DIREITOS FUNDAMENTAIS II 2022_2 AVALIAÇÃO II - PDF

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DIREITOS FUNDAMENTAIS II – 2022-2 
AVALIAÇÃO II 
 
CASO PRÁTICO: excerto de doutrina 
“Outro aspecto lembrado é a perda de eficácia da norma pelo desuso. A 
norma deixa de ter aplicabilidade porque os valores sociais se alteraram (...) 
Sob esse aspecto, há que se levar em conta normas que deixaram de ser 
eficazes pelo decurso do tempo. Também as leis, como regra geral de vida, 
envelhecem e perdem sua pujança e vigor inicial, pois não mais atendem 
aos novos valores da sociedade. 
Toda essa problemática, relativa às normas obsoletas e inapropriadas, 
conduz diretamente à crítica do positivismo exacerbado (...) - e induz 
diretamente à aplicação da teoria tridimensional ou de doutrinas 
axiológicas. Quando o juiz se defronta com uma norma inapropriada ou 
incoerente, no sentido ora tratado, é de ser lembrada a dicção do art. 5o da 
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Na aplicação da Lei, o 
juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem 
comum.” [VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito. 7. ed. 
Barueri (SP): Atlas, 2022, p. 113] 
 
QUESTÕES/ENUNCIADO ÚNICO - 1,0 ponto/questão 
Acerca do texto acima, COM CONSULTA LIVRE, ESPECIALMENTE AO MATERIAL 
DE AULA, levando em conta a realidade social contemporânea, fértil em 
mecanismos de certa naturalização pública da nudez e da sexualidade humanas 
– telenovelas, literatura, música, “sites”, “sex shops”, eventos, boates, moda e 
que tais - assinale, nas questões abaixo, a alternativa correta, sobre a relação 
entre os direitos fundamentais, sua hermenêutica e garantias, e o art. 234 do 
Código Penal. 
1. 
a) Dado que, “a contrario sensu”, o desuso de algo é necessariamente o uso de 
seu oposto, a doutrina referida pode ser entendida como atribuindo ao 
costume “praeter legem” uma dupla função: atribuir perda de eficácia à regra 
penal, posto ser certa naturalização pública da nudez e da sexualidade 
humanas uma prática coletiva reiterada que se tornou legalmente obrigatória; 
e, ao mesmo tempo, ser fonte hábil a promover um competente 
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procedimento jurídico- integrativo a suprir a lacuna resultante da ineficácia 
social do dispositivo criminal. 
b) Dado que, “a minori ad maius”, o desuso de algo é necessariamente o uso de 
seu oposto, a doutrina referida pode ser entendida como atribuindo ao 
costume “secundum legem” uma dupla função: atribuir perda de eficácia à 
regra penal, posto ser certa naturalização pública da nudez e da sexualidade 
humanas uma prática coletiva reiterada que se tornou culturalmente 
obrigatória; e, ao mesmo tempo, ser fonte hábil a promover um competente 
procedimento jurídico- integrativo a suprir a lacuna resultante da ineficácia 
social do dispositivo criminal. 
c) Dado que, “a contrario sensu”, o desuso de algo é necessariamente o uso de 
seu oposto, a doutrina referida pode ser entendida como atribuindo ao 
costume “contra legem” uma dupla função: atribuir perda de eficácia à regra 
penal, posto ser certa naturalização pública da nudez e da sexualidade 
humanas uma prática coletiva reiterada que se tornou culturalmente 
obrigatória; e, ao mesmo tempo, ser fonte hábil a promover um competente 
procedimento jurídico-integrativo a suprir a lacuna resultante da ineficácia 
social do dispositivo criminal. 
d) Dado que, “ad hominem”, o desuso de algo é necessariamente o uso de seu 
oposto, a doutrina referida pode ser entendida como atribuindo ao costume 
“secundum legem” uma dupla função: atribuir perda de eficácia à regra penal, 
posto ser certa naturalização pública da nudez e da sexualidade humanas 
uma prática coletiva reiterada que se tornou culturalmente obrigatória; e, ao 
mesmo tempo, ser fonte hábil a promover um competente procedimento 
jurídico-integrativo a suprir a lacuna resultante da ineficácia social do 
dispositivo criminal. 
 
