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TRABALHO AVALIATIVO (INDIVIDUAL) PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO LUCAS CARDUZ SCATTONE RA Nº 00289852 CONTRATOS NO SÉCULO XXI – Pós Graduação em Direito Contratual ANÁLISE DE CONTRATOS DE NAMORO NO SÉCULO XXI 1. CAUSA CONTRATUAL O contrato de namoro manifesta-se como um instrumento atípico e informal, devido à sua ausência na Lei e possuir forma livre de pactuação. Com efeito, o artigo 425 do Código Civil abre a possibilidade de celebração de contratos não previstos na legislação pátria, quando estabelece que “é lícito as partes celebrarem contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código” (BRASIL, 2002). A discricionariedade de estabelecer um contrato atípico encontra-se essencialmente no princípio da autonomia da vontade das partes. Este princípio manifesta-se na essência do contrato de namoro. Na espécie, o contrato de namoro surgiu como uma resposta da sociedade contemporânea à publicação da Lei 9.278/76, que apresentou requisitos para a configuração da entidade familiar: a convivência, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família (artigo 1º, da Lei 9.278/76). O mesmo diploma legal surpreendeu na época da sua expedição, porque trouxe a possibilidade de serem estipulados contratos escritos de união estável, com até mesmo a oportunidade de convencionar disposições contrárias a ela (artigo 5º, caput e inciso II, da Lei nº 9.278/76). Ocorre que casais de namorados passaram a temer a possibilidade de estarem vivenciando uma das entidades familiares em específico, a união estável. A união estável encontra-se disposta no artigo 226 da Constituição Federal e 1723 do Código Civil. O medo dos namorados advém da geração de direitos patrimoniais ao companheiro, dentre os quais incluem-se a herança, pensão, partilha de bens, dentre outros. Acrescenta-se que a doutrina segue este raciocínio, porque classifica estes instrumentos como negativos, não deixando de levar em consideração que o intuito buscado é de declarar a inexistência de uma união estável. Entretanto, nada impede que os companheiros estabeleçam uma cláusula que disponha a conversão do namoro na referida união. Embora os dois institutos tragam relações públicas, contínuas e duradouras, ocorrem diferenças nos deveres de lealdade e na criação de direitos patrimoniais anteriormente exposta, ambos os últimos estão ausentes no instrumento contratual de namoro. Corrobora o posicionamento da doutrinadora Dias: “o denominado “contrato de namoro”, possui como objetivo evitar a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro e assegurar a ausência de comprometimento recíproco”.1 Neste raciocínio, nota-se que o contrato de namoro reflete as novas transformações sociais e econômicas da sociedade nas suas respectivas cláusulas contratuais. Destacamos a cláusula de independência econômica das partes no instrumento contratual que estamos abordando. De fato, esta disposição ressalta os novos valores de uma sociedade marcada pela existência de um namoro não obrigacional. Não existe o animus de constituir família (affectio maritais) semelhante a união estável, bem como o vínculo entre partes é meramente afetivo e não abre espaço para a constituição de obrigações patrimoniais. Abaixo, exemplo da cláusula de independência econômica, para melhor compreensão: Cláusula 7 Pelo presente instrumento declaram as partes ser plenamente independentes economicamente, não necessitando de qualquer assistência por qualquer das partes para subsistência própria. Portanto, renunciam de forma irretratável e irrevogável, a qualquer ajuda material pela contraparte, a título de alimentos ou não, em caso de extinção da presente relação ou do presente contrato. Considerando o caráter exclusivamente afetivo, prevalece entre as partes total e inquestionável separação total dos bens que cada um possuiu ou vier a possuir no decorrer do namoro.2 (grifo nosso). 1 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2011, p.178. 2 __________. Portal Juristas. Modelo de contrato de namoro. Disponível em: https://juristas.com.br/2021/01/30/contrato-de-namoro-2/. Acesso em: 16 nov. 2021. https://juristas.com.br/2021/01/30/contrato-de-namoro-2/ Assim, observa-se o impacto das mudanças sociais na elaboração da cláusula supra. As relações tornaram-se menos duradouras com um maior número de casais separados, sendo notória uma maior troca de companheiros entre as pessoas. Neste ângulo de estudo, a proteção do patrimônio individual dos namorados reflete a consciência da fragilidade existente nos relacionamentos do século XXI , com ênfase na existência de apenas um teste de namoro. O contrato de namoro apresenta o reflexo do sistema capitalista e estende os seus efeitos na economia contemporânea. Sucede-se que, a cláusula supra não deixa de prevenir impactos econômicos negativos, os quais são originados dos riscos que acometem o término do relacionamento. Destacamos a preservação dos ativos financeiros de cada agente da relação e a criação de um bloqueio contra a figura do oportunismo. Em razão da breve análise que foi exposta, conclui-se que os contratos de namoro não carecem de reflexos de aspectos econômicos e sociais. 