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Direito Econômico Material Teórico Responsável pelo Conteúdo: Prof. Dr. Reinaldo Zychan de Moraes Revisão Textual: Prof.ª Dr.ª Selma Aparecida Cesarin Direito da Concorrência • Introdução; • A Concorrência; • Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; • Elementos Necessários para a Análise dos Atos de Concentração e da Existência de Infração da Ordem Econômica; • Considerações Finais. • Conhecer os fundamentos do Direito de Concorrência; • Conhecer a estrutura do Sistema brasileiro de Concorrência. OBJETIVO DE APRENDIZADO Direito da Concorrência Orientações de estudo Para que o conteúdo desta Disciplina seja bem aproveitado e haja maior aplicabilidade na sua formação acadêmica e atuação profissional, siga algumas recomendações básicas: Assim: Organize seus estudos de maneira que passem a fazer parte da sua rotina. Por exemplo, você poderá determinar um dia e horário fixos como seu “momento do estudo”; Procure se alimentar e se hidratar quando for estudar; lembre-se de que uma alimentação saudável pode proporcionar melhor aproveitamento do estudo; No material de cada Unidade, há leituras indicadas e, entre elas, artigos científicos, livros, vídeos e sites para aprofundar os conhecimentos adquiridos ao longo da Unidade. Além disso, você tam- bém encontrará sugestões de conteúdo extra no item Material Complementar, que ampliarão sua interpretação e auxiliarão no pleno entendimento dos temas abordados; Após o contato com o conteúdo proposto, participe dos debates mediados em fóruns de discus- são, pois irão auxiliar a verificar o quanto você absorveu de conhecimento, além de propiciar o contato com seus colegas e tutores, o que se apresenta como rico espaço de troca de ideias e de aprendizagem. Organize seus estudos de maneira que passem a fazer parte Mantenha o foco! Evite se distrair com as redes sociais. Mantenha o foco! Evite se distrair com as redes sociais. Determine um horário fixo para estudar. Aproveite as indicações de Material Complementar. Procure se alimentar e se hidratar quando for estudar; lembre-se de que uma Não se esqueça de se alimentar e de se manter hidratado. Aproveite as Conserve seu material e local de estudos sempre organizados. Procure manter contato com seus colegas e tutores para trocar ideias! Isso amplia a aprendizagem. Seja original! Nunca plagie trabalhos. UNIDADE Direito da Concorrência Introdução O Direito da Concorrência é o ramo do Direito Econômico voltado à prevenção e à repressão de fatores econômicos que dificultem ou impeçam a formação de Mer- cados perfeitamente competitivos. Seu objetivo maior é propiciar condições para que haja a concorrência nos Mer- cados, o que cria significativas vantagens para os consumidores. Nossa Constituição Federal, como vimos anteriormente, estabelece como um dos princípios que regem a atividade econômica o da livre concorrência (Inciso IV do Artigo 170 do texto constitucional), sendo que, para que ela ocorra, há neces- sidade de uma atividade estatal voltada para a prevenção e a repressão de desvios que podem inviabilizar, em termos práticos, que essa determinação constitucional se realize plenamente. Para que esses desvios não ocorram, estabelece nossa Lei Maior que: Constituição Federal Artigo 173 [...] § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos Mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Objetivando dotar o Poder Público de mecanismos para prevenir e reprimir o abuso do poder econômico, foi criado o Sistema Brasileiro de Defesa da Concor- rência – regido, atualmente, pela Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. A Concorrência Os significados mais comuns para a palavra concorrência nos dicionários é o de pretensão de mais de uma pessoa sobre determinada coisa ou bens, disputa e rivalidade. Mas por qual razão a concorrência é importante para os Mercados? Ex pl or Muito mais do que uma questão de rivalidade entre Empresas de um mesmo ramo de atividade, a existência de uma plena concorrência objetiva atingir interesses que dizem respeito a toda a coletividade. Com a ampliação dos Mercados resultantes da globalização, a concorrência ga- nhou contornos ainda mais relevantes, pois, em muitos casos, essas questões afe- tam os interesses nacionais, pois podem causar: 8 9 • O fechamento de Empresas, o que repercute diretamente no número de empre- gos e na arrecadação de tributos, além de acarretar o agravamento da situação de outras Empresas ante a perda do poder aquisitivo das populações atingidas; • A falta de Mercadorias e serviços essenciais para a Sociedade. Dentre outras, decorrem da plena concorrência nos Mercados as seguintes consequências: • Organiza e integra a Economia, em especial, quando o Estado não está pre- sente (liberalismo econômico) ou