Capitulo VI resumo livro O direito

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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ – UESPI 
CAMPUS PROFESSOR ANTÔNIO GEOVANE ALVES DE SOUSA 
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO 
 
 
Disciplina: INTRODUÇÃO AO DIREITO 
Aluno: MARIANA JOICY SOARES SAMPAIO 
Matrícula: 1084625 
 
 
 
 
 
Fichamento textual – O Direito 
Capítulo VI 
 
 
 
 
Piripiri-PI 
2022.1
INTRODUÇÃO 
A expressão fontes do direito tem por finalidade indicar de onde vem o direito. As 
fontes do direito podem ser: internas e externas ou formais e materiais. A jurisprudência ocupa 
uma área nebulosa, pois situada entre as fontes do direito e a interpretação. As decisões judiciais 
inspiram os membros do Judiciário, o número de decisões judiciais vinculantes cresceu muito, 
a partir do Código de Processo Civil de 2015. 
Em seu artigo 40 a LINDB estabelece que, em caso de omissão legal, o juiz decidirá 
o caso de acordo com os costumes e os princípios gerais de direito. O direito empresarial 
reconhece costumes comerciais como fontes de direito, também acontece em questões de 
locação de imóveis. No direito público existe o pluralismo jurídico, que reconhece aos indígenas 
direitos. As fontes do direito têm várias origens, e é ultraje considerar que apenas o Estado é 
capaz de dizer o que é o direito. A leitura do direito romano se espalhou pela Europa na Idade 
Média, os modernos tempos de globalização têm expandido o modelo norte-americano de 
direito pelo mundo. Esse fato gera impacto nas fontes do direito que são muito diferentes do 
modelo europeu. 
2 A PRINCIPAL FONTE DE DIREITO É A SOCIEDADE 
O direito é um fenômeno social. Há uma mediação complexa entre direito e 
sociedade e nela existem várias possibilidades. A importância da construção do direito moderno 
tem aumentada depois das formações intermediarias entre indivíduos e o próprio estado, mas 
essas fontes têm sido negligenciadas, o que enfraquece a compreensão em relação ao próprio 
direito. 
 O direito estatal é um fenômeno recente e caminha para a superação. A história nos 
mostra que o pluralismo é um fenômeno social fido. Na idade média o direito era pluralista, 
pois admitia a existência do direito comum e dos particulares. 
3 FONTES LEGAIS DO DIREITO 
O direito produzido pelo estado tem um papel fundamental e não pode ser 
desprezado, pois esta responsável em estabelecer um padrão de convivência na sociedade para 
que todos possam ter liberdade de expressão e assim buscar resolver os problemas 
democraticamente. 
3.1 Constituição 
No Brasil a constituição é um conjunto de normas organizacionais do estado. Segue-
se um padrão que foi adotado primeiramente nos estados unidos que se tornou um modelo. O 
Canada tem sua constituição dividida entre constituição do canada e a carta canadense. O Reino 
Unido conta com uma constituição não escrita que é dividida por leis do parlamento, decisões 
judiciais e convenções. A Nova Zelândia também tem uma constituição não escrita e é formada 
por várias fontes, peças legislativas cruciais, documentos legais, direito consuetudinário e 
práticas constitucionais. Israel não possui constituição somente conta com uma lei básica que 
define os poderes do parlamento. 
3.1.1 Modelos de Constituição 
A constituição liberal é o mais tradicional modelo, que se limita a organização 
política do estado, esse modelo não corresponde à realidade das constituições modernas. As 
cartas politicas modernas tratam de temas que superam esse modelo, como os direitos sociais, 
proteção do meio ambiente, direitos culturais, proteção de minorias e etc. as constituições 
podem ser rígidas, semirrígidas ou flexíveis. 
3.2 LEI 
A lei é uma expressão da deliberação e vontade popular efetivada pelos representantes eleitos 
do povo no parlamento. A Constituição escrita de um país é uma lei, certamente, a mais 
importante. 
3.2.1 Considerações preliminares 
A palavra lei tem vários significados, assim como o direito. Em uma visão liberal 
lei é uma organização para a legitima defesa ou uma força coletiva. Já no campo da lei moderna 
a maior parte da produção legislativa são questões técnicas, financeira, orçamentarias, etc. 