2. FONTES NORMATIVAS As mudanças legislativas dos últimos 10 (dez) anos acarretaram grandes impactos nas cláusulas contratuais do contrato de namoro. Destaca-se entre as diversas legislações possíveis de citar uma considerável mudança trazida pelo Novo Código de Processo Civil, que caminhou junto com a promulgação da Lei de nº 13.140/2015 (Lei de mediação de conflitos). O Novo Código de Processo Civil apresenta estímulos a autocomposição das partes, a fim de que essas cheguem conjuntamente numa solução para o seu conflito sem receber uma decisão impositiva de um terceiro. Neste propósito, restam presentes diversos dispositivos que disciplinam os procedimentos de mediação e conciliação de conflitos no código processual civil. Entre os diversos dispositivos que tratam sobre a mediação de conflitos no Novo Código de Processo Civil, enfatizamos o caput do artigo 334. Na prática, a legislação processualista trouxe uma obrigatoriedade de citar o réu, para comparecer na audiência de conciliação e mediação, antes de este oferecer contestação. Todavia, esta audiência consensual não ocorrerá se as duas partes manifestarem o seu desinteresse de participarem do respectivo procedimento, ou quando o objeto não admitir a autocomposição (art. 334, 4º, inciso I e II do NCPC). Cabe mencionar que o contrato como negócio jurídico permite que as partes estipulem uma cláusula de mediação. Particularmente, a cláusula de mediação permite que as partes convencionem resolver os seus eventuais conflitos utilizando a mediação, de modo que seja afastada a jurisdição estatal. Nessa linha de pensamento, Levy 3 muito bem pontua que na cláusula de mediação “as partes se comprometem a submeter eventual conflito que venha surgir entre elas, à mediação, como meio de composição amigável”. No campo dos contratos de namoro, a estipulação de um procedimento de mediação é uma alternativa extremamente válida. Na espécie, trata-se de método que pode viabilizar a preservação do relacionamento das partes, sendo que são explorados os seus verdadeiros interesses e validados os seus sentimentos. Desse modo, o novo dispositivo do CPC de 2015 e a Lei nº 13.14/2015, contribuíram na estipulação da cláusula de mediação de conflitos nos contratos de namoro. 3. LGPD (LEI 13.709/2018 A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei 13.709/2018) objetiva estabelecer uma disciplina ao tratamento de dados pessoais advindos de pessoa natural ou pessoajurídica de direito público ou privado. Preserva, neste aspecto, os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. Conforme aborda Doneda, na ausência de uma lei geral, o tratamento de dados era objeto de normas setoriais, como o Marco Civil da Internet, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Acesso à Informação e a Lei do Cadastro Positivo.4 A Lei Geral de Proteção de Dados permitiu também uma ampliação na disciplina de circulação de dados, o que verifica-se com a incidência de seus efeitos em diversos contratos. A aplicação da Lei 13.709/2018 nos contratos de namoro ocorre com a extensão do sigilo que a legislação de proteção de dados apresentou, o qual será mais observado na ocorrência de eventual litígio entre os namorados. 3 LEVY. Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas escalonadas: a mediação comercial no contexto da arbitragem. São Paulo. Saraiva, 2013, p. 185. 4 DONEDA, Danilo; MENDES, Laura. Reflexões iniciais sobre a nova lei geral de proteção de dados. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 120, p. 469-483, nov-dez. 2018. p. 1. O artigo 5º, inciso LX, e o artigo 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal, trazem a publicidade dos atos processuais como regra, embora declarem como exceção o respeito da intimidade. Coopera nessa reflexão, o artigo 189, inciso II, do Novo Código de Processo Civil, que disciplina circunstâncias expressas de segredo de justiça nas ações de família. Entre essas possibilidades, chama atenção a presença da união estável. O contrato de namoro visa declarar a inexistência de uma união estável entre os contratantes. Porém, independente da formalização do instrumento contratual, posteriormente, verifica-se com o término dos relacionamentos, a existência de diversas ações que buscam o reconhecimento e a dissolução da união estável. O § 1º do artigo 189 do CPC impõe que o sigilo será extraprocessual e assim, somente as partes e seus respectivos advogados possuem acesso aos