CASO Andressa e Luiz Felipe - Apelação

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CASO – ANDRESSA E LUIZ FELIPE
1º Passo – Compreendendo o problema:
· Tipificação: Tráfico de drogas – art. 33, caput (pena: 5 a 15 anos de reclusão) c/c. art. 40, III (causa de aumento de pena: 1/6 a 2/3), ambos das Lei 11.343/06;
· Tipo de ação penal: Pública incondicionada; 
· Rito processual: Rito especial – arts. 48 a 59 da Lei. 11.343/06
· Momento processual: Momento 3 – durante ação penal, após sentença recorrível de primeiro grau;
· Quem é o cliente: Andressa e Luiz Felipe;
· Situação prisional: Andressa – em liberdade condicionada a medidas cautelares; Luiz Felipe – preso.
2º Passo – identificando a peça:
· Peça cabível: Apelação – art. 593, I, do CPP.
3º Passo – Identificando a competência:
· Competência: Interposição – Juiz de primeira instância (a quo) ; Razões – Tribunal de Justiça (ad quem).
4º Passo – teses de defesa:
APELANTE – LUIZ FELIPE:
Mérito: Da atipicidade formal da conduta:
Razão: Consta da fundamentação de r. sentença de primeiro grau que, o apelante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas por ter induzido sua companheira a ingressar em estabelecimento prisional com 84,41 gramas de maconha.
Entretanto, como se sabe, o verbo induzir não consta da redação do art. 33 da Lei 11.343/06, ou seja, não compõe o núcleo do tipo em tela. Portanto, a conduta do apelante é atípica formalmente, pois não praticou nenhuma das condutas puníveis prevista no tipo penal.
Nesse ponto, a tipicidade formal consiste na subsunção do fato ao tipo penal, ou seja, se o fato praticado pelo agente preenche todas as elementares do tipo penal, como o dolo, a finalidade especial, o modo de execução, de modo que a tipicidade formal é o primeiro elemento do fato típico.
In casu, a conduta do apelante é formalmente atípica, pois não se amolda a nenhum dos verbos do tipo previsto no art. 33 da Lei. 11.343/06. Portanto, não configura crime, devendo a r. sentença da origem ser reformada, de modo a absolver o apelante do crime que lhe é imputado. 
Fundamento: art. 386, III, do CPP.
Mérito: Da ausência de provas:
Razão: Ao proferir r. sentença condenatória, o Magistrado da origem, considerou estar demonstrada a materialidade do crime, fundamentando sua decisão tão somente com base na analogia, generalizando o presente caso comparando-o com casos semelhantes, sem que restasse efetivamente comprovada a conduta do apelante.
Pois bem, não há nos autos prova, irrefutável, de que o apelante tenha concorrido, de qualquer modo, para a prática do crime que lhe é imputado, o órgão acusador não demonstra de forma clara qual a conduta praticada pelo apelante, apenas alega de forma genérica que a droga apreendida se destinava ao exercício da traficância dentro do estabelecimento prisional, sem detalhar como efetivamente acontecia. Ademais, importante frisar que, com o apelante não foi apreendida nenhuma quantidade de droga.
Ora, para que haja condenação no processo penal exige-se absoluta certeza dos fatos, com autoria comprovada, fundada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorre no caso em tela.
De toda a realidade construída por meio das provas colhidas durante a instrução, temos de forma clara que o apelante, merecia ter sido absolvido. Ademais, o ônus da prova se consubstancia no encargo atribuído para a parte de provar as alegações que faz. Trata-se, em verdade, de uma faculdade, assumindo a parte omissa as consequências de sua inação, ou seja, no processo penal, o ônus da prova, a teor do disposto no artigo 156 do CPP, incumbe a quem fizer a alegação, de sorte que, considerando que o Ministério Público é responsável pela imputação, alegando que o acusado cometeu determinado fato, cabe a ele a prova da existência do crime.
