justiça Estadual. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 130-7/DF), declarou que referida lei não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, de modo que, atualmente, os antigos crimes da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) deverão ser enquadrados, quando possível, na legislação comum, e a apuração dar-se-á nos termos do Código de Processo Penal. Em suma, o que era exceção deixou de ser. 3.3. Exceções à incidência do Código de Processo decorrentes de leis especiais Com o passar do tempo muitas regras do Código de Processo Penal foram se tornando obsoletas, de modo que o legislador optou por aprovar algumas leis 14 especiais que excepcionam a aplicação de referido Código em relação à apuração a determinados crimes, como, por exemplo, aqueles ligados a drogas, cujo rito é integralmente regulado pela Lei n. 11.343/2006; os crimes falimentares, cujo rito encontra-se na Lei n. 11.101/2005; as infrações de menor potencial ofensivo, tratadas em sua totalidade na Lei n. 9.099/95 etc. 3.4. Extraterritorialidade da lei penal e territorialidade da lei processual Não se confunde o fato criminoso com o processo penal que o apura. Quando uma infração penal é cometida fora do território nacional, em regra não será julgada no Brasil. Existem, entretanto, algumas hipóteses excepcionais de extraterritorialidade da lei penal brasileira em que será aplicada a lei nacional embora o fato criminoso tenha se dado no exterior. Ex.: crime contra a vida ou a liberdade do Presidente da República (art. 7°, I, a, do Código Penal). É evidente que o trâmite da ação penal observará as regras do Código de Processo Penal Brasileiro pela óbvia circunstância de a ação tramitar no Brasil. Em suma, a lei penal nacional pode ser aplicada a fato ocorrido no exterior (extraterritorialidade da lei penal), mas a ação penal seguirá os ditames da lei processual brasileira (territorialidade da lei processual penal). Para que fosse possível se falar em extraterritorialidade das regras processuais nacionais, seria preciso que o Código de Processo Brasileiro fosse aplicado em ação em tramitação no exterior, o que não existe. 4. LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO O art. 2° do Código de Processo Penal adotou o princípio da imediata aplicação da lei processual penal: 15 De acordo com esse princípio, os novos dispositivos processuais podem ser aplicados a crimes praticados antes de sua entrada em vigor. O que se leva em conta, portanto, é a data da realização do ato (tempus regit actum), e não a da infração penal. Veja-se o exemplo da Lei n. 11.719/2008, que criou a citação com hora certa no processo penal. Se uma pessoa cometeu o crime antes da entrada em vigor da referida lei, mas por ocasião de seu chamamento ao processo, o oficial de justiça certificou que ele estava se ocultando para não ser citado, plenamente possível se mostra a citação com hora certa. Importante também mencionar o exemplo da Lei n. 11.689/2008, que revogou o recurso do protesto por novo júri em relação às pessoas condenadas a 20 anos ou mais por crime doloso contra a vida, em que se firmou entendimento de que as pessoas que cometeram o crime antes de referida lei, mas que foram levadas a julgamento depois de sua entrada em vigor (quando já não existia o protesto por novo júri), não poderão requerer novo julgamento. Na aplicação do princípio da imediata aplicação dalei processual não importa se a nova lei é favorável ou prejudicial à defesa. Com efeito, o art. 5°, XL, da Constituição Federal estabelece exclusivamente que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o acusado, dispositivo que, portanto, não se estende às normas de caráter processual. Assim, se uma nova lei, após a prática do delito, agrava a sua pena, não poderá atingir aquele fato anterior, ao passo que, se o novo dispositivo atenua a reprimenda, retroagirá para beneficiar o infrator. Já a lei processual, repita-se, leva em consideração a data da realização do ato, e não a do fato delituoso. Por isso, se uma nova lei passa a prever que o prazo para recorrer de certa decisão é de 5 dias, quando antes era de 10, aquele será o prazo que ambas as partes terão para a sua interposição — caso a decisão seja proferida já na vigência do novo regime. É evidente, contudo, que se a lei entra em vigor quando o prazo para o recurso já havia se iniciado, deverá ser admitido o maior deles. 