Caderno de Aula 3 - Direitos Fundamentais -1

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Aula 06/11/18:
· Liberdade de Expressão: 
· Denominação híbrida protetiva da liberdade de expressão: é híbrida porque a liberdade aqui não é protegida somente em termos gerais, mas também há a proteção das liberdades parciais (liberdade artística, cientifica, intelectual e de comunicação – artigo 5º, inciso I). As condutas parciais são partes de um todo, que é o direito geral de liberdade, mas este não equivale somente ao somatório das liberdades parciais. O direito de liberdade é maior que o somatório das liberdades parciais, porque é composto pelas liberdades parciais e por outros conteúdos libertários. 
· Nem todas as liberdades de expressão estão no artigo 5º, inciso 9º. Há um somatório de liberdades, dentre elas as de expressão e das liberdades de expressão não é possível constar que estão apenas no artigo 5º, inciso 9º. 
· É híbrido porque há a previsão do direito a liberdade de forma geral e também das liberdades parciais. 
· O caput do artigo 5º constitui uma cláusula geral para identificação de outras liberdades (diferentemente do artigo 5º, §2º): permite a identificação de outras liberdades e não exclui as já contidas no artigo 5º, inciso 9º. A liberdade política, por exemplo, é uma liberdade implícita. 
· Todas as liberdades parciais comunicam algo através de algum meio e esse é um ponto comum que faz dessas liberdades liberdades de expressão. As liberdades de expressão se diferenciam quanto ao meio utilizado por cada uma dessas liberdades.
· Direito geral de liberdade: presente no artigo 5º, inciso IV. 
· Observação: duas liberdades parciais podem ser exercidas ao mesmo tempo, havendo uma concorrência de direitos. 
· Liberdade artística: Comunica algo que não necessariamente é verdadeiro, isto é, não se responsabiliza pela verdade e faz isso por meio de um produto artístico. 
· Liberdade científica: É o direito de expressar um conhecimento disciplinarizado, isto é, um conhecimento obtido pela aplicação de métodos científicos e partilhados dentro de uma micro comunidade científica (argumentos e contra argumentos que confirmam ou não determinada expressão ao longo do desenvolvimento da ciência). 
· Liberdade de comunicação: Liberdade de comunicar algo por meio de um veículo de imprensa (liberdade de imprensa). Aqui há um constrangimento sabido em relação a verdade narrada, isto é, a verdade é uma obrigação. Rever a ADPF 130. 
· Liberdade intelectual: Por exclusão, isto é, não é nenhuma das outras. As opiniões são adquiridas e reproduzidas de modo informal em espaços de comunicação. 
· Dimensão subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais: a dimensão subjetiva ou substancial é o que a existência de um direito fundamental equivale para o seu titular (isso tem a ver com o sujeito titular de direitos: para ele, um direito fundamental equivale a possibilidade de exigir a sua satisfação). Ter um direito fundamental na perspectiva do seu destinatário (Estado e entes privados – dimensão pública e privada dos direitos fundamentais) é a dimensão objetiva ou procedimental. Para o destinatário, a existência do direito fundamental implica no dever de implementá-lo. Essa implementação se dá por meio de ações ou omissões (caráter multifacetário dos direitos fundamentais) e essas duas dimensões (ações e omissões) se somam. 
· Dimensão subjetiva e objetiva das liberdades de expressão: A dimensão subjetiva é a perspectiva do titular de exigir a satisfação da liberdade de expressão. Essa exigência tem um fim, um objetivo, que é a concretização da nossa personalidade (direitos de personalidade). Dimensão objetiva: Atribuição aos destinatários do direito o dever de implementar os direitos de expressão por meio de ações ou omissões. Quando é por omissão, implica no não impedimento do Estado acerca de assuntos incontroversos, por exemplo. A ação do destinatário do direito de liberdade de expressão tem o fim da concretização do principio democrático, isto é, tem o ônus de criar condições e não impedir o exercício da liberdade de expressão, já que tanto um como o outro são meios de concretização da democracia. 
· Caso 1: Pedido de concessão de liberdade de um sujeito que foi autor de um conjunto de obras de cunho literário e histórico a partir do contexto do nazismo. O autor nega a existência do nazismo, alegando o mesmo que é uma apropriação de um outro contexto histórico e defende que os judeus não foram vítimas de massacres, afirmando ainda que essa exterminação deveria ter ocorrido. 