sua presença se faz de forma limitada; • Estabelece um equilíbrio dinâmico entre demanda, consumo e preços, impedin- do que, por ação de um ou de poucos agentes econômicos, ocorra a distorção desses fatores; • Mantém os preços dos produtos e serviços equilibrados à realidade do Merca- do, pois, se qualquer dos agentes econômicos buscar aumentá-los, correrá o risco de perder parte de suas vendas e de sua clientela; • Os fornecedores de produtos e serviços passam a ter uma especial atenção aos desejos e expectativas dos consumidores, pois estão constantemente ameaça- dos por seus concorrentes, que podem lançar novos produtos ou aperfeiçoar modelos mais antigos; • Protege o interesse público e assegura condições para que haja livre iniciativa; • Impede a criação de barreiras à entrada de outras Empresas que pretendam in- gressar no Mercado; • Cria condições para que haja um constante aperfeiçoamento dos processos produtivos e a melhoria técnica dos produtos e serviços; • Estabelece condições propícias ao desenvolvimento técnico e científico, já que gera a necessidade de constantes pesquisas. O principal obstáculo à criação de um regime de concorrência plena de um Mercado é a concentração da produção de bens e serviços em um único fornecedor ou em uma pequena quantidade deles. Além disso, a indevida atu- ação desses agentes econômicos com poder de Mercado pode causar a eliminação da concorrência e o domínio desse Setor Econômico, com evidentes prejuízos para os consumidores. Assim, para que haja plena concorrência, faz-se necessário que haja especial atenção do Poder Público para questões econômicas referentes aos/às: • Atos de concentração; • Condutas ilícitas na operação da Economia que se caracterizam como infra- ções à ordem econômica. 9 UNIDADE Direito da Concorrência Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência O Sistema brasileiro de Defesa da Concorrência é, atualmente, estruturado pela Lei n.º 12.529/11, que revogou a principal norma que regia a matéria – Lei n.º 8.884/94. A Lei n.º 12.529/11 também é conhecida por Lei Antitruste – sendo que a palavra truste se refere às formas de concentração Empresarial que buscam a consolidação de seu poder de Mercado, por meio da ilícita conduta de evitar a con- corrência de outros agentes econômicos. Finalidade O Sistema brasileiro de Defesa da Concorrência foi criado com a finalidade de prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, sendo que sua atuação está orientada pelos seguintes preceitos constitucionais: • Livre iniciativa; • Livre concorrência; • Função social da propriedade; • Defesa dos consumidores; e • Repressão ao abuso do poder econômico. Esse Sistema visa a proteger esses bens jurídicos difusos, que pertencem a toda coletividade. Territorialidade As regras e os princípios atinentes ao Direito da Concorrência veiculadas, em especial, pela Lei n.º 12.529/11, devem ser aplicadas às práticas: • Ocorridas, no todo ou em parte, no território nacional; • Que produzam ou possam produzir efeitos no território nacional. Essa aplicabilidade, contudo, poderá ser modificada nassituações em que houver a incidência de convenções ou tratados internacionais em que o Brasil faça parte. Consideradas essas condições, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência poderá incidir suas atividades sobre a conduta de agentes econômicos nacionais ou estrangeiros, sendo que, em relação às Empresas estrangeiras: • É considerada domiciliada em território nacional a Empresa estrangeira que opere ou tenha em nosso país filial, agência, sucursal, escritório, estabeleci- mento, agente ou representante; 10 11 • Elas são notificadas e intimada de todos os atos processuais previstos na Lei n.º 12.529/11, “independentemente de procuração ou de disposição contra- tual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsá- vel por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil” (§ 2º do artigo 2º). Composição A composição do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) é dada pela Lei n.º 12.529/11. Lei n.º 12.529/11 Art. 3º O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Eco- nômica – CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas nesta Lei. Ocorre que, em janeiro de 2018, o Presidente da República, no uso suas das suas atribuições estabelecidas pelo Artigo 84, Caput, Inciso VI, alínea “a”, da Constitui- ção Federal, extinguiu a Secretaria de Acompanhamento Econômico, sendo que, no âmbito do Ministério da Fazenda, foram criadas outras duas secretarias que absorve- ram suas funções (além de terem outras atividades). São elas: • Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência; • Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria. Deve-se observar que o mencionado ato do Chefe do Poder Executivo ressaltou que essa substituição deve se operar, inclusive no que se refere às competências estabelecidas na Lei n.