Além disto, cumpre destacar que vige no ordenamento pátrio, com hierarquia de norma constitucional, o princípio da presunção de inocência, nos termos do artigo 5º, LVII, da Constituição Federal: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Registre-se, ainda, que o referido princípio se volta também para o magistrado, a fim de que este, no momento da prolação da sentença, verifique se a acusação se desincumbiu de demonstrar para além de uma dúvida razoável que o fato imputado se afigura típico, antijurídico e culpável. Desse modo, Qualquer dúvida, por menor que seja, acerca de qualquer dos elementos que compõem o crime milita em favor do acusado, que, nessa hipótese, deve ser absolvido. Essa é a regra que se extrai do princípio da presunção de inocência, que, conforme já esposado, goza de hierarquia constitucional no ordenamento brasileiro. 
Diante o exposto, considerando que não há nos autos elementos de convicção suficientes que comprovem a prática do crime de tráfico de drogas, à medida que se impõe é a reforma da r. sentença do juízo a quo, com a consequente absolvição do apelante.
Fundamento: art. 386, II ou VII, do CPP e art. 5º, LVII, da CF.
APELANTE – ANDRESSA: 
Tese de aplicação da pena – 2ª fase da dosimetria: Do reconhecimento da confissão espontânea: 
Razão: Na segunda etapa de aplicação da reprimenda, requer seja reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea, uma vez que a apelante confirmou a prática do ilícito quando inquirido, na forma do artigo 65, III, “d”, do Código Penal.
Vale, ainda, deixar consignado que o magistrado da origem se valeu do depoimento da apelante para formar sua convicção, de tal sorte que a correspondente atenuação da pena é medida impositiva, conforme entendimento sedimentado na Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça.[footnoteRef:1] [1: Súmula 545, STJ – Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.] 
Desse modo, a pena-base deve ser fixada abaixo do mínimo legal, não obstante o entendimento do STJ por meio da Súmula 231[footnoteRef:2], segundo a qual circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal. Pois, a aplicação da pena, entendida como a atividade judicial consistente em individualizar a reprimenda penal a ser imposta a alguém que tenha sido condenado pela prática de um delito, não pode estar dissociada dos postulados constitucionais, sobretudo dos direitos e garantias individuais do cidadão. Daí o motivo pelo o enunciado da súmula 231 do STJ não pode prosperar, haja visto que não encontra nenhum respaldo legal no ordenamento jurídico pátrio, sobretudo por tratar-se de interpretação que restringe a liberdade individual do cidadão. Assim, ao impedir a redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria da pena, estaria violando-se gravemente os princípios, do Direito Penal Brasileiro, da isonomia, da proporcionalidade, da individualização da pena e da legalidade. [2: Súmula 231, STJ – A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.] 
Fundamento: art. 65, III, ‘d’, do CP; Súmula. 245 do STJ e Princípios da isonomia, da proporcionalidade, da individualização da pena e da legalidade.
Tese de aplicação da pena: 1ª fase da dosimetria: Do reconhecimento da causa de diminuição de pena em patamar máximo:
Razão: Por ser a apelante primária, não ostentar antecedentes criminais e não integrar organização criminosa, o magistrado da origem aplicou o redutor de pena previsto no §4º do art. 33 da lei 11.343/06. Entretanto, aplicou em patamar intermediário, por considerar elevada a quantidade de droga apreendida, bem como a ofensividade de sua conduta.
A esse propósito, de pronto, é de se ressaltar que a natureza ou quantidade da droga não se encontram dentre os requisitos legais exigidos para a incidência da referida causa de diminuição, de modo que esse argumento já se mostra inidôneo a mitigação da benesse.
Não obstante, como já se pontuou anteriormente, ainda que a quantidade ou a natureza da droga fossem impeditivo à aplicação do redutor, evidentemente o montante de droga apreendido nos autos (86,41g de maconha) não seria suficiente a afastá-lo, pois, à toda evidência, não seestá diante de uma quantidade tão elevada de droga assim.