16 De acordo com o art. 3°, da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal (Decreto-lei ri. 3.931/41), "o prazo já iniciado, inclusive o estabelecido para a interposição de recurso, será regulado pela lei anterior, se esta não prescrever prazo menor do que o fixado no Código de Processo Penal". Tal regra, embora trate especificamente da entrada em vigor do Código de Processo Penal, em 1° de janeiro de 1942, pode ser aplicada, por analogia, a todos os prazos que estejam em curso quando da entrada em vigor de uma nova lei processual. De ver-se que a natureza penal ou processual de uma norma deve ser verificada de acordo com seu conteúdo, e não meramente pelo instrumento legislativo em que está contida, posto que existem, excepcionalmente, regras de conteúdo processual no Código Penal (pedido de explicações em juízo nos crimes contra a honra — art. 144 do CP — por exemplo), e vice-versa. São as chamadas normas heterotópicas. Além disso, existem leis que tratam integralmente de determinados crimes e que, em razão de sua abrangência, contêm normas de direito material e também processual, como a Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) que, além de definir os crimes e as penas dos delitos ligados a entorpecentes, prevê o respectivo procedimento apuratório. Para se estabelecer quando uma norma tem conteúdo penal ou processual podem ser utilizados os seguintes critérios: a) Aquela que cria, extingue, aumenta ou reduz a pretensão punitiva ou executória do Estado tem natureza penal. Exs.: lei que cria ou revoga causa extintiva da punibilidade; que aumenta ou reduz a pena; que altera o prazo prescricional ou decadencial (aumentando-o ou diminuindo-o); que cria ou revoga causa interruptiva ou suspensiva da prescrição etc. Têm também natureza penal as novas leis que alteram o regime de cumprimento de pena ou os requisitos para a obtenção de benefícios como o sursis, penas alternativas, livramento condicional etc., já que interferem na pretensão executória estatal; 17 b) Aquela que gera efeitos exclusivamente no andamento do processo, sem causar alterações na pretensão punitiva estatal, tem conteúdo meramente processual. Exs.: a que cria novas formas de citação; que trata dos prazos procedimentais ou recursais; que estabelece o número máximo de testemunhas; que dispõe sobre a forma e o momento da oitiva das testemunhas ou do interrogatório do acusado em juízo etc. Existe certa controvérsia acerca da natureza das regras atinentes à liberdade provisória, com ou sem fiança, e à prisão provisória (preventiva, temporária), pois, para alguns, têm natureza material e, para outros, meramente processual. O ideal, entretanto, é estabelecer uma distinção. Se a nova lei, após a prática do delito, cria nova hipótese justificadora de prisão preventiva, e o agente, já na vigência deste novo dispositivo, realiza o ato que se enquadra em tal hipótese de prisão cautelar, poderá ela ser decretada sem qualquer sombra de dúvida. Ex.: a Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) criou hipótese de prisão preventiva para garantir a execução de medida protetiva de urgência. Assim, ainda que o crime envolvendo violência doméstica contra a mulher tenha sido cometido antes da referida Lei, porém tenham sido decretadas medidas protetivas de urgência e o réu, já na vigência do novo estatuto, tenha desrespeitado, poderá ter a sua prisão decretada. Por outro lado, se o acusado está preso preventivamente e a nova lei revoga a hipótese que justificava sua custódia, deverá ser solto, uma vez que a prisão provisória se prolonga no tempo e a entrada em vigor da nova lei atinge, portanto, ato ainda em execução (o brocardo tempus regit actus aqui não diz respeito ao momento da decretação da prisão, e sim a toda a sua duração). Já o caráter afiançável de uma infração penal e as consequências disso decorrentes devem ter por base a data de sua prática. Trata-se, em verdade, de característica inerente ao próprio crime. Assim, quando alguém comete um 18 delito definido como afiançável, imediatamente surge o direito ao benefício e, consequentemente, à liberdade provisória. Por isso, se entra em vigor, no dia seguinte, lei que torna a conduta inafiançável, o juiz deverá arbitrar a fiança, porque o direito à liberdade era líquido e certo. Note-se que, na vigência da nova lei, não foi realizado nenhum ato processual por ela modificado. O que sobreveio foi apenas a decisão judicial que, por isso, levará em conta a lei da data do delito. 