2. 
a) Se cotejada a regra penal com o disposto no inciso X do art. 5º, da CF, já em 
elementar exegese histórico-sociológico-evolutiva, determinando que o 
titular exclusivo da própria intimidade é o indivíduo, desde que, à luz do inciso 
III do mesmo artigo constitucional, não submeta outrem a tratamento 
desumano, o que significa que não cabe ao Estado interferir na forma como 
o sujeito queira legitimamente usufruir de sua nudez e sexualidade, o 
entendimento doutrinário supra reproduzido pode ser reforçado pela técnica 
antinômico-eliminativa da “lex superior derogat inferior”, o que, em princípio, 
eiva de inconstitucionalidade a norma criminal. 
b) Se cotejada a regra penal com o disposto no inciso X do art. 5º, da CF, já em 
elementar exegese histórico-sociológico-evolutiva, determinando que o 
titular exclusivo da própria intimidade é o indivíduo, desde que, à luz do inciso 
III do mesmo artigo constitucional, não submeta outrem a tratamento 
desumano, o que significa que não cabe ao Estado interferir na forma como 
o sujeito queira legitimamente usufruir de sua nudez e sexualidade, o 
entendimento doutrinário supra reproduzido pode ser reforçado pela técnica 
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antinômico-eliminativa da “lex posterior derogat priori”, o que, em princípio, 
eiva de inconstitucionalidade a norma criminal. 
c) Se cotejada a regra penal com o disposto no inciso X do art. 5º, da CF, já em 
elementar exegese gramatical, determinando que o titular exclusivo da 
própria intimidade é o indivíduo, desde que, à luz do inciso III do mesmo artigo 
constitucional, não submeta outrem a tratamento desumano, o que significa 
que não cabe ao Estado interferir na forma como o sujeito queira 
legitimamente usufruir de sua nudez e sexualidade, o entendimento 
doutrinário supra reproduzido pode ser reforçado pela técnica jurídico-
integrativa da “lex specialis derogat generali”, o que, em princípio, eiva de 
inconstitucionalidade a norma criminal. 
d) Se cotejada a regra penal com o disposto no inciso X do art. 5º, da CF, já em 
elementar exegese gramatical, determinando que o titular exclusivo da 
própria intimidade é o indivíduo, desde que, à luz do inciso III do mesmo artigo 
constitucional, não submeta outrem a tratamento desumano, o que significa 
que não cabe ao Estado interferir na forma como o sujeito queira 
legitimamente usufruir de sua nudez e sexualidade, o entendimento 
doutrinário supra reproduzido pode ser reforçado pela técnica antinômico-
eliminativa da “lex superior derogat inferiori”, o que, em princípio, eiva de 
inconstitucionalidade a norma criminal. 
 
3. 
a) Já que, teleológico-axiologicamente, violar algo significa a sua invasão por 
um terceiro desautorizado, o direito fundamental à inviolabilidade não 
desumana da intimidade, resultado da lógico-sistematicidade dos incisos III 
e X do art. 5º da CF, quer dizer, a “priori”, que o próprio indivíduo expor sua 
intimidade não é violação, sendo, portanto, em princípio, lícitas a nudez e a 
sexualidade públicas, desde que de forma não desumana a outrem. 
b) Já que, gramaticalmente, violar algo significa a sua invasão por um terceiro 
desautorizado, o direito fundamental à inviolabilidade não desumana da 
intimidade, resultado da epistemologia dos incisos III e X do art. 5º da CF, 
quer dizer, a “posteriori”, que o próprio indivíduo expor sua intimidade não é 
violação, sendo, portanto, em princípio, lícitas a nudez e a sexualidade 
públicas, desde que de forma não desumana a outrem. 
c) Já que, gramaticalmente, violar algo significa a sua invasão por um terceiro 
desautorizado, o direito fundamental à inviolabilidade não desumana da 
intimidade, resultado da lógico-sistematicidade dos incisos III e X do art. 5º 
da CF, quer dizer, a “contrario sensu”, que o próprio indivíduo expor sua 
intimidade não é violação, sendo, portanto, em princípio, lícitas a nudez e a 
sexualidade públicas, desde que de forma não desumana a outrem. 
d) Já que, lógico-sistematicamente, violar algo significa a sua invasãopor um 
terceiro desautorizado, o direito fundamental à inviolabilidade não desumana 
da intimidade, resultado da gramaticalidade dos incisos III e X do art. 5º da 
CF, quer dizer, a “contrario sensu”, que o próprio indivíduo expor sua 
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intimidade não é violação, sendo, portanto, em princípio, lícitas a nudez e a 
sexualidade públicas, desde que de forma não desumana a outrem. 
 