A CRFB utiliza o termo lei em vários sentidos, em alguns artigos a palavra aparece 
com diferentes sentidos. Ela criou um modelo hierárquico diferente do tradicional. Os conceitos 
normativos são conceitos formais que ultrapassam os conceitos da observação, não sendo 
descritivos. 
3.2.2 Tipos de lei 
A CRFB estabelece que o processo legislativo compreende a elaboração de 
emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas 
provisórias, decretos legislativos e resoluções. A lei é estruturada em três partes, a parte 
preliminar, a parte normativa e a parte final. As leis constitucionais nos países que adotam o 
modelo escrito é a principal. A lei complementar tem como finalidade completar a lei 
fundamental, a lei ordinária não necessita de revogação nem forma especial para ser elaborada. 
A lei quadro é um padrão legislativo moderno que se parece com as conversões quadro do 
direito internacional. A medida provisória é uma iniciativa do presidente da república em caso 
de urgência. 
4 AS PRINCIPAIS FONTES NÃO LEGAIS DO DIREITO 
4.1 Costume 
 As normas de conduta eram emanadas pelo que os membros julgavam que devia 
ser observado por todos. O ponto de vista histórico procede do costumeiro de uma determinada 
sociedade. O primeiro povo ameríndio encontrado na américa pelos europeus foi o taino que 
não tinham escrita, mas já tinham leis em canções que narravam sua história. 
O direito foi positivado pela revolução francesa buscou reduzir o direito a expressão 
legal. As leis foram uma compilação de costumes (constituído por dois elementos: material e 
psicológico) e de tradições como a lei das tabuas da legislação romana ou o código de Hamurabi 
da babilônia. 
4.2 O costume no direito brasileiro 
O patrimônio cultural brasileiro é constituído pelos modos de criar, fazer e viver 
dos diferentes grupos sociais, esses costumes constituem a sociedade nacional. No artigo 231 
os costumes indígenas são reconhecidos, e no ADCT é reconhecido os direitos das comunidades 
quilombolas a ocupação das terras. ~ 
O código de defesa do consumidor estabelece que os seus direitos previstos não 
excluem outros decorrentes de convenções internacionais. A lei da mata atlântica reconhece o 
costume, prevê a pratica a interrupção de atividades agrícolas, pecuárias e silviculturas do solo. 
Na lei de acesso ao patrimônio genético define como comunidade tradicional o grupo 
culturalmente diferenciado que se reconhece como tal. As comunidades tradicionais 
estabelecem costumes e tradições para o acesso ao conhecimento tradicional. 
4.3 Formas de costume 
Os costumes se classificam em segundo a lei dá a usual interpretação de uma lei, 
complementam a lei e contra a lei é um costume negativo que não pode ser contrariada pelo 
costume. 
4.3.1 O direito costumeiro indígena e o seu reconhecimento internacional 
O reconhecimento do direito indígena tem sido frequente em tribunais 
internacionais, a suprema corte do EUA reconheceu os direitos originários dos povos nativos, 
em Johnson foi definido que os indígenas tinham direitos de ocupação das suas terras. Na 
Austrália a suprema corte reconheceu os direitos tradicionais dos povos Merian sobre suas ilhas. 
No canada a suprema sorte decidiu vários casos de povos originários, e estabeleceu a forma 
pela qual o governo federal deve tratar os aborígenos. 
5 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO E PRINCÍPIOS JURÍDICOS 
5.1 Introdução 
É complexo definir a teoria geral do direito, pois a maioria dessas questões dizem 
respeito a questões filosóficas complexas, os PGD são um dos recursos que os aplicadores do 
direito usam para resolver casos concretos. A origem dos princípios gerais do direito é o direito 
romano, eles são considerados uma forma de estruturar o raciocínio jurídico. 
O código civil austríaco estipulavaque quando um caso não tinha uma resolução 
devia ser usada em consideração de outros casos semelhantes resolvidos pela lei, caso 
continuasse sem resposta era decidido através do direito natural. A expressão direito natural foi 
substituída por código geral do direito. 