4.1. Normas híbridas ou mistas São aquelas que possuem conteúdo concomitantemente penal e processual, gerando, assim, consequências em ambos os ramos do Direito. Em tais casos, em atenção à regra do art. 5º, XL, da Constituição Federal, a lei nova deve retroagir sempre que for benéfica ao acusado, não podendo ser aplicada, ao reverso, quando puder prejudicar o autor do delito cometido antes de sua entrada em vigor. Os institutos da decadência e da perempção, por exemplo, são regulamentados no Código de Processo e no Código Penal. Têm natureza processual porque impedem a propositura ou o prosseguimento da ação privada e, ao mesmo tempo, penal, porque geram a extinção da punibilidade. Por isso, se uma nova lei aumentar o prazo decadencial, não poderá ser aplicada a fatos praticados antes de sua entrada em vigor. O instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), igualmente, tem natureza híbrida. Sua natureza processual é evidenciada porque gera a suspensão da ação em andamento, enquanto a consequência penal é a extinção da punibilidade, decorrente do cumprimento de todas as condições durante o período de prova. Desse modo, se a nova lei tornar maiores os requisitos para a obtenção do benefício, não poderá ser 19 aplicada de imediato àqueles que tenham cometido o delito antes de sua entrada em vigor. 4.2. Validade dos atos anteriormente praticados O próprio art. 2° do Código de Processo Penal, em sua parte final, ressalta que os atos praticados de forma diversa na vigência da lei anterior consideram- se válidos, ou seja, não necessitam ser repetidos de acordo com os novos ditames. Assim, quando a Lei n. 11. 690/2008 passou a prever que as partes podem fazer perguntas diretamente às testemunhas, e não mais por intermédio do juiz (como no regime anterior), não foi necessária a repetição dos depoimentos que haviam sido prestados antes da entrada em vigor de referida lei. 5. INTERPRETAÇÃO DA LEI (HERMENÊUTICA) Vários são os métodos possíveis para buscar o significado do texto legal. A utilização de um ou outro desses métodos depende da natureza da dúvida que se coloca em relação ao dispositivo. A doutrina costuma dividir as formas de interpretação do seguinte modo: a) Quanto à origem; b) Quanto ao modo; c) Quanto ao resultado. a) Hermenêutica quantoà origem Diz respeito ao responsável pela interpretação. Pode ser: • Autêntica: dada pela própria lei que, em algum de seus dispositivos, esclarece o significado de outros. Exs.: os §§ 4° e 5°, do art. 150, do Código Penal, que definem a extensão do conceito de "casa" para os crimes de violação de domicílio; o § 4°, do art. 180, do mesmo Código, 20 que esclarece que o crime de receptação é punível ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa; Muitas vezes é na Exposição de Motivos da lei que se encontram as explicações do legislador quanto à finalidade para a qual certo dispositivo foi proposto e aprovado; • Doutrinária: interpretação feita pelos estudiosos, professores e autores de obras de direito, por meio de seus livros, artigos jurídicos, palestras, conferências etc.; • Jurisprudencial: interpretação realizada pelos tribunais e juízes em seus julgamentos. Sobressaem-se, neste aspecto, os julgados dos tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), responsáveis pela interpretação final dos dispositivos constitucionais e da legislação em geral. Com o avanço da tecnologia e a facilidade de acesso à internet ganharam maior importância em face da rapidez com que se pode conhecer o inteiro teor desses julgados que, no passado, levavam meses ou anos para chegar aos compêndios de jurisprudência. b) Interpretação quanto ao modo Diz respeito ao aspecto considerado pelo intérprete na busca do real significado da norma: • Gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras contidas no texto legal. No crime de homicídio privilegiado, por exemplo, diz o art. 121, § 1°, do Código Penal, que o juiz pode diminuir a pena de 1/6 a 1/3, se o crime for praticado