· Decisão do Tribunal: O conceito de raça é amplo e abarca qualquer grupo unido pelo fato do nascimento e elementos culturais determinados, e o Tribunal enquadrou o caso como um crime de racismo. 
· O Supremo decide que a liberdade de expressão não abarca o discurso de ódio e este não é parte do âmbito de proteção da liberdade de expressão. 
· Discurso de ódio não são discursos contrários as nossas convicções, mas sim aquele que ao ser contrário as convicções de outrem, para além de ser contrário, tende a diminuir e silenciar determinados grupos e considera esses grupos inferiores. Esse tipo de discurso, segundo o supremo, tem uma potencialização de replicação por outros sujeitos, esse ato de fala incita expressões futuras nessa mesma linha. 
· Caso 2: ADI 4815: Biografias não autorizadas: Divulgação da biografia de alguém sem o seu consentimento. De acordo com o artigo 5º, inciso 9º da CF/88, todos podem publicar biografias sem autorização prévia, mas no código civil, artigo 20 há uma proibição. Técnica decisória: interpretação conforme a Constituição, ou seja, deve-se encontrar uma forma dele se adequar ao artigo 5º, inciso 9º da CF/88. Decisão do Tribunal: o Tribunal entendeu que biografias não autorizáveis são compatíveis com a Constituição e o artigo 20 do Código Civil sofreu uma mutação e a única interpretação plausível é a dispensa da autorização prévia a confecção de biografias, sob pena de censura. Conflito entre a liberdade de expressão (entre elas as liberdades parciais) do biógrafo e direitos de personalidade do biografado. 
Aula 07/11/18
· Técnicas de solução de conflitos entre direitos fundamentais (continuação):
· Concordância Prática (Hesse):
· Todos os direitos fundamentais precisam ser lidos em conjunto, nenhum desses direitos é previsto de maneira isolada em uma ordem jurídica, todo direito fundamental está em uma posição relacional com outros direitos fundamentais.
· Toda interpretação de um direito fundamental precisa ser sistêmica: todos os direitos fundamentais devem ser lidos como parte de um grande e único sistema, que é a ordem jurídica. O direito fundamental deve ser considerado sempre como parte de um todo. 
· Um sistema é coerente e, quando isso não é perceptível, ocorre alguma distorção ou disfunção sistêmica. Há uma disfunção quando em um caso concreto dois direitos fundamentais colidem. Como o sistema precisa voltar para a normalidade, é utilizada a concordância prática. A publicação de biografias não autorizadas é um caso de disfunção: há o pedido pela publicação não autorizada e o pedido dos direitos de personalidade que pedem que a publicação seja feita somente perante autorização (o fato não pode ser abarcado pelos dois direitos).
· O conflito precisa ser dissolvido delimitando o âmbito de proteção verdadeiro de cada direito (no caso: direito de personalidade e direito de liberdade de expressão). Nesse caso, deve haver a atribuição de importância menor ou maior para um direito fundamental (ajustar direitos que colidem em casos práticos e somente em casos práticos, porque em abstrato há plena harmonia entre direitos fundamentais). 
· Há um juízo de sopesamento de importância na técnica da concordância prática.
· Razoabilidade:
· Conceito: é um método de resolução de conflitos entre direitos fundamentais cuja premissa de resolução é o afastamento de decisões abusivas, isto é, decisões irracionais, impossíveis de serem defendidas racionalmente. 
· Essa técnica é adotada pelo direito norte-americano. 
· Há autores que entendem que a razoabilidade é a mesma coisa da proporcionalidade (de origemgermânica), havendo apenas a diferença de origem. Razoabilidade e proporcionalidade são diferentes (corrente diversa e majoritária): a diferença não é só terminológica e de origem, mas sim estrutural (essa corrente é defendida por Virgílio Afonso da Silva). 
· Proteção do Núcleo Essencial ou Conteúdo Essencial dos Direitos Fundamentais:
· Resolver a colisão entre direito de personalidade e liberdade de expressão (direitos fundamentais) identificando a essência de cada um desses direitos. Essa essência é chamada de núcleo ou conteúdo essencial dos direitos fundamentais. 
· Todo direito fundamental é um princípio e por isso podem ter seus pedacinhos tirados (restrições), desde que isso não atinja a sua essência. Como essa parte (essência) não pode ser restringida, essa parte tem a estrutura de regra (princípios são restringíveis, mas as regras nunca podem ser restringidas). O núcleo é irrestringível e intocável: se a conduta atinge o núcleo, ela é indevida. 