atos processuais, não excluindo o eventual terceiro juridicamente interessado. Deve ser respeitada a intimidade das partes e ser preservado o sigilo integral. Assim, os demais sujeitos externos que não citamos, restam impedidos de visualizar o conteúdo do processo judicial. A Lei Geral de Proteção de dados ocasionou uma extensão ao sigilo que estamos abordando. Isso ocorre com a proteção que está contemplada aos dados sensíveis. O dado coletado é considerado como sensível se estiver relacionado à “origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”, estabelecido no art. 5º, inciso II, da Lei 13.709/2018. No caso dos autos processuais que envolvem o reconhecimento e a dissolução de uma união estável entre namorados, os dados sensíveis permanecem ligados a intimidade e a privacidade das partes. Nesta medida, não podem ser divulgados. Torna-se mais estreita a possibilidade de requerimento de indenização por eventual publicidade indevida dos dados sensíveis presentes nos autos, que possuem sigilo extraprocessual. A Lei 13.709/2018 não estabeleceu o prazo prescricional de ações indenizatórias, que forem ajuizadas pelos titulares de dados. Em tese, não haveria previsão do prazo prescricional para a hipótese que trouxemos. Contudo, entendemos pela aplicação da regra geral estabelecida no artigo 206, § 3º, do Código Civil. Este estabelece a prescrição no prazo de 3 (três) anos contados da violação do direito. Diante dos fatos expostos, resta presente a possível interferência da Lei Geral de Proteção de Dados numa cláusula de responsabilidade do contrato de namoro. Conclui- se, ser possível que a cláusula preveja a responsabilização pela violação do sigilo de dados pessoais de futuro processo judicial. 4. DEBATES JURISPRUDENCIAIS Entre os debates jurisprudenciais que envolvem os contratos de namoro nos últimos 10 (dez) anos, evidencia-se o que abrange a eventual configuração da união estável de fato. É importante distinguir as duas espécies de namoro antes de adentrar mais profundamente na controvérsia jurisprudencial do tema. Estas duas categorias são expostas pela doutrina como o namoro simples e o qualificado. O namoro simples não foi objeto da controvérsia jurisprudencial, porque este é bastante diferente da união estável presente no ordenamento jurídico. Em breve síntese, este namoro não demonstra a existência do animus de constituir família do casal. O que ocorre são eventuais encontros entre namorados, com a ausência de um compromisso mais sério de lealdade e uma divulgação do relacionamento. De outra forma, o namoro qualificado assemelha-se muito a união estável, motivo pelo qual acabou sendo alvo de discussão em litígios que visavam o reconhecimento desta última em face do primeiro. Os doutrinadores Farias e Resenvald acompanham essa visão: “A distinção entre a união estável e o namoro, atualmente, é uma linha muito tênue, já que namorados viajam juntos, dormem juntos e eventualmente compram bens”.5 O namoro qualificado é apresentado como um relacionamento sólido, duradouro e público. Observa-se que uma grande diferença entre o namoro qualificado e a união estável, encontra-se na vontade conjunta de constituir família de imediato. Nas duas hipóteses apresentadas supra, é possível que os companheiros desejem constituir uma vida familiar. Contudo, o momento temporal desta intenção será diferente. 5 FARIAS. Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil 6: Famílias. 9. Ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 420. Foi nesse sentido o posicionamento da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, quando analisou o Recurso Especial de nº 1454643RJ. O julgado retrata o caso de improcedência do pedido de reconhecimento e dissolução de uma união estável, pois estava configurado um namoro qualificado entre o casal de namorados. Naquela oportunidade, o relator Ministro Marco Aurélio Bellizze ponderou que a mera coabitação não era um indício suficiente, para comprovar a existência de uma união estável. Acrescenta-se que também foi pontuada a ausência de um recíproco apoio moral e material entre os companheiros, além da intenção de possuir família do casal ser prospectiva e não atual. Este julgado possui um imenso impacto na estipulação das cláusulas de coabitação do imóvel e delimitação do objeto do contrato de namoro. Seguindo o entendimento da jurisprudência apresentada, torna-se recomendável que a cláusula de coabitação do imóvel não se abstenha de conter expressamente a finalidade da habitação conjunta do casal no imóvel. Não obstante, é cabível que seja mencionado o desinteresse de constituição da união estável e esteja disposto que ambos os companheiros possuem condições de suprir as suas próprias despesas. Este não deve ser o único anseio dos contratantes, porque o STF já consolidou o seu entendimento no sentido