por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da 21 vítima. A palavra "pode" contida no texto legal faculta ao juiz escolher o índice de redução (entre 1/6 e 1/3), mas não lhe confere a possibilidade de reconhecer ou afastar o privilégio, pois isso constitui prerrogativa exclusiva dos jurados nos crimes dolosos contra a vida; • Teleológica: busca descobrir o significado da norma mediante análise dos fins a que se destina o dispositivo; • Histórica: avalia os debates que envolveram a aprovação da norma e os motivos que levaram à apresentação do projeto que nela culminou. A Exposição de Motivos dos Códigos e das leis é muitas vezes esclarecedora quanto a este aspecto; • Sistemática: busca o significado da norma por sua integração com os demais dispositivos de uma mesma lei ou com o sistema jurídico como um todo. c) Quanto ao resultado Essa classificação diz respeito ao alcance dado pelo intérprete ao dispositivo fruto da controvérsia. • Declarativa: o intérprete conclui que a letra da lei corresponde exatamente aquilo que o legislador pretendia regulamentar; • Restritiva: a conclusão a que se chega é de que o texto legal abrangeu mais do que o legislador queria, de modo que o intérprete reduz o seu alcance no caso concreto; • Extensiva: o intérprete conclui que o legislador adotou redação cujo alcance fica aquém de sua real intenção e, por isso, a interpretação será no sentido de que a regra seja também aplicada a outras situações que guardem semelhança. Ex.: o art. 260 do CPP diz que, se o acusado não atender à notificação para o interrogatório, a autoridade poderá determinar a sua condução coercitiva. Embora a lei se refira apenas ao 22 acusado, admite-se, por interpretação extensiva, que seja também determinada a condução coercitiva do indiciado durante o inquérito policial. Observação: A utilização de um dos métodos interpretativos não exclui os demais, sendo comum que vários deles sejam levados em conta para se chegar à interpretação ideal do dispositivo controvertido. O caso que será a seguir analisado bem explica a situação: o Supremo Tribunal Federal ao julgar ação direta de inconstitucionalidade (ADI 3.096) decidiu que o art. 94 do Estatuto do Idoso determina tão somente a adoção do rito sumaríssimo aos crimes contra pessoas idosas previstos no Estatuto que tenham pena máxima igual ou inferior a 4 anos e superior a 2, não sendo aplicáveis a tais crimes as medidas despenalizadoras da Lei n. 9.099/95, como, por exemplo, a transação penal. O art. 94 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) tem a seguinte redação: "aos crimes previstos nesta lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as do Código Penal e do Código de Processo Penal". A controvérsia se estabeleceu porque referido dispositivo determina a aplicação do procedimento da Lei n. 9.099/95 aos crimes contra idosos com pena até 4 anos, havendo quem entendesse que, em razão disso, todos os dispositivos de referida lei deveriam ser aplicados aos crimes contra idosos - embora a Lei n. 9.099/95 só preveja sua aplicação a crimes que têm pena máxima de 2 anos. A decisão do Supremo, entretanto, impediu que tal interpretação prevalecesse. Vejamos, então, os métodos interpretativos que dão suporte à decisão do Supremo, considerando que a Lei n. 9.099/95 claramente divide o rito que trata das infrações de menor potencial ofensivo em duas partes: a fase preliminar em 23 que estão previstas as medidas despenalizadoras (seção II - arts. 69 a 76), e a do procedimento sumaríssimo (seção III - arts. 77 a 83). a) Ao declarar que somente o rito sumaríssimo incide nos crimes contra idosos que tenham pena superior a 2 anos e não superior a 4, o Supremo aplicou a interpretação gramatical, já que o Estatuto do Idoso só determina a aplicação do procedimento da Lei n. 9.099/95 a tais crimes; b) A interpretação, embora pareça restritiva, é, em verdade, declarativa, pois o Supremo entendeu que a letra da lei corresponde exatamente ao que o legislador pretendeu; c) No que se refere aos fins a que a lei se destina (interpretação teleológica), pode-se dizer que a intenção do legislador era tornar mais célere o procedimento judicial tendo em vista a especial condição do idoso, adotando, por isso, o procedimento sumaríssimo. Em hipótese alguma a intenção seria a de permitir que medidas despenalizadoras tivessem maior alcance justamente quando cometidos crimes de maior gravidade contra referidas pessoas a quem a lei pretendeu conferir maior proteção, inclusive com a agravação das penas dos tipos penais; d) Considerando que o art. 71 do Estatuto prevê que é assegurada prioridade na tramitação dos processos em que figure como parte ou interveniente pessoa idosa, a interpretação teve também caráter sistemático, no sentido de que outros dispositivos cio mesmo Estatuto deixam claro que a intenção legislativa era apenas a de tornar mais célere o procedimento e nunca a de beneficiar os infratores. 