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DIREITO DO TRABALHO I Professor Dr. Lourival José de Oliveira Reitor Márcio Mesquita Serva Vice-reitora Profª. Regina Lúcia Ottaiano Losasso Serva Pró-Reitor Acadêmico Prof. José Roberto Marques de Castro Pró-reitora de Pesquisa, Pós-graduação e Ação Comunitária Profª. Drª. Fernanda Mesquita Serva Pró-reitor Administrativo Marco Antonio Teixeira Direção do Núcleo de Educação a Distância Paulo Pardo Coordenação Pedagógica do Curso Ana Lívia Cazane Edição de Arte, Diagramação, Design Gráfico B42 Design *Todos os gráficos, tabelas e esquemas são creditados à autoria, salvo quando indicada a referência. Informamos que é de inteira responsabilidade da autoria a emissão de conceitos. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem autorização. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido pela Lei n.º 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal. Universidade de Marília Avenida Hygino Muzzy Filho, 1001 CEP 17.525–902- Marília-SP Imagens, ícones e capa: ©freepik, ©envato, ©pexels, ©pixabay, ©Twenty20 e ©wikimedia F385m sobrenome, nome nome livro / nome autor. nome /coordenador (coord.) - Marília: Unimar, 2021. PDF (00p.) : il. color. ISBN xxxxxxxxxxxxx 1. tag 2. tag 3. tag 4. tag – Graduação I. Título. CDD – 00000 BOAS-VINDAS Ao iniciar a leitura deste material, que é parte do apoio pedagógico dos nossos queridos discentes, convido o leitor a conhecer a UNIMAR – Universidade de Marília. Na UNIMAR, a educação sempre foi sinônimo de transformação, e não conseguimos enxergar um melhor caminho senão por meio de um ensino superior bem feito. A história da UNIMAR, iniciada há mais de 60 anos, foi construída com base na excelência do ensino superior para transformar vidas, com a missão de formar profissionais éticos e competentes, inseridos na comunidade, capazes de constituir o conhecimento e promover a cultura e o intercâmbio, a fim de desenvolver a consciência coletiva na busca contínua da valorização e da solidariedade humanas. A história da UNIMAR é bela e de sucesso, e já projeta para o futuro novos sonhos, conquistas e desafios. A beleza e o sucesso, porém, não vêm somente do seu campus de mais de 350 alqueires e de suas construções funcionais e conectadas; vêm também do seu corpo docente altamente qualificado e dos seus egressos: mais de 100 mil pessoas, espalhados por todo o Brasil e o mundo, que tiveram suas vidas impactadas e transformadas pelo ensino superior da UNIMAR. Assim, é com orgulho que apresentamos a Educação a Distância da UNIMAR com o mesmo propósito: promover transformação de forma democrática e acessível em todos os cantos do nosso país. Se há alguma expectativa de progresso e mudança de realidade do nosso povo, essa expectativa está ligada de forma indissociável à educação. Nós nos comprometemos com essa educação transformadora, investimos nela, trabalhamos noite e dia para que ela seja ofertada e esteja acessível a todos. Muito obrigado por confiar uma parte importante do seu futuro a nós, à UNIMAR e, tenha a certeza de que seremos parceiros neste momento e não mediremos esforços para o seu sucesso! Não vamos parar, vamos continuar com investimentos importantes na educação superior, sonhando sempre. Afinal, não é possível nunca parar de sonhar! Bons estudos! Dr. Márcio Mesquita Serva Reitor da UNIMAR Que alegria poder fazer parte deste momento tão especial da sua vida! Sempre trabalhei com jovens e sei o quanto estar matriculado em um curso de ensino superior em uma Universidade de excelência deve ser valorizado. Por isso, aproveite cada minuto do seu tempo aqui na UNIMAR, vivenciando o ensino, a pesquisa e a extensão universitária. Fique atento aos comunicados institucionais, aproveite as oportunidades, faça amizades e viva as experiências que somente um ensino superior consegue proporcionar. Acompanhe a UNIMAR pelas redes sociais, visite a sede do campus universitário localizado na cidade de Marília, navegue pelo nosso site unimar.br, comente no nosso blog e compartilhe suas experiências. Viva a UNIMAR! Muito obrigada por escolher esta Universidade para a realização do seu sonho profissional. Seguiremos, juntos, com nossa missão e com nossos valores, sempre com muita dedicação. Bem-vindo(a) à Família UNIMAR. Educar para transformar: esse é o foco da Universidade de Marília no seu projeto de Educação a Distância. Como dizia um grande educador, são as pessoas que transformam o mundo, e elas só o transformam se estiverem capacitadas para isso. Esse é o nosso propósito: contribuir para sua transformação pessoal, oferecendo um ensino