A definição dos princípios gerais do direito se torna difícil entender pois há 
existência de diversas ordens jurídicas e diferentes sistemas jurídicos pelo mundo, pois existem 
direitos que devido suas características não podem ser resumidas a uma só coisa. 
5.3 Princípios e regras jurídicas 
Entre os princípios e regras é necessária fazer uma divisão entre suas semelhanças 
e diferenças dos papeis que elas desempenham no ordenamento jurídico. O crescimento 
quantitativo dos princípios tem gerado grande perplexidade entre os aplicadores do direito e 
tensões entre as normas. Os princípios são uma expressão abstrata de uma concepção de justiça. 
5.4 Princípios gerais do direito no direito brasileiro e princípios jurídicos 
Os PGD e princípios jurídicos não são a mesma coisa, pois os PGD refletem 
conceitos passados sobre o direito que são usadas para resolver casos atuais, tem o conteúdo de 
aplicação das políticas públicas. 
5.4.2. Os princípios gerais de direito 
Os PGD são usados de forma tópica, eles não se prestam as generalizações. Os 
princípios gerais do direito nos remetem a manutenção de uma sociedade do ponto de vista 
jurídica. 
6 JURISPRUDÊNCIA 
6.1 Introdução 
Jurisprudência é uma palavra que ao longo dos anos sofreu várias alterações, ela se 
confunde com o estudo do direito. A prática jurídica estava envolta em elevado conteúdo ético. 
A prudência era virtude moral nos atos de julgar. 
O significado moderno desse termo está ligado à reiteração de decisões judiciais em 
uma determinada direção. A jurisprudência é eminentemente casuística, formada a partir do 
acúmulo de casos e suas soluções. Nesse sentido, mantém-se a mesma característica já 
identificada entre os juristas romanos, para os quais a solução do caso concreto era a principal 
preocupação. 
O papel da jurisprudência é fundamental, pois a lei ganha vida de acordo com a 
interpretação que lhe é dada pelos tribunais. A maior complexidade das sociedades modernas 
faz com que seja crescente o número de processos que tramitam perante os diversos órgãos 
judiciais. Unificar o entendimento do direito aplicável aos casos concretos é tarefa fundamental 
da jurisprudência moderna. 
As relações entre a lei e a jurisprudência são variadas e servem para classificá-las. 
Secundum legem limita-se a interpretar certas regras definidas no ordenamento jurídico. O 
praeter legem jur é aquele que se desenvolve nos casos de omissão legislativa em relação à 
matéria a ser decidida pelo magistrado, constitui-se no uso da analogia ou dos princípios gerais 
do direito, conforme o caso exigir. A jurisprudência contra legem é perigosa, porque cria nova 
lei e revoga a lei vigente. Sua admissão pelos tribunais é controversa, pois é claramente uma 
invasão de competência legislativa. É verdade que, no campo específico do direito de família, 
as realidades são muito fortes. 
A jurisprudência é uma importante fonte do direito, expressa a aplicação concreta 
das normas jurídicas pelos tribunais. É fundamental para conhecer o conteúdo de uma 
determinada ordem jurídica. Lloyd L. Weinreb (2008) enfatiza que o padrão de raciocínio usado 
na aplicação da lei é diferente daquele empregado em outras partes da lei. 
O direito brasileiro moderno vincula as decisões proferidas pelos Tribunais 
Superiores, o que, de certa forma, limita o poder de julgamento dos juízes e tribunais ordinários. 
Os principais instrumentos para a unificação de jurisprudência são os seguintes: Ação direta de 
inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação de descumprimento de 
preceito fundamental, Súmula vinculante. 
6.2 JUDICIALIZAÇÃO E ATIVISMO JUDICIAL 
6.2.1 Judicialização 
É ilusório pensar que um ente do poder público dotado de competência jurídica para 
anular e revisar atos de outros poderes estatais não seja político. Nos governos, onde estão 
separados, o poder judiciário, pela própria natureza de suas funções, é o menos temido pela 
constituição, porque tem menos meios para atacá-la. Isso, porém, está mudando. 