24 6. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA E EXTENSIVA Estabelece o art. 3° do Código que a lei processual admite interpretação extensiva e analógica. A interpretação extensiva, conforme já mencionado, dá-se quando o texto legal diz menos do que pretendia o legislador, de modo que o intérprete estende o alcance do dispositivo a esta hipótese não mencionada expressamente (ver tópico anterior). O Código de Processo não menciona a possibilidade de interpretação restritiva ou meramente declarativa, na medida em que é supérflua tal menção por ser óbvia a possibilidade. A interpretação analógica, por sua vez, mostra-se possível quando, dentro do próprio texto legal, após uma sequência casuística, o legislador se vale de uma fórmula genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriores. Ex.: o art. 80 do CPP menciona que o juiz pode determinar a separaçãode processos quando as infrações forem cometidas em tempo e local 25 diversos, para não prolongar a prisão de um dos acusados, pelo excessivo número de réus ou por outro motivo relevante. Esta parte final do dispositivo permite ao juiz a interpretação analógica. 7. INTEGRAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL PENAL A integração da lei se mostra necessária para suprir suas lacunas em casos de omissão. De acordo com o art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". a) Analogia Essa forma de integração da lei processual somente se mostra possível quando não há dispositivo na legislação regulamentando determinado tema, hipótese em que se deve utilizar outro preceito legal que trate de hipótese semelhante para que a questão não fique sem solução. Um exemplo do uso da analogia em matéria processual penal encontra-se na Súmula n. 696 do Supremo Tribunal Federal, que expressamente menciona sua aplicação: "reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia, o art. 28 do Código de Processo Penal". Com efeito, a Lei n. 9.099/95, que trata da suspensão condicional do processo, olvidou-se de tratar da recusa por parte do promotor em efetuar a proposta, hipótese em que o Supremo entendeu aplicável ao caso o art. 28 do CPP, que trata de situação considerada semelhante — recusa do promotor em oferecer denúncia. Ao contrário do que ocorre no Direito Penal, em que só é admitida a analogia em boa parte (em favor do réu), em matéria processual penal não 26 existe esta limitação, pois é necessário que haja eficácia na persecução penal, que não pode restar prejudicada pela omissão legislativa. A analogia diferencia-se da interpretação extensiva. A primeira é forma de integração da lei decorrente de lacuna do direito, de omissão legislativa em torno de determinado assunto. A última é forma de interpretação da lei, que confere maior alcance a determinado dispositivo. Ex.: o art. 581, I, do CPP prevê o cabimento de recurso em sentido estrito contra a decisão que rejeita a denúncia ou queixa, sendo que, por interpretação extensiva, entende-se que abrange também as hipóteses de rejeição do aditamento. No dizer de Maria Helena Diniz', "a interpretação extensiva desenvolve-se em torno de uma norma para nela compreender casos que não estão expressos em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente, incluídos, atribuindo assim à lei o mais amplo raio de ação possível, todavia, sempre dentro de seu sentido literal. Conclui-se apenas que o alcance da lei é mais amplo do que indicam seus termos (...). A analogia é um mecanismo autointegrativo do direito e não interpretativo, no sentido de que não parte de uma lei aplicável ao fato, porque esta não existe, mas procura norma que regule caso similar ao não contemplado, sem, contudo, criar direito