Ademais, é cediço que este Superior Tribunal de Justiça, em inúmeras vezes já determinou a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado em situações em que se apreendeu droga em quantidade muito superior à que foi descrita nos autos (STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp n. 1828013/MS, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, Data do Julgamento: 01/10/2019, DJe: 11/10/2019). [footnoteRef:3] [3: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO D DROGAS (1,9 KG DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PLEITO DE DECOTE DA MINORANTE. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS, TEREM O CONDÃO DE AFASTAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. 1. O Tribunal de origem concluiu pela concessão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, dispondo que: a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso. [...] Ademais, a quantidade da droga, embora seja suficiente para caracterizar a traficância, não se revela apta a, desacompanhada de outros elementos, gerar a inferência de que a ré integra grupo criminoso ou se dedica a atividades criminosas. [...], se a ré é primária, possui bons antecedentes (fl. 62) e não há provas de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, de rigor a incidência da minorante. 2. Reputa-se como idôneo o reconhecimento da causa de diminuição prevista na Lei de Drogas, notadamente porque, levando-se em consideração a quantidade e a natureza de droga apreendida (1,9 kg de cocaína), isoladamente considerada, tem-se que, no caso concreto, a concessão da minorante prevista na Lei n. 11.343/2006 vai ao encontro da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.480.074/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019). 4. Agravo regimental improvido. (STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp n. 1828013/MS, Min. Rel. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data do Julgamento: 01/10/2019, DJe: 11/10/2019). ] 
Importante ressaltar, ainda, que a ofensividade da conduta é inerente ao próprio crime imputado a apelante, de modo que, não pode ser levado em consideração no momento de fixar o redutor penal, pois se assim fosse incorreria no bis in idem, punindo duplamente o agente pela mesma conduta.
Desse modo, preenchido todos os requisitos legais do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, entende-se que a sentença de primeiro grau incorreu em erro ao mitigar o redutor penal, o que implica na necessidade de sua reforma, consequentemente, diminuindo a pena em seu patamar máximo de 2/3.
Fundamento: §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
Tese: Da fixação do regime inicial aberto: 
Razão: Com efeito, tendo em vista que a apelante é primária, portadora de bons antecedentes, e que não há no caso elementos extraordinários que possam justificar o enrijecimento da pena, requer seja modificado o regime inicial para o aberto, na forma do artigo 33, § 2º, ‘c’ do Código Penal.
Aliás, destaque-se que a apelante revelou boa personalidade pela confissão espontânea, de tal sorte que também esta circunstância deve ser sopesada no momento do estabelecimento do regime inicial, na forma do artigo 33, §3º c.c. artigo 59, III, do Código Penal.
Não obstante, tem-se que a natureza do crime e a opinião do julgador a respeito da gravidade do delito não são fundamentos idôneos ao enrijecimento do regime inicial, conforme entendimentos sedimentados nas Súmulas 718[footnoteRef:4] e 719[footnoteRef:5] do Supremo Tribunal Federal. [4: Súmula, 718, STF – A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.] [5: Súmula 719, STF – A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.] 
Desse modo, como a reprimenda não supera a 04 (quatro) anos, a apelante é primaria, portadora de bons antecedentes, além de ter revelado boa personalidade pela confissão espontânea, o regime mais compatível com a pena imposta seria o aberto, na forma do artigo 33, §2º, ‘c’, do Código Penal.
Fundamento: art. 33, § 2º, ‘c’ e §3º, c/c art. 59, III, ambos do CP.
Tese: Da substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direito:
Razão: Da mesma forma, uma vez que o crime imputado não foi cometido com violência ou grave ameaça, o réu é primário e não há circunstâncias extraordinárias em seu desfavor, requer-se que, uma vez acolhida as tese de aplicação de pena, está, certamente, será estabelecida em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, de modo que, a reprimenda corporal deve ser substituída por restritiva de direitos, na forma do artigo 44 do Código Penal.
Aliás, destaque-se que não há óbice para a substituição da pena, em razão da natureza do crime praticado. A esse propósito, vale relembrar que a proibição constante do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 foi declarda inconstitucional (STF, Tribunal Pleno, HC n. 97.256/RS – Min. Rel. Ayres Britto, Data do Julgamento: 01/09/2010; DJe: 16/12/2010)[footnoteRef:6]. [6: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimendaé suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. (STF, Tribunal Pleno, HC n. 97.256/RS – Min. Rel. Ayres Britto, Data do Julgamento: 01/09/2010; DJe: 16/12/2010).
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Na sequência, foi editada a Resolução do Senado Federal n. 5/2012, a qual suspendeu a eficácia do dispositivo normativo, na forma do artigo 52, X, da Constituição Federal. Assim, presentes todos os requisitos legais, é de rigor a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.