4. 
a) Sob o prisma da proporcionalidade, diante do conflito entre o direito do 
magistrado de insistir na aplicação da regra penal vigente, apesar de 
socialmente ineficaz, e o direito da sociedade a que o Estado respeite a 
dignidade humana, conforme o inciso III do art. 1º da CF, o interesse privado 
da efetividade dos direitos fundamentais, dentre os quais o que estabelece o 
art. 5º, incisos III e X da CF, impõe que uma decisão judicial aplicativa do art. 
234 da lei penal seja mantida. 
b) Sob o prisma da proporcionalidade, diante do conflito entre o direito do 
magistrado de insistir na aplicação da regra penal vigente, apesar de 
socialmente ineficaz, e o direito da sociedade a que o Estado respeite a 
dignidade humana, conforme o inciso III do art. 1º da CF, o interesse público 
da efetividade dos direitos fundamentais, dentre os quais o que estabelece o 
art. 5º, incisos III e X da CF, impõe que uma decisão judicial aplicativa do art. 
234 da lei penal seja reformada. 
c) Sob o prisma da analogia “legis”, diante do conflito entre o direito do 
magistrado de insistir na aplicação da regra penal vigente, apesar de 
socialmente ineficaz, e o direito da sociedade a que o Estado respeite a 
dignidade humana, conforme o inciso III do art. 1º da CF, o interesse privado 
da efetividade dos direitos fundamentais, dentre os quais o que estabelece o 
art. 5º, incisos III e X da CF, impõe que uma decisão judicial aplicativa do art. 
234 da lei penal seja reformada. 
d) Sob o prisma da vontade negocial, diante do conflito entre o direito do 
magistrado de insistir na aplicação da regra penal vigente, apesar de 
socialmente ineficaz, e o direito da sociedade a que o Estado respeite a 
dignidade humana, conforme o inciso III do art. 1º da CF, o interesse público 
da efetividade dos direitos fundamentais, dentre os quais o que estabelece o 
art. 5º, incisos III e X da CF, impõe que uma decisão judicial aplicativa do art. 
234 da lei penal seja mantida. 
 