novo". b) Costumes No âmbito do direito processual, os costumes referem-se aos usos comuns, aplicados em todos os juízos, no tramitar das ações penais, ainda que não previstos expressamente na legislação, por exemplo, o costume de dar vista ao Ministério Público em inquérito que apura ação privada, para que verifique eventual conexão com crime de ação pública ou a ocorrência de causa extintiva da punibilidade; a concessão de prazo às partes para localizarem testemunhas não encontradas pelo oficial de justiça etc. 27 c) Princípios gerais do direito De acordo com os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves', "são regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo que não escritas. Tais regras, de caráter genérico, orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não incluídas no direito positivo". Alguns dos princípios gerais do processo penal foram erigidos à condição de norma constitucional, como o princípio do estado de inocência, do contraditório e da ampla defesa, enquanto outros continuam não escritos, mas unanimemente aceitos, como o princípio da verdade real, do favor rei etc. Assim, é certo que nas hipóteses em que a legislação não resolve expressamente determinados temas, a solução pode ser encontrada em um desses princípios — tenham ou não natureza constitucional. Por isso, não é raro que juízes defiram diligência requerida pela defesa, apesar de não amparadas expressamente no texto legal, em atenção ao princípio constitucional da ampla defesa, desde que, do resultado da diligência, se dê oportunidade de contestação à parte contrária (princípio do contraditório) 8. FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL Esse tema diz respeito à origem das normas processuais, que pode ser apreciado sob dois ângulos, gerando, assim, a divisão entre as fontes materiais e as formais do processo penal. a) Fontes materiais São as entidades criadoras do direito, sendo, por isso, chamadas também de fontes de criação ou de produção. No caso do direito processual, o art. 22, I, da Constituição Federal dispõe que a legislação sobre o assunto compete privativamente à União, que é, portanto, a fonte material do processo penal. 28 O processo criativo da norma se dá pela aprovação do projeto de lei pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, bem como pela respectiva sanção pelo Presidente da República. O art. 22, parágrafo único, da Constituição Federal estabelece que Lei Complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre matérias específicas em matéria processual, ao passo que o seu art. 24, IX, estabelece que é concorrente a competência da União com os Estados e o Distrito Federal para legislar a respeito de procedimentos em matéria processual. É evidente, entretanto, que a competência dos Estados é residual, no sentido de suprir omissões ou especificar minúcias procedimentais, posto que a legislação estadual não pode contrariar a federal, que lhe é superior. Em suma, a fonte material (criadora) das leis processuais é a União e, subsidiariamente, os Estados e o Distrito Federal. b) Fontes formais São também chamadas de fontes de revelação ou de cognição, e dizem respeito aos meios pelos quais o direito se exterioriza. Dividem-se em fontes formais imediatas e mediatas. • As fontes formais imediatas são as leis em sentido amplo, abrangendo o texto constitucional, a legislação infraconstitucional (leis ordinárias, complementares etc.) e os tratados, as convenções e as regras de direito internacional aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal. Tradicionalmente, nosso ordenamento, estruturado com fortíssima influência do sistema romano-germânico (civil law), teve na lei a fonte exclusiva do direito, relegando os precedentes judiciais a posição bastante subalterna, já que seus efeitos sempre foram de caráter 29 meramente persuasivo: o juiz pode influenciar-se pela decisão adotada por seus pares em casos análogos, convencendo-se da maior ou menor solidez da interpretação dada ao texto legal. É importante considerar, no entanto, que nosso sistema jurídico tem evoluído no sentido de conferir maior destaque para os precedentes judiciais como fonte do direito, de modo a prever que, em certas situações, o precedente terá influência decisiva na solução de casos futuros análogos, na