A própria Suprema Corte dos Estados Unidos frequentemente sofre oscilações em 
suas orientações políticas e ideológicas. Não esqueçamos que, na época da escravidão, a Corte 
defendia a doutrina dos separados, mas iguais, justificando a segregação racial e as chamadas 
leis de Jim Crow. A Suprema Corte tem um longo caminho a percorrer antes que possa ser 
considerada uma democracia de pleno direito. Os tribunais nem sempre estão do lado 
progressista, pois suas concepções jurídicas, em dado momento, são fortemente influenciadas 
pelo espírito da época. São muitas vezes influenciadas por suas convicções políticas. Os 
tribunais geralmente não estão do lado progressista como podemos ver. 
Após a 2ª Guerra Mundial, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a 
influência dos horrores da guerra e a necessidade de estabelecer uma cultura de paz, levaram ao 
renascimento de um direito humanista. A Constituição Federal de 1988, pelo grande número de 
matérias que abrange, tende a permitir uma ampla judicialização da vida nacional. A excessiva 
judicialização das questões nacionais indica problemas no sistema político e social. Isso 
desestabiliza o Judiciário, levando para o seu interior questões puramente políticas. As leis 
nacionais não são efetivas por si mesmas, necessitando de normas infraconstitucionais para 
regulá-las. Este é um conceito ultrapassado. O que se busca é a aplicação mais ampla possível 
do Texto Constitucional. 
6.2.2 Ativismo judicial 
A ampliação do papel do Judiciário é, hoje, considerada uma marca fundamental 
das sociedades democráticas. A questão de delimitar o que é ativismo e o que não é, é complexa. 
A CF tem vários conceitos abertos e muitos princípios explícitos e implícitos, o que aumenta a 
discricionariedade do aplicador da lei. 
6.2.2.10 campo do direito de família 
O sistema de justiça brasileiro há muito tempo atua ativamente no campo do direito 
de família. Uma importante decisão proferida pelo STF foi a Ação Direta de 
Inconstitucionalidade cuidou-se, na hipótese, da união homo afetiva e sua equivalência 
constitucional. No campo sucessório, o artigo 1.790 do CCB estabelece que o companheiro 
participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a vigência 
da união estável. Se tiverem filhos em comum, terá direito a uma parte equivalente à atribuída 
por lei ao filho. Se concorrer com descendentes do autor da herança só receberá metade do que 
couber a cada um desses. 
6.3 Súmulas e teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelos tribunais superiores 
A jurisprudência dos tribunais brasileiros e, em especial, do Supremo Tribunal 
Federal, hoje, ultrapassa a condição de mera orientação para tribunais e juízes nacionais. O STF 
tem ampla competência para controlar a constitucionalidade de leis, atos administrativos e até 
mesmo omissões do poder público em face de matéria constitucional. A Emenda Constitucional 
452.004 estabeleceu como requisito para a admissão do Recurso Extraordinário a existência de 
repercussão geral da matéria a fixação de remuneração inferior ao salário mínimo para praças 
de serviço militar inicial não fere a Constituição, tem o mesmo teor da súmula vinculante. As 
teses estabelecidas pelo STF são polêmicas, pois levantam diversas questões jurídicas. O CPC, 
admite a tese jurídica adotada em declaração sumária ou no julgamento de casos repetitivos. 
Não há dúvida de que essa situação decorre de uma Constituição que constitucionalizou um 
número enorme de aspectos da vida nacional. 
6.3.1 Modulação de efeitos 
A ADI 2.501 é interessante no sentido de sua importância paraa tomada de decisões 
judiciais. O Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucionalidade de dispositivos da 
Constituição do Estado de Minas Gerais. É óbvio que uma proposta como essa geraria prejuízos 
jurídicos extremos, além de prejuízos estudantis e da sociedade como um todo. 
6.4 Conclusão 
A jurisprudência é uma expressão viva do direito cuja relevância é crescente nas 
sociedades democráticas, como é o caso do Brasil. O sistema constitucional brasileiro atribui 
claramente aos tribunais um papel preponderante na construção do direito, pois estabeleceu 
diversas decisões com efeitos vinculantes e até possibilidades de preenchimento de lacunas 
legislativas. 
7 DOUTRINA 
7.1 Introdução 
Há um consenso claro em relação a inclusão da doutrina entre as fontes do direito. 