de que não é requisito indispensável morar sob o mesmo teto para caracterizar uma união estável (Súmula 382). Em razão do entendimento estabelecido no julgamento exposto, a cláusula de coabitação firmada nos moldes anteriormente apresentados, não dispõem de uma lacuna para que seja facilmente indeferido o pedido de reconhecimento de união estável. No que tange a cláusula de objeto contratual, ressaltamos que esta também pode sofrer algumas mudanças que podem trazer um significativo ganho para as partes. Entre estes ganhos, os namorados poderão convencionar que não possuem a intenção de constituir família no momento presente e futuro, o que contribuina descaracterização da união estável e sobrevém apenas a configuração de um namoro simples. Por outro lado, pode ser interessante a delimitação de uma união estável no tempo futuro. Desta maneira, o Juiz poderá entender que a vontade das partes era de somente vivenciar um namoro qualificado, sem prejuízo de analisar outras provas trazidas nos autos. A cláusula de objeto contratual poderá se antecipar e prever, que com a eventual configuração automática para a união estável, por enquadramento legal ou não, deverá essa ser regida pela separação total de bens. Embora o contrato de namoro tenha a sua validade questionada pela doutrina e jurisprudência, as considerações que trouxemos poderão ser extremamente relevantes. Tanto é verdade que, o instrumento contratual de namoro é admitido em diversos tribunais como meio de prova. Verifica-se que o instrumento contratual de namoro demonstra a verdadeira intenção de companheiros, conforme o recente entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo: APELAÇÃO. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável cumulada com partilha de bens. Sentença que julgou improcedente a ação. Inconformismo da parte autora. Não preenchidos os elementos essenciais caracterizadores da união estável previstos na lei. Contrato de namoro firmado pelas partes. Caracterizado simples namoro, sem intenção de formação de núcleo familiar. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP - AC: 10008846520168260288SP 1000884-65.2016.8.26.0288, Relator: Rogério Murillo Pereira Cimino, Data de Julgamento: 25/06/2020, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/06/2020) (grifo nosso) No caso apresentado, o contrato de namoro foi essencial para comprovar a existência de um namoro simples entre as partes, com observância da falta de interesse do réu em constituir família. Assim, restou improcedente o pedido de reconhecimento e a dissolução da união estável almejada, bem como a consequente realização da partilha de bens do casal. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS __________. Portal Juristas. Modelo de contrato de namoro. Disponível em: https://juristas.com.br/2021/01/30/contrato-de-namoro-2/. Acesso em: 16 nov. 2021. BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: http://www,planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 30 out. 2021. BRASIL Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9278.htm. Acesso em: 30 out. 2021. https://juristas.com.br/2021/01/30/contrato-de-namoro-2/ http://www,planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9278.htm BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 30 out. 2021. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2015/lei/l13105.htm Acesso em: 31 out. 2021. BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei da mediação de conflitos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2015/lei/l13140.htm. Acesso em: 31 out. 2021. BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm. Acesso em: 31 out. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 382. A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em 30 out. 2021. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.454.643/RJ, Terceira Turma, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 03 mar. 2015. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em 30 out. 2021. BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Civil n.1000884 65.2016.8.26.0288/SP, Nona Câmara de Direito Privado, relator Rogério Murillo Pereira Cimino, julgado em 25 jun. 2020. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2011. DONEDA, Danilo; MENDES, Laura. Reflexões iniciais sobre a nova lei geral de proteção de dados. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 120. 2018. FARIAS. Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil 6: Famílias. 9. Ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. LEVY. Fernanda Rocha Lourenço. Cláusulas escalonadas: a mediação comercial no contexto da arbitragem. São Paulo. Saraiva, 2013. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/l13709.htm http://www.stj.jus.br/ http://www.stj.jus.br/
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