 
5. 
a) A menção doutrinária a valores sociais e sua evolução confirmativa da 
eficácia da regra jurídica, no caso, penal, por refletir conteúdo próprio da 
sociologia e sua necessária contribuição para a Ciência do Direito, no 
entendimento dos direitos fundamentais, é exemplo daquilo que se denomina 
argumentação jurídica, etapa hermenêutica indispensável para que se 
cumpram os termos do art. 5º da LINDB. 
b) A menção doutrinária a valores sociais e sua evolução diluente da eficácia da 
regra jurídica, no caso, penal, por refletir conteúdo próprio da sociologia e sua 
necessária contribuição para a Ciência do Direito, no entendimento dos 
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direitos fundamentais, é exemplo daquilo que se denomina epistemologia 
jurídica, etapa hermenêutica indispensável para que se cumpram os termos 
do art. 5º da LINDB. 
c) A menção doutrinária a valores sociais e sua evolução confirmativa da 
eficácia da regra jurídica, no caso, penal, por refletir conteúdo próprio da 
sociologia e sua discutível contribuição para a Ciência do Direito, no 
entendimento dos direitos fundamentais, é exemplo daquilo que se denomina 
epistemologia jurídica, etapa hermenêutica indispensável para que se 
cumpram os termos do art. 5º da LINDB. 
d) A menção doutrinária a valores sociais e sua evolução diluente da eficácia da 
regra jurídica, no caso, penal, por refletir conteúdo próprio da sociologia e sua 
necessária contribuição para a Ciência do Direito, no entendimento dos 
direitos fundamentais, é exemplo daquilo que se denomina epistemologia 
jurídica, etapa hermenêutica dispensável para que se cumpram os termos do 
art. 5º da LINDB. 
6. 
a) Pode-se inferir da doutrina citada, se aplicada ao art. 234 do Código Penal, 
que uma exegese histórico-sociológico-evolutiva dessa norma 
compreenderia que os valores sociais pudicos e puritanos que ela 
contemplava, quando de sua criação, substituíram-se por uma maior 
liberalidade sobre nudez e sexualidade, desde sempre, os quais, até mesmo 
para prevenir doenças sexualmente transmissíveis e gravidezes precoces, 
exigem retirar-se essa temática da clandestinidade, tornando-a conteúdo 
educacional familiar e estatal, tendência que parece vir a prevalecer, para o 
futuro. 
b) Pode-se inferir da doutrina citada, se aplicada ao art. 234 do Código Penal, 
que uma exegese histórico-sociológico-evolutiva dessa norma 
compreenderia que os valores sociais pudicos e puritanos que ela 
contemplava, quando de sua criação, substituíram-se por uma maior 
liberalidade sobre nudez e sexualidade, nos dias atuais, os quais, até mesmo 
para prevenir doenças sexualmente transmissíveis e gravidezes precoces, 
exigem retirar-se essa temática da clandestinidade, tornando-a conteúdo 
educacional familiar e estatal, tendência que parece vir a prevalecer, para o 
futuro. 
c) Pode-se inferir da doutrina citada, se aplicada ao art. 234 do Código Penal, 
que uma exegese teleológico-axiológica dessa norma compreenderia que os 
valores sociais pudicos e puritanos que ela contemplava, quando de sua 
criação, substituíram-se por uma maior liberalidade sobre nudez e 
sexualidade, desde sempre, os quais, até mesmo para prevenir doenças 
sexualmente transmissíveis e gravidezes precoces, exigem retirar-se essa 
temática da clandestinidade, tornando-a conteúdo educacional familiar e 
estatal, tendência que parece vir a prevalecer, para o futuro. 
d) Pode-se inferir da doutrina citada, se aplicada ao art. 234 do Código Penal, 
que uma exegese histórico-sociológico-evolutiva dessa norma 
compreenderia que os valores sociais pudicos e puritanos que ela 
contemplava, quando de sua criação, substituíram-se por uma maior 
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liberalidade sobre nudez e sexualidade, nos dias atuais, os quais, até mesmo 
para prevenir doenças sexualmente transmissíveis e gravidezes precoces, 
exigem retirar-se essa temática da clandestinidade, tornando-a conteúdo 
educacional familiar e estatal, tendência que parece vir a prevalecer, desde o 
passado. 
7. 
a) No texto doutrinário, acima, pode-se identificar, a título de dialética do 
convergência, a menção ao positivismo jurídico, como antítese, e a referência 
à tridimensionalidade e à axiologia, como refutação; aquela sustentando a 
necessidade de aplicar-se a regra do art. 234 do Código Penal; esta 
advogando pela sua inaplicabilidade. 
b) No texto doutrinário, acima, pode-se identificar, a título de dialética do 
contraditório, a menção ao positivismo jurídico, como antítese, e a referência 
à tridimensionalidade e à axiologia, como refutação; esta sustentando a 
necessidade de aplicar-se a regra do art. 234 do Código Penal; aquela 
advogando pela sua inaplicabilidade. 
c) No texto doutrinário, acima, pode-se identificar, a título de dialética do 
contraditório, a menção ao positivismo jurídico, como antítese, e a referência 
à tridimensionalidade e à axiologia, como refutação; aquela sustentando a 
necessidade de aplicar-se a regra do art. 234 do Código Penal; esta 
advogando pela sua inaplicabilidade. 
d) No texto doutrinário, acima, pode-se identificar, a título de dialética do 
contraditório, a menção ao positivismo jurídico, como refutação, e a 
referência à tridimensionalidade e à axiologia, como antítese; aquela 
sustentando a necessidade de aplicar-se a regra do art. 234 do Código Penal; 
esta advogando pela sua inaplicabilidade. 
 
8. 
a) Policiais, após denúncia anônima, adentram uma “sex shop”, em horário 
comercial, dando voz de prisão ao gerente e vendedores, e lacram o 
estabelecimento,alegando flagrante do crime previsto no art. 234 do Código 
Penal. O advogado dos detidos deverá, sem prejuízo de outras demandas 
cabíveis, propor “habeas corpus”, para relaxar a prisão de seus clientes, além 
de mandado de segurança, visando à retomada das atividades da “sex shop”. 
b) Policiais, após denúncia anônima, adentram uma “sex shop”, em horário 
comercial, dando voz de prisão ao gerente e vendedores, e lacram o 
estabelecimento, alegando flagrante do crime previsto no art. 234 do Código 
Penal. O advogado dos detidos deverá, sem prejuízo de outras demandas 
cabíveis, propor “ação popular”, para relaxar a prisão de seus clientes, além 
de mandado de segurança, visando à retomada das atividades da “sex shop”. 
c) Policiais, após denúncia anônima, adentram uma “sex shop”, em horário 
comercial, dando voz de prisão ao gerente e vendedores, e lacram o 
estabelecimento, alegando flagrante do crime previsto no art. 234 do Código 
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Penal. O advogado dos detidos deverá, sem prejuízo de outras demandas 
cabíveis, propor “habeas corpus”, para relaxar a prisão de seus clientes, além 
de ação popular, visando à retomada das atividades da “sex shop”. 
d) Policiais, após denúncia anônima, adentram uma “sex shop”, em horário 
comercial, dando voz de prisão ao gerente e vendedores, e lacram o 
estabelecimento, alegando flagrante do crime previsto no art. 234 do Código 
Penal. O advogado dos detidos deverá, sem prejuízo de outras demandas 
cabíveis, propor “mandado de segurança”, para relaxar a prisão de seus 
clientes, além de “habeas corpus”, visando à retomada das atividades da “sex 
shop”. 
 