de qualidade, interativo, inovador, e buscando nos superar a cada dia para que você tenha a melhor experiência educacional. E, mais do que isso, que você possa desenvolver as competências e habilidades necessárias não somente para o seu futuro, mas para o seu presente, neste momento mágico em que vivemos. A UNIMAR será sua parceira em todos os momentos de sua educação superior. Conte conosco! Estamos aqui para apoiá-lo! Sabemos que você é o principal responsável pelo seu crescimento pessoal e profissional, mas agora você tem a gente para seguir junto com você. Sucesso sempre! Profa. Fernanda Mesquita Serva Pró-reitora de Pesquisa, Pós-graduação e Ação Comunitária da UNIMAR Prof. Me. Paulo Pardo Coordenador do Núcleo EAD da UNIMAR 007 Aula 01: 017 Aula 02: 024 Aula 03: 030 Aula 04: 036 Aula 05: 042 Aula 06: 048 Aula 07: 058 Aula 08: 065 Aula 09: 071 Aula 10: 077 Aula 11: 083 Aula 12: 090 Aula 13: 096 Aula 14: 104 Aula 15: 111 Aula 16: Estudo Crítico Sobre o Conceito de Trabalho Princípios do Direito do Trabalho Dignidade do Trabalhador e Globalização A Reforma Trabalhista de 2017 e as Mudanças de Paradigmas Contrato Individual de Trabalho Espécies de Contratos de Trabalho Espécies de Trabalhadores Espécies de Empregadores Responsabilidade Civil do Empregado e do Empregador Terceirização nas Relações de Trabalho Da Desconsideração da Personalidade Jurídica do Empregador Cláusulas Especiais no Contrato de Trabalho Alterações do Contrato de Trabalho Remuneração e Regras de Proteção aos Salários Adicionais Equiparação Salarial Introdução No ano de 2011, publiquei a primeira edição do livro intitulado “Direito do Trabalho segundo o princípio da valorização do trabalho humano”, com o objetivo de, sobretudo, atender às necessidades dos meus alunos da graduação, não descartando os pro�ssionais que atuam na seara trabalhista. Acontece que as reformas normativas ocorridas no Brasil e, principalmente, as mudanças que estão ocorrendo no mundo empresarial conduzem a alterações nas relações de trabalho com uma rapidez incomparável justi�cando-se, assim, que sejam promovidas atualizações e até reformulações que, de acordo com o vetor constitucional, deverão promover a proteção necessária ao valor social trabalho. No caso, após aproximadamente 10 anos da primeira publicação, ainda que em atraso, surgiu a necessidade inarredável de uma quase completa revisão do texto, em especial por conta da reforma trabalhista/2017 (Lei n.º 13.467, de 13 de julho de 2017), que em síntese pretendeu estabelecer novos paradigmas e até uma reformulação principiológica do Direito do Trabalho. Com isso, surgiu o livro “Direito do Trabalho Segundo o Princípio da Valorização do Trabalho Humano: reforma trabalhista de 2017 e as mudanças de paradigmas”, lançado em 2021, pela Thoth Editora. Agora, atendendo ao convite da UNIMAR (Universidade de Marília), elaborei a trilha de aprendizagem para as disciplinas Direito do Trabalho I e Direito do Trabalho II, a partir do texto do segundo livro acima mencionado, com a certeza de que com o material apresentado os alunos poderão aprofundar o seu conhecimento sobre o Direito do Trabalho e, mais que isso, se preparar para as mudanças que o futuro parece trazer para as relações de emprego, em especial emum mundo globalizado, infelizmente marcado por intensas desigualdades. 6 01 Estudo Crítico Sobre o Conceito de Trabalho 7 Olá, sejam todos bem-vindos! Vamos iniciar nossos estudos com um conceito bem simpli�cado de Direito do Trabalho, que pode ser obtido enquanto sendo o conjunto de normas, de princípios e institutos que regulam a relação do trabalho subordinado. Porém, esse conceito não é mais su�ciente. Embora ainda presos à ideia de conceituar desta forma apriorística, é irreversível a amplitude que se alcançou nos estudos do Direito do Trabalho. Isso torna possível, na atualidade, a�rmar que também fazem parte do seu campo de abrangência o estudo do desemprego; da economia voltada para o desenvolvimento social e da reengenharia do trabalho, aplicadas nas novas formas organizacionais empresariais; do trabalho no setor público; das normas de �scalização das variadas relações de trabalho; da função social da empresa e dos movimentos sociais e organizacionais dos trabalhadores e das novas responsabilidades empresariais. Por essa razão, exige-se do Direito do Trabalho também o estudo do novo papel da empresa no contexto social e a busca da compatibilidade entre o eixo econômico empresarial e os objetivos jurídicos e econômicos perseguidos, passando pela responsabilidade social, de forma a estabelecer um aprofundamento do estudo do desenvolvimento econômico e social, levando- se em conta o desenvolvimento tecnológico, que faz parte de toda esta dinâmica. E, por falar em inovações tecnológicas, o trabalho humano continuará necessário para a produção capitalista? Talvez seja o caso de se questionar até que ponto a tecnologia poderá avançar de modo a não mais necessitar da mão de obra humana. Será possível viver em um mundo em que a mão de obra humana seja dispensável ou utilizada de forma mínima, considerando-se a existência de uma grande massa de trabalhadores, quali�cados ou não, que podem ser dispensáveis? 