º 12.529/11. Decreto n.º 9.266/18 Art. 5º Fica extinta a Secretaria de Acompanhamento Econômico, que será sucedida pela Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência e pela Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria, inclusive quanto ao disposto na Lei nº 12.529, de 30 de no- vembro de 2011. Devemos destacar que estamos diante de uma Autarquia e de Órgãos Públicos, sendo que a primeira está vinculada ao Ministério da Justiça e os últimos são subor- dinados ao Ministério da Fazenda. Apesar da importância que essas estruturas representam e do grande poder decisório e sancionatório que a Lei lhes atribuiu, suas decisões, como não poderia deixar de ser, são passíveis de serem questionadas no intermédio de proces- sos judiciais. 11 UNIDADE Direito da Concorrência Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE foi criado como Ór- gão Público subordinado ao Ministério da Justiça pela Lei n.º 4.137, de 10 de se- tembro de 1962, sendo transformado em Autarquia pela Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994, mantendo, dessa norma em diante, uma relação de vinculação com aquele ministério. Estrutura do CADE Esse conselho é composto dos seguintes órgãos: • Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; • Superintendência-Geral; • Departamento de Estudos Econômicos. Além dessa estrutura, também atuam junto ao CADE: • Uma Procuradoria Federal Especialidade – ProCade, órgão vinculado à Procuradoria Geral Federal (PGF) da Advocacia Geral da União (AGU), cujas funções estão discriminadas, em especial, no Artigo 15 da Lei n.º 12.529/11, cabendo maior destaque para as seguintes: » Prestar consultoria e assessoramento jurídico ao CADE (inciso I); » Representar o CADE judicial ou extrajudicialmente (inciso II); » Promover a execução judicial das decisões e dos julgados do CADE (Inciso III). • O Ministério Público Federal, representado por um Procurador da República que emite pareceres nos processos administrativos para a imposição de san- ções administrativas por infrações à ordem econômica. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica O Tribunal Administrativo é um órgão judicante administrativo composto por um Presidente e por seis Conselheiros, escolhidos: • Dentre cidadãos com mais de trinta anos de idade; • De notório saber jurídico e econômico e reputação ilibada. Eles são nomeados pelo Presidente da República após a aprovação do Senado Federal e exercem um mandato de quatro anos, sendo vedada a recondução a esses cargos. As competências desse Tribunal estão definidas no Artigo 9º da Lei n.º 12.529/11, cabendo ser destacadas as seguintes: • Decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penali- dades previstas em Lei (Inciso II); • Decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrati- vas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral (Inciso III); 12 13 • Apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, Acordos em controle de atos de concentração (Inciso X). Superintendência-Geral A Superintendência-Geral tem suas funções estipuladas no Artigo 13 da Lei n.º 12.529/11, cabendo-lhe, em especial: • O monitorando e o acompanhando às práticas de Mercado (Inciso I); • Acompanhar, permanentemente, as atividades e as práticas comerciais de Pes- soas Físicas ou Jurídicas que detiverem posição dominante em Mercado relevan- te de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica (Inciso II); • Promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimen- to preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apu- ração de infrações à ordem econômica (inciso III); • Instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções adminis- trativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica (inciso V). Departamento de Estudos Econômicos O Departamento de Estudos Econômicos tem a incumbência de realizar estudos e pareceres econômicos que objetivam dar condições para maior rigor e atualiza- ção técnica nas decisões proferidas por esse Conselho. Atuação do CADE Podemos dividir a atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em dois grupos: CADE ATUAÇÃO PREVENTIVA ATUAÇÃO REPRESSIVA ATOS DE CONCENTRAÇÃO INFRAÇÕES DA ORDEM ECONÔMICA Figura 1 13 UNIDADE Direito da Concorrência Atuação preventiva Em sua atuação preventiva, o CADE acompanha os Mercados relevantes, com o objetivo de verificar o nível de concorrência. É nessa forma de atuação que essa autarquia realiza a análise dos atos de concentração e de qualquer outro tipo de reformulação estrutural que possa afetar negativamente a concorrência. Dessa forma, toda vez que houver a pretensão de realização de fusões, incor- porações ou associações de Empresas que possam causar sensível modificação de Mercado relevante deve haver prévia comunicação ao CADE para que sejam apre- ciadas, antes de sua final efetivação, quais serão as consequências dessas operações para concorrência. Atuação repressiva Em sua atuação repressiva, o CADE procede à análise de condutas anticoncor- rencias que possam se caracterizar como infrações da ordem econômica, impondo sanções ao final de processo administrativo regido pela Lei n.