Existe grande diferença entre as doutrinas e teorias sociológicas, entende-se por doutrina a 
opinião dos juristas, no passado essa opinião era considerada como certo. E é verdade que o 
direito romano tinha uma ordem de preferência entre as opiniões dos comentadores. Como não 
se conhecia a opinião de Papiniano sobre a matéria, o magistrado ficou livre para adotar a 
solução doutrinária que lhe parecesse mais adequada. 
Na Idade Média, a opinião comum dos médicos foi uma importante fonte de 
unificação do direito. Isso foi possível porque havia uma unidade ideológica na sociedade 
europeia medieval e uma base comum baseada no direito romano. A doutrina, até o século 
XVIII, era sem dúvida a principal fonte do direito (direito europeu continental) 
O Código Civil Suíço determina que o juiz decidirá de acordo com o direito 
costumeiro, na ausência de costume, de acordo com as regras que teriam sido elaboradas. Se 
fosse o legislador, inspirando-se nas soluções consagradas na doutrina e na jurisprudência. 
7.2 A doutrina na contemporaneidade 
Em uma sociedade plural, a doutrina jurídica é plural. Essa pluralidade vai do 
pensamento da esquerda revolucionária ao conservadorismo reacionário, passando por 
diferentes matizes do centro. Apesar das dificuldades jurídicas e políticas para a aceitação da 
doutrina como fonte imediata do direito, não seria lícito ignorar o papel mediador que ela 
desempenha na produção do novo direito. 
O papel criativo faz parte da tradição jurídica que começou com os romanos. O 
jurista busca identificar novos institutos passíveis de serem transformados em normas cogentes. 
Um bom exemplo é a vasta produção doutrinária que tem sido produzida no que se pode 
designar como direitos dos animais. Fernanda Luiza Fontoura Medeiros afirma que é chegado 
o momento de a lei tratar da solução de conflitos de deveres morais. 
8 AUTORREGULAMENTAÇÃO 
No Brasil, um dos melhores exemplos dessa prática é o Conselho Nacional de Auto-
regulamentação Publicitária - CONAR. O CONAR foi fundado no final da década de 1970, 
com o objetivo de evitar a imposição de censura prévia à publicidade. É hoje o maior órgão 
auto regulador do Brasil. Os próprios anunciantes atuam como juízes no CONAR e mediante 
representação ou carta eles examinam as peças publicitárias para verificar se estão atendendo 
aos padrões éticos definidos pela própria comunidade publicitária. O CONAR é a instituição 
privada responsável por zelar pelo respeito às diretrizes contidas no Código Brasileiro de 
Autorregulamentação Publicitária. 
O CBAP estabelece que a ética publicitária está unida nos seguintes termos, entre 
outros: todo anúncio deve ser honesto e verdadeiro e respeitar as leis do país, deve ser elaborado 
com o devido senso de responsabilidade social, evitando acentuando as diferenças sociais, deve 
ter em mente a responsabilidade da cadeia produtiva para com o consumidor, deve respeitar o 
princípio da concorrência leal. 
No que diz respeito ao meio ambiente, a publicidade deve refletir as preocupações 
de toda a humanidade com os problemas relacionados à qualidade de vida e à proteção do meio 
ambiente. Serão combatidas publicidade que direta ou indiretamente, estimulem: poluição do 
ar, água, florestas e outros recursos naturais, poluição do ambiente urbano, depredação da fauna, 
flora e outros recursos. 
As publicidades devem levar em consideração o uso crescente de informações e 
indicadores ambientais na publicidade institucional e nos produtos e serviços. As informações 
ambientais devem ser verdadeiras e passíveis de verificação e comprovação. O benefício 
ambiental destacado deve ser significativo em termos do impacto total do produto e serviço no 
meio ambiente, ao longo de seu ciclo de vida. 
9 BOAS PRÁTICAS 
Boas práticas são um conjunto de medidas, atos e costumes adotados por um 
determinado setor econômico ou social. Eles tendem a ser obrigatórios, seja por lei ou por 
obrigação contratual. As boas práticas ambientais na indústria do petróleo, por exemplo, são 
obrigatórias. O Certificado de Boas Práticas de Fabricação é o documento emitido pela Anvisa, 
atestando que determinado estabelecimento atende às Boas Práticas.