DIREITO DAS COISAS - DETENÇÃO VS POSSE - UFES 2022 2

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Érika Cerri dos Santos 
UFES 2022/2 
 
SOBRE A DETENÇÃO 
DETENÇÃO X POSSE – CONCEITO E ÔNUS DA PROVA 
A grande dificuldade em relação ao conceito de posse reside na sua distinção do estado de fato que se denomina 
detenção, segundo Gonçalves (2022). 
 
A DETENÇÃO NA TEORIA SUBJETIVA 
Para a teoria subjetiva, a posse é constituída do corpus+animus domini, devendo necessariamente estar presente 
ambos os elementos a fim de que a posse esteja também configurada. 
 
Nesse acaso, ante a presença do corpus (apreensão física da coisa), mas sem a presença do elemento subjetivo, não 
existirá posse, mas sim detenção. Assim, a regra é a detenção. 
Assim, esquematiza-se que: 
 
→ REGRA: Detenção. 
→ EXCEÇÃO: Posse. 
 
O instituto da detenção, cuja importância é minimizada pela teoria objetiva da posse, é vital para se 
conceber pela teoria subjetiva que a posse é um direito, e não um simples estado de fato. Na posse, 
dá-se a detenção conjugada com o animus possidendi. A simples detenção, por sua vez, 
ocorre sem a vontade de se obter o domínio da coisa. 
- Lisboa, 2013 
Em razão da regra ser a detenção, o ônus da prova em causas possessórias, em especial a usucapião, segue a regra 
geral, qual seja, o autor deve provar a existência da posse. 
 
A DETENÇÃO PARA A TEORIA OBJETIVA 
Para a teoria objetiva, a posse é constituída à medida em que estão presentes o corpus (imago + afeccio) e a ausência 
de norma que proíbe a existência da posse. Vejamos: 
CORPUS
ANIMUS 
DOMINI
POSSE
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Assim, a posse sempre existe, a não ser nos casos em que exista uma norma que a descaracterize15. 
Para Ihering, o que em verdade distingue a posse da detenção é um outro elemento externo e, 
portanto, objetivo, que se traduz no dispositivo legal que, com referência a certas relações que 
preenchem os requisitos da posse e têm a aparência de posse, suprime delas os efeitos 
possessórios. A detenção é, pois, uma posse degradada: uma posse que, em virtude da lei, se 
avilta em detenção. 
- Gonçalves, 2022 
Nesse sentido, esquematiza-se que: 
→ REGRA: Posse. 
→ EXCEÇÃO: Detenção 
 
Por isso, o ônus da prova em ações sucessórias se inverte, vez que existe a presunção de posse. 
Sobre a presunção, destaca-se que pode ser classificada em: 
 Presunção absoluta – não se admite prova contrária 
 Presunção relativa16 – válida até que se prove o contrário 
 Presunção hominis – originada da experiência 
 
 
15 Exemplo do caseiro. 
16 Iuris tantum 
IMAGO AFECCIO
AUSÊNCIA DE 
NORMA 
DESCARACTE
RIZADORA
POSSE
CORPUS 
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In casu, a presunção de posse aplicada na teoria objetiva é hominis, de forma que a aplicação do ônus da prova geral 
implicaria em probatio diabólica. Isso porque não é possível provar fato negativo. Basta imaginar – como alguém prova 
que não existe uma lei que proíba aquela posse específica? O mais fácil é provar que aquela lei existe. 
Nesse caso, a probatio levior ameniza o ônus da prova, possibilitando a inversão. Logo, por meio da probatio levior, 
presume-se que quem tem o corpus tem posse, devendo o interessado provar que existe lei que a proíba naquela 
situação. 
 
A DETENÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO 
A detenção no direito brasileiro pode ser classificada como lícita ou ilícita, da seguinte forma: 
 
 
❖ DA DETENÇÃO LÍCITA – Ocorre quando há permissão legal. 
Pode ser desinteressada ou interessada. 
 
→ Detenção lícita desinteressada ocorre quando existe uma relação de subordinação entre 
o sujeito e o proprietário do imóvel. É a hipótese do art. 1.198, caput, do CC. 
 
Art. 1.198, CC: Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de 
dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de 
ordens ou instruções suas. 
 
DETENÇÃO
LÍCITA
Desinteressada 
(art. 1.198, CC)
Interessada (art. 
1.208, CC)
ILÍCITA (art. 1.208, 
CC)
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Trata-se da figura do fâmulo ou servo da posse, cuja função é cuidar da coisa ou aproveitá-
la no interesse de seu possuidor. 
 
→ Detenção lícita interessada ocorre na hipótese da primeira parte do art. 1.208 do CC. 
 
Art. 1.208, CC: Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância [...] 
 
PERMISSÃO -> Autorização expressa. 
TOLERÂNCIA -> Autorização tácita. 
Na hipótese de atos de mera tolerância, percebe-se que o possuidor possui o direito 
potestativo de reclamar seu direito à posse. 
Quando finalizados os atos de mera permissão ou tolerância, sem que o detentor desocupe 
voluntariamente o imóvel, dar-se-á início à detenção ilícita. 
 
❖ DETENÇÃO ILÍCITA: A detenção ilícita é conceituada pela segunda parte do art. 1.208, do Código Civil. Vejamos: 
 
Art. 1.208, CC: Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não 
autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a 
clandestinidade. 
 
É a chamada tensa. Segundo Pontes de Miranda, enquanto não cessarem os atos de violência e de 
clandestinidade, haverá tão somente a detenção. 
 
O CONCEITO DE DETENÇÃO 
A detenção pode ser conceituada como: 
 
 
 
→ Corpus: Apreensão física da coisa / controle da coisa / justaposição da coisa. 
→ Affectio detinendi: Não existe a intenção de possuir e ser dono. 
CORPUS
AFFECTIO 
DETINENDI
AUSÊNCIA DE 
LEGITIMIDADE 
AD CAUSAM
DEPENDÊNCIA DETENÇÃO
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→ Ausência de legitimidade ad causam: Não existe a legitimidade para propor ou responder a uma 
ação possessória. 
→ Dependência: Direito potestativo do possuidor de retomar a coisa.