º 12.529/11. Secretaria de Acompanhamento Econômico Como vimos, essa Secretaria não tem existência atual, contudo, a Lei Antitruste mantém a previsão de funções que ela desempenhava e que, atualmente, são atri- buídas às duas Secretarias do Ministério da Fazenda que a sucederam: Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência e Secretaria de Acompa- nhamento Fiscal, Energia e Loteria. O papel dessas Secretariasé promover a participação de órgãos do Governo e da Sociedade para questões ligadas à promoção da concorrência. Além disso, elas realizam o acompanhamento e se manifestam (de forma opinati- va) sobre propostas de Leis e outros tipos de atos normativos que digam respeito às relações entre agentes econômicos e consumidores ou usuários de serviços públicos. Além disso, elas realizam estudos sobre a situação concorrencial em áreas espe- cíficas de nossa Economia, e suas conclusões servem para a proposição de Políticas Governamentais que tratam desse assunto. Elementos Necessários para a Análise dos Atos de Concentração e da Existência de Infração da Ordem Econômica Para que possamos entender os mecanismos legais de análise dos atos de con- centração e a apuração de infrações à ordem econômica, é necessário conhecer alguns dos principais conceitos utilizados pelo Legislador e pela doutrina. Observe que esses conceitos são encadeados, ou seja, para que se entenda um conceito, é necessário entender os anteriores. 14 15 Mercado relevante O Mercado relevante é um elemento de extrema importância para a apreciação da existência de plena concorrência em determinado setor produtivo. Para que possamos verificar sua extensão, devemos considerar dois fatores: • Qual é o produto que é transacionado nesse Mercado; • Em qual área geográfica ocorre a produção/comercialização desse produto. Vamos supor que esteja sendo analisada a situação do Mercado de refrigerantes, em razão da proposta de compra da Empresa “A” pela Empresa “B”, sendo que chegamos à seguinte conclusão na análise: • Além de refrigerantes, esse Mercado relevante abrange os seguintes produtos: água mineral, sucos de frutas e chás industrializados de pronto consumo; • Considerando os diversos detalhes (localização das fábricas, rede de distribui- ção, rede de varejo etc.) são três Mercados regionais nos quais há atuação das Empresas “A” e “B”: Figura 2 Muito embora estejamos verificando a situação do Mercado em relação à com- pra de uma Empresa de refrigerantes, devemos estender nossa análise para outras Empresas que atuam no mesmo ramo de atividade, pois eles podem ser utilizados pelos consumidores como substitutos (no exemplo, água mineral, sucos de frutas e chás industrializados de pronto consumo), caso as condições de preço e de distri- buição, dentre outras, acarretem fatores que possam interferir na escolha. Importante! Delimitar o Mercado relevante é extremamente importante para verifi car como a aquisição de uma Empresa pela outra (como em nosso exemplo) poderá afetar a con- corrência dos produtos afetados por essa transação. Dessa forma, com esse estudo do Mercado relevante, podemos determinar quais são os produtos/serviços envolvidos na proposta de reestruturação empresarial e as locali- dades afetadas por essa medida. É importante destacar que parte da doutrina somente defi ne mercado relevante quando é efetiva ocorrência de abusos. Para facilitar nosso estudo, não seguiremos essa forma de estabelecer a sua defi nição, ou seja, somente iremos com esse conceito delimitar os produtos e os serviços e as regiões afetados pela modifi cação da estrutura empresarial Importante! 15 UNIDADE Direito da Concorrência Posição dominante Segundo o § 2º do Artigo 36 da Lei n.º 12. 