· Teoria absoluta da proteção do núcleo essencial ou conteúdo essencial dos direitos fundamentais: supõe que o que constitui a essência de um direito fundamental é sempre a mesma coisa independente do lugar e do tempo. O que é essencial hoje, em relação a liberdade de expressão, é a mesma coisa em qualquer momento histórico constitucional brasileiro ou de outro estado constitucional, ou seja, independentemente do local de fala. 
· Teoria relativa da proteção do núcleo essencial ou conteúdo essencial dos direitos fundamentais: o núcleo essencial é sempre identificado levando em consideração o tempo e o espaço. As particularidades do contexto devem ser levadas em consideração. 
· Teoria Subjetiva: A estratégia de identificação do núcleo essencial dos direitos fundamentais visa coibir o esvaziamento de direitos que colidem em concreto e com isso preserva-se a essência do direito dos sujeitos envolvidos. Nenhum dos dois núcleos dos direitos fundamentais em colisão pode ser atingido (direito de libe
· Teoria Objetiva: Em uma colisão de direitos fundamentais, pode ser que um dos sujeitos pode ter seu direito integralmente eliminado, ou seja, em determinadas colisões são surge nada do direito oposto, isto é, aquele que não permanece. Mesmo assim, não há uma violação, porque não se objetiva proteger o sujeito, mas sim o objeto, o próprio direito fundamental. O direito permanece como objeto tutelado para toda uma coletividade: não interessa o sujeito envolvido no conflito, mas sim que o direito deve subsistir no contexto constitucional. O objeto de proteção, isto é, o direito fundamental, continua a ser tutelado pela ordem jurídica constitucional. 
· Técnica de identificação da essência ou núcleo dos direitos fundamentais: Nenhum direito tem em si uma essência, mas nos devemos atribuir a cada direito uma essência e uma importância. Então, a técnica utilizada para identificação da essência de cada DF é a análise daquilo que não se pode abrir mão no exercício do direito de expressão e de personalidade (técnica da negação), por exemplo. Pode haver divergências entre a essência de cada direito e isso pode ser uma técnica falha, porque depende de um esforço interpretativo e os argumentos utilizados podem ser coerentes ou não. O uso retórico dessa técnica, portanto, é amplamente difundido na jurisprudência brasileira e nas decisões dos tribunais superiores (o uso dessa técnica sempre é colocado de modo retórico). 
· Teoria dos Status (George): 
· Mapeia as posições ocupadas pelo titular e destinatário dos direitos fundamentais. Essas posições são chamadas de status. Status são posições jurídicas de titulares e destinatários em virtude da existência de direitos. Todos os direitos fundamentais nos colocam nesses estados ou posições em relação aos destinatários. São 4 status ou estados (o direito fundamental coloca o titular perante o destinatário em 4 (quatro) posições). 
1. Status Passivo: É um status de sujeição. Ou seja, no status passivo o titular é submisso ao destinatário, que por sua vez ordena ou proíbe algo com o intuito, com o fim último de resguardar um direito fundamental. É o status de sujeição do indivíduo titular do direito a uma ordem ou proibição do destinatário. 
2. Status Positivo: A existência de um direito fundamental legitima o destinatário a fazer algo, que pode ser um fazer fático ou jurídico, com o fim último de garantir um direito fundamental. Nós como titulares temos o direito de exigir que o Estado faça algo no plano fático ou jurídico para resguardar um direito fundamental. 
3. Status Negativo: O destinatário tem a obrigação de não fazer algo para que o direito seja concretizado. A concretização do direito fundamental se dá pela inércia do destinatário (essa é a condição para que possamos ou não exercer um direito fundamental: o titular exerce ou não o direito fundamental). 
4. Status Ativo: A existência de direitos fundamentais nos coloca em uma posição de participação em decisões públicas. Essa participação tem o condão, quanto ao destinatário, de modelar ou remodelar o Estado (exemplo: participação por meio do voto, plebiscito, audiência pública, etc.). 
· Observação: Status Ativo Processual: essa é a posição que os titulares ocupam dentro de espaços decisórios públicos processuais (exemplos: audiências públicas, amicus curiae).
· Observação: Todos os direitos fundamentais nos colocam em todas essas posições ou status, porque todos os direitos são multifuncionais (ora o Estado atua com o dever de fazer e ora atua com o dever de não fazer).