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Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS 1. Negociações preliminares ou fase de puntuação. Manifestação de vontade: Momento subjetivo. O contrato resulta de duas manifestações de vontade: a proposta e a aceitação. Formas: Expressa; tácita; verbal; escrita. A proposta dá início ao contrato independentemente de forma. Pode ser antecedida das negociações prelimares caracterizada por sondagens, conversações, estudos e debates, também denominada de fase de puntuação. Não há vinculação ao negócio, mesmo com minuta, entretanto se ocorrer a deliberada intenção, com falsa manifestação de interesse, de causar dano a outro contratante, levando-o a perder o negócio ou realizando despesas responderá por perdas e danos. Culpa aquiliana (art. 186,CC) x Culpa contratual Gera efeito não na culpa contratual, mas na aquiliana, quando faltar a boa-fé, com os deveres de lealdade e correlação, de informação, de proteção e cuidado e sigilo. Não poderá induzir a crença que o contrato será celebrado. Art. 422, CC: Não inviabiliza o princípio da boa-fé nas fases pré ou pós-contratual. 2. A Proposta (Oferta, policitação): Não pode ser considerada toda iniciativa ou manifestação de vontade em contratar é considerada proposta. A oferta ou proposta é uma vontade definitiva de contratar nas bases oferecidas não estando mais sujeitas a estudos ou discussões, mas dirigindo-se a outra parte que a aceite ou não. 2.1. Conceito: É uma declaração receptícia de vontade dirigida por uma pessoa a outra, por foca da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada, se a outra parte aceitar. 2.2. Características: A proposta deverá conter os elementos essenciais do negócio: Preço; qnatidade; tempo de entrega; forma de pagamento. Art 427: Deve ser séria, consciente, clara, completa e inequívoca. Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. É um negócio jurídico receptivo, pois sua eficácia depende da declaração do oblato. Não se equivale ao contrato, não tem força absoluta. 2.3. Força vinculante: Vincula o policitante, que responde por todas as conseqüências, se injustificadamente retirar-se do negócio. Exceção: Morte ou interdição do policitante. 2.4. A oferta ao público: Art. 429,CC. A oferta aberta ao público: Ex. mercadorias expostas na vitrine, feiras ou leilões, licitações e tomada de preços de serviços ou obras. É obrigatória. Entretanto, poderá deixar de ser se o policitante tiver a faculdade natural de mantê-lo ou não. Neste caso haverá apenas a potencialidade do contrato, que estará formado se até a sua aceitação se até a sua aceitação ele ainda estiver vigente. 2.5. Hipóteses de não obrigatoriedade da oferta e prazo de validade. Art.429. 1º. Se contiver cláusula expressa a respeito. Ex. “Proposta sujeita a confirmação” ou “Não vale como proposta”. 2º. Em razão da natureza do negócio. Ex. Propostas abertas ao público, que se considerem limitadas ao estoque existente e encontram-se reguladas no art. 429, CC. 3º.Art 428,CC Em razão das circunstâncias do caso.. A lei assim o considera. I - (...). Quando o solicitado responde que irá estudar a proposta feita pelo seu interlocutor, poderá este retirá-la. Vale também para telefone ou por meio de comunicação semelhante, valendo para internet, não sendo aplicável por e-mail, vez que não encontram-se simultaneamente conectados. II - (...). Feita por corretor ou correspondência, a pessoa ausente. Troca de correspondência ou intercâmbio de documentos. Prazo Moral: varia conforme as circunstâncias. III - (...). O preponente terá que esperar pelo prazo dado, sem resposta estará liberado. IV - (...). A lei permite ao proponente a faculdade retratar-se, ainda que não haja feito ressalva nesse sentido, porém terá que chegar ao conhecimento do aceitante, antes do conhecimento da proposta ou simultaneamente, para que uma anule a outra. 2.6. A morte ou interdição do proponente Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. Responderá, respectivamente, os herdeiros e o curador do incapaz pelas conseqüências jurídicas do ato. A morte intercorrente não desfaz a promessa, que se insere como elemento passivo da herança, a proposta se transmite aos herdeiros como qualquer outra obrigação, que somente poderão retratar-se na forma do 428, IV, CC. Prestação personalíssima. 3. Aceitação ou Oblação: 3.1.Conceito: É a concordância com os termos da proposta. É a manifestação de vontade imprescindível para que se repute concluído contrato. Deve ser pura e simples. Obs: Fora do prazo: Nova Proposta: art. 431,CC. 3.2. Espécies: Expressa ou tácita: art. 432,CC. 3.3. Hipóteses de não obrigatoriedade da aceitação: 1ª. Se a aceitação, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos, chegar tarde ao conhecimento do proponente (CC, art. 430, primeira parte). Deverá comunicar ao aceitante (segunda parte do art. 430,CC). 2ª. Se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a retratação do aceitante. (Art. 433, CC). O Proponente não pode tomar qualquer deliberação no sentido de conclusão do contrato, eis que a aceitação desfez-se. 4. Momento de consumação dos contratos: 4.1. Contratos entre presentes: (inter praesentes) No contrato entre presente fica bem mais fácil verificar o momento de consumação do contrato, visto que o mesmo se dá no momento da própria aceitação se for estipular prazo ou de imediato em caso da não estipulação. A proposta poderá estipular ou não o prazo para aceitação. 4.2. Contratos entre ausentes: (inter absentes) 4.2.1. Teoria da informação ou da cognição: É o da chegada da resposta a conhecimento do policitante, que se intera de seu teor. 4.2.2. Teoria da Declaração ou agnição: Subdivide-se em três: Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. 4.2.2.1. Da declaração propriamente dita: Bastando apenas a declaração da aceitação, sem, contudo, sequer ter sido enviada ao policitante. Não sai do âmbito do oblato, não podendo ser aceita em nosso ordenamento, até mesmo porque, se o aceitante, após declarar sua vontade destruir a correspondência, por este teoria estaria consumado o contrato. 4.2.2.2. Da expedição: Além da declaração da resposta, mister se faz a necessidade de que tenha sido expedida, saindo do alcance e controle do oblato. 4.2.2.3. Da recepção: Exige mais, além de ter sido escrita e enviada, necessita que a resposta tenha sido entregue ao seu destinatário Obs: O Art. 434, CC aconselhou expressamente a teoria da expedição como momento da consumação. Entretanto, devido suas exceções, alguns autores entendem que o Código Civil consagra a teoria da recepção. 5. Lugar de formação dos contratos. Art. 435, CC. Gagliano, Pablo Stolze. Filho, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil, Vol. IV, tomo 1: teoria geral. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. III. Contratos e atos unilaterais. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.