529/11, há uma presunção da ocor- rência da posição dominante sempre que uma: • Empresa ou grupo de Empresas for capaz de alterar unilateral ou coorde- nadamente as condições de Mercado; • Empresa controlar 20% ou mais do Mercado relevante, podendo esse per- centual ser alterado quando da análise de setores específicos da Economia. As condições de Mercado a que se refere o dispositivo são os preços praticados, a forma de pagamento, a distribuição, as condições de venda etc. Com base nesses dispositivos, podemos sintetizar esse conceito no seguinte esquema: É PRESUMIDA A POSIÇÃO DOMINANTE EMPRESA OU GRUPO DE EMPRESAS FOR CAPAZ DE ALTERAR AS CONDIÇÕES DE MERCADO RELEVANTE DE FORMA UNILATERAL OU COORDENADA EMPRESA CONTROLAR 20% OU MAIS DE MERCADO RELEVANTE Figura 3 Seguindo nosso exemplo, vamos supor que a Empresa “A” concentra suas vendas no Mercado 1 (que engloba os estados do Rio Grande do Sul, de Santa Catarina e do Paraná), sendo que ele detém 35% da produção e das vendas ao varejo. Dessa forma, podemos afirmar que essa Empresa detém posição domi- nante do Mercado 1. A Lei presume que uma Empresa que detém 20% de um Mercado relevante pos- sui posição dominante; contudo, esse percentual poderá ser alterado pelo CADE na apreciação de situações específicas. Poder de Mercado A constatação da existência de poder de Mercado é um dos elementos mais importantes para verificar como está a competição no Setor Econômico em que elas atuam. 16 17 Importante! O poder de Mercado se caracteriza quando uma Empresa ou um Grupo de Empresas tem a capacidade de estipular, de forma duradoura, os preços de seus produtos acima dos normalmente praticados no Mercado relevante, sem que, com isso, venha a perder parcela signifi cativa de seus clientes e de suas vendas. Importante! Se houver plena competição no Mercado relevante, não é possível que uma Em- presa estipule preços acima daqueles praticados pelas demais Empresas que dele participam, pois, se o fizer, perderá parte de seus clientes. Seguindo nosso exemplo, se, no Mercado 1, a competição for bastante acirra- da, a Empresa “A”, mesmo tendo posição dominante, poderá não ter poder de Mercado, pois não tem a capacidade aumentar seus preços de forma duradoura sem perder sua participação nesse Mercado relevante. Importante! Podemos concluir que: 1. O fato de uma Empresa estar em posição dominante, não significa que ela possua poder de Mercado, já que, apesar de deter parcela significativa do Mercado, ela não tem a capacidade de estipular preços acima daqueles normalmente realiza- dos pelos demais competidores; 2. Somente quem tem posição dominante tem condições de estabelecer e consolidar seu poder de Mercado. Devemos destacar que: 1. O fato de uma Empresa deter o poder de Mercado não significa que sua conduta automaticamente deva ser considerada ilícita. Nesse particular, menciona a Lei n.º 12.529/11 que “A conquista de Mercado resultante de processo natural fun- dado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores” não caracteriza o abuso do poder econômico (§ 1º do artigo 36); 2. O abuso do poder econômico se caracteriza quando uma Empresa (ou um grupo de- las) usa o poder de Mercado que possui para prejudicar a livre concorrência, utilizan- do-se, para tanto, de condutas anticompetitivas; 3. O abuso do poder econômico irá caracterizar as infrações da ordem econômica. Em Síntese Considerações Finais A estruturação do Sistema brasileiro de Defesa da Concorrência é toda voltada à proteção do Mercado, buscando prevenir e reprimir condutas que trazem, como maior consequência, prejuízos para o desenvolvimento da Economia e para os consumidores. É claro que uma Empresa almeja dominar, o máximo possível, o Mercado consu- midor; contudo, ela não pode adotar práticas que prejudiquem a livre concorrência. 17 UNIDADE Direito da Concorrência Material Complementar Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade: Sites Planalto - Constituição, Compilado Constituição Federal. https://goo.gl/zaRrL Planalto - Lcp 123 Estatuto Nacional da microempresa e Empresa de Pequeno Porte – Lei Complementar n.º 123/06. https://goo.gl/11GJVg Planalto - L9279 Lei da Propriedade Industrial – Lei n.º 9.279/96. https://goo.gl/jAiASG Planalto - L12529 Lei n.º 12.529/11 – regula o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. https://goo.gl/mbKYq5 18 19 Referências ALMEIDA, Luiz Carlos Barnabé de. Introdução ao direito econômico: Direito da Economia, Economia do Direito, Direito Econômico, Law and Economics, Análise Econômica do Direito, Direito Econômico Internacional. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. (E-Book)ARAGÃO, A. S. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrati- vo Econômico. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. ARAÚJO, E. R. Direito Econômico. São Paulo: Impetus, 2010. BAGNOLI, Vicente. Direito econômico. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2013. (E-Book) DOMINGUES; J. O. GABA, E. M. Direito Antitruste: o combate aos Cartéis. São Paulo: Saraiva, 2009. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 40.ed. São Paulo: Saraiva, 2015. FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de direito econômico. 9.ed.rev.atual. Rio de Janeiro: Forense, 2016. (E-Book) GRAU, E. R. A ordem econômica na Constituição de 1988. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2007. SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33.ed. São Paulo: Malheiros, 2010. 19