medida em que terá efeito vinculante. Nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, "o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, teráefeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei". Considerando, pois, o caráter vinculante dessas súmulas no tocante aos julgamentos realizados pelos demais órgãos do Judiciário e, ainda, em relação aos atos da Administração Pública, é inegável tratar-se de fonte formal imediata, lembrando que o descumprimento de tais súmulas justificará o manejo de reclamação dirigida ao Supremo Tribunal Federal, que poderá anular o ato administrativo ou cassar a decisão judicial que as contrarie (art. 103-A, § 1°, da CF). Cuida-se de previsão, pelo texto constitucional, de hipótese de adoção da teoria denominada stare decisis, que se constitui em viga mestra do sistema da commom law e se baseia na convicção de que a eficácia vinculante do precedente é mecanismo essencial para dar concretude ao princípio da isonomia (art. 5°, caput, da CF), por meio da garantia de que 30 o Poder Judiciário, por seus vários órgãos, solucionará da mesma maneira as causas idênticas, bem como para propiciar a necessária segurança jurídica e, ainda, para evitar a desnecessária repetição de julgamentos sobre casos idênticos. A teoria do stare decisis obriga todos os órgãos jurisdicionais hierarquicamente inferiores a aplicarem a tese jurídica fixada no precedente vinculante a todos os casos em que houver a mesma razão de decidir (ratio decidendi). Caso a parte pretenda afastar a influência do precedente vinculante em determinado caso concreto, poderá lançar mão de duas técnicas: distinção (distinguishing), por meio da qual se demonstra ao magistrado a existência de distinção entre o caso em julgamento e o paradigma, de modo a evidenciar que as particularidades da causa apreciada justificam o afastamento da tese jurídica estabelecida pelo precedente; e superação (overruling), que visa provocar a revisão da tese jurídica fixada no precedente, impedindo a estagnação do direito, mediante apresentação de fundamentos não considerados na decisão vinculante, ou, ainda, em razão de alteração legislativa ou substancial modificação da realidade social. • Fontes formais mediatas: São a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 31 9. REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA 1. REIS, A.C.A. in: GONÇALVES, V.E.R. DIREITO processual penal esquematizado. 5 ed. São Paulo, 2016. 2. MESTIERI, João. Teoria elementar de direito criminal. Rio de Janeiro: Cadernos Didáticos, 1971. p. 124. 38 MELLO, Celso D de Albuquerque. Ob. cit. p. 35. 3. MELLO, Celso D de Albuquerque. Ob. cit. p. 25, nota 1. 4. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Ob. cit. p. 117. 5. NUVOLONE, Pietro. O sistema do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. v. 1, p. 64. 6. SOLER, Sebastian. Derecho penal. v. 1, p. 192-193. 7. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Ob. cit. p. 127. 8. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Ob. cit. p. 130. 9. BRUNO, Aníbal. Direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 1, p. 232; e JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. p. 133. 10. CACCURI, Antônio Edying. Imunidades parlamentares. RT 554/298. 50 Ob. cit. p. 299. 11. FERREIRA, Manuel Alceu Alfonso. A amplitude da inviolabilidade parlamentar. O Estado de S. Paulo, 26-11-90, p. 47. 12. FRAGOSO, Heleno Cláudio, HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. v. 1, t. 1, p. 253. 13. CACCURI, Antônio Edying. Ob. cit. p. 300. No mesmo sentido: BAPTISTA, Cleômenes Mário Dias. As imunidades parlamentares. RT 562/276. 14. MEDICI, Sérgio de Oliveira. Imunidades parlamentares na nova Constituição, RT 666/403- 404; ISTI 34/277; RSTJ 25/132; RT 648/309 e 336, 672/325, 781/686; JTAERGS 72/24, 76/78, 77/26,91/17. 32 15. FERREIRA, Zoroastro de Paiva. A extradição e o direito internacional penal. Tribuna da justiça, 30 nov. 1983, p. 8. 16. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto penale. 5. ed. Bolonha: Nicola Zanelli, 1951. v. 1, p. 189. 17. HUNGRIA, Nelson, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,1978. v. 1, t. 2, p. 26 18. JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1983. v. 1, p. 410.
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