9. 
a) Um mandado de injunção que requeira a regulamentação do inciso X do art. 
5º da CF, para, por lei, restringir a noção de direito à intimidade, excluindo 
dessa noção a publicidade da nudez e da sexualidade humanas, em que pese 
tal dispositivo não vede sua regulamentação, deverá ser rejeitado, de 
imediato, dado o seu total descabimento, em face da inconstitucionalidade 
da lei requerida. 
b) Um mandado de injunção que requeira a regulamentação do inciso X do art. 
5º da CF, para, por lei, restringir a noção de direito à intimidade, excluindo 
dessa noção a publicidade da nudez e da sexualidade humanas, em que pese 
tal dispositivo vede sua regulamentação, deverá ser rejeitado, de imediato, 
dado o seu total descabimento, em face em face da inconstitucionalidade da 
lei requerida. 
c) Um mandado de injunção que requeira a regulamentação do inciso X do art. 
5º da CF, para, por lei, restringir a noção de direito à intimidade, excluindo 
dessa noção a publicidade da nudez e da sexualidade humanas, em que pese 
tal dispositivo não vede sua regulamentação, deverá ser rejeitado, de 
imediato, dado o seu total descabimento, em face da própria natureza da 
ação. 
d) Um mandado de segurança que requeira a regulamentação do inciso X do 
art. 5º da CF, para, por lei, restringir a noção de direito à intimidade, excluindo 
dessa noção a publicidade da nudez e da sexualidade humanas, em que pese 
tal dispositivo vede sua regulamentação, deverá ser rejeitado, de imediato, 
dado o seu total descabimento, em face da própria natureza da ação. 
10. 
a) O governo de um certo estado-membro, por meio de sua secretaria de cultura, 
destina verba pública para a produção de um vídeo educativo sobre doenças 
sexualmente transmissíveis, a ser veiculado nas aulas de biologia das 
escolas estaduais de ensino médio, aproveitando cenas de nudez e 
sexualidade já veiculadas, em horário nobre, em uma telenovela de grande 
sucesso nacional, com a devida autorização autoral. Em face da doutrina 
defensora do desuso da norma do art. 234 do Código Penal e da noção de 
probidade moral e patrimonial do administrador público, caso se proponha 
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ação popular contra o governador, este não deverá ser absolvido e a 
veiculação do vídeo proibida. 
b) O governo de um certo estado-membro, por meio de sua secretaria de cultura, 
destina verba pública para a produção de um vídeo educativo sobre doenças 
sexualmente transmissíveis e gravidez precoce, a ser veiculado nas aulas de 
biologia das escolas estaduais de ensino médio, aproveitando cenas de 
nudez e sexualidade já veiculadas, em horário nobre, em uma telenovela de 
grande sucesso nacional, com a devida autorização autoral. Em face da 
doutrina defensora do desuso da norma do art. 234 do Código Penal e da 
noção de probidade moral e patrimonial do administrador público, caso se 
proponha ação popular contra o governador, este deverá ser condenado e a 
veiculação do vídeo proibida. 
c) O governo de um certo estado-membro, por meio de sua secretaria de cultura, 
destina verba pública para a produção de um vídeo educativo sobre doenças 
sexualmente transmissíveis e gravidez precoce, a ser veiculado nas aulas de 
biologia das escolas estaduais de ensino médio, aproveitando cenas de 
nudez e sexualidade já veiculadas, em horário nobre, em uma telenovela de 
grande sucesso nacional, com a devida autorização autoral. Em face da 
doutrina defensora do desuso da norma do art. 234 do Código Penal e da 
noção de probidade moral e patrimonial do administrador público, caso se 
proponha ação popular contra o governador, este deverá ser condenado, mas 
a veiculação do vídeo autorizada. 
d) O governo de um certo estado-membro, por meio de sua secretaria de cultura, 
destina verba pública para a produção de um vídeo educativo sobre doenças 
sexualmente transmissíveis e gravidez precoce, a ser veiculado nas aulas de 
biologia das escolas estaduais de ensino médio, aproveitando cenas de 
nudez e sexualidade já veiculadas, em horário nobre, em uma telenovela de 
grande sucesso nacional, com a devida autorização autoral. Em face da 
doutrina defensora do desuso da norma do art. 234 do Código Penal e da 
noção de probidade moral e patrimonial do administrador público, caso se 
proponha ação popular contra o governador, este deverá ser absolvido e a 
veiculação do vídeo autorizada.