8 A História do Direito do Trabalho a Partir de uma Visão Eurocentrista De várias maneiras, é possível estudar didaticamente a história do Direito do Trabalho. Alguns autores fazem um estudo evolutivo partindo da idade antiga, desde a civilização egípcia, passando pela antiga Grécia, Roma, chegando até os dias atuais. Outros acabam por dividir os estudos históricos em duas partes: a fase agrícola e a industrial. Acredita-se que é realmente importante situar o Direito do Trabalho a partir do modo de produção capitalista, posto que somente com os requisitos existentes neste modo de produção é que se torna possível pensar em Direito do Trabalho. Acontece que, juridicamente, pressupõe-se a chamada liberdade jurídica para o trabalho, ou seja, a possibilidade da venda da força de trabalho para apreender o conceito clássico de Direito do Trabalho. E esta liberdade para o trabalho somente vai existir no modo de produção capitalista. 9 Portanto, não se pode mencionar relação de trabalho e, consequentemente, Direito do Trabalho em período anterior à grande Revolução Francesa (1789), passando pela Revolução Industrial Inglesa (1845), considerando aqui o mundo europeu, contaminado pelo chamado eurocentrismo. CONECTE-SE Para aprofundar o estudo sobre a história do Direito do Trabalho sugere-se a leitura de: NASCIMENTO, Amauri Mascaro; NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2019. Uma versão do referido texto (de 2013) pode ser encontrada em: BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Escola Judicial. A história do Direito do Trabalho e a evolução do Direito do Trabalho no Brasil. 10 https://go.eadstock.com.br/bVQ Naquele período, �nal do século XVIII, na Inglaterra, por detrás das escuras nuvens de fuligens das fábricas, escondia a miséria dos que nela trabalhavam, apesar de representarem na época a ostentação do progresso, da beleza e de centro de poder. Ao contrário desta visão, o trabalhador era um sujeito pobre, contando com a sorte dos tempos para a sua sobrevivência. Segundo Amauri Mascaro do Nascimento, o trabalhador, com jornadas que variavam de 14 a 16 horas, não tinha qualquer oportunidade, morava em condições subumanas, em geral, no próprio local de trabalho, tinha muitos �lhos e vivia em uma condição miserável, posto que o que ganhava nem de longe atendia às suas necessidades básicas. Os acidentes de trabalho, em razão das precárias situações de trabalho, ocorriam em números alarmantes na Europa, do século XIX, levando os empresários ingleses a pensarem nas consequências desastrosas causadas por esses acidentes para o seu negócio. A questão não era a preservação da vida humana, mas sim a preservação da atividade empresarial, que se via ameaçada por conta do número de acidentados. “A queda da bastilha”, anônimo (circa 1800) e “Ferro e carvão”, de William Bell Scott (1855) Fonte: Wikipédia. 11 Nessa esteira, a partir de 1883, na Alemanha, principalmente, instituíram-se os chamados seguros sociais, resolvendo se tornar coisa pública ou de interesse público a responsabilidade pelos acidentes que ocorriam dentro das fábricas em face das precárias condições do ambiente de trabalho. Foi a chamada socialização dos riscos sem a socialização dos bens e resultados desses riscos (no caso, os lucros empresariais). Os prejuízos causados pelas jornadas excessivas de trabalho, pela falta de mecanismos de proteção, as incapacidades psicológicas e físicas, causadas pelo trabalho desumano, foram socializadas por meio de um seguro previdenciário. O conceito de liberdade social começou a ser transformado para justiça social. O individualismo contratual começa a experimentar outros gostos, como a intervenção estatal. Dessa maneira, conclui-se que a história do Direito do Trabalho se confunde com a história daquilo que no futuro se tornou Direito Previdenciário ou talvez que o Direito Previdenciário tenha, por assim dizer, surgido antes do próprio Direito do Trabalho ou, então, que não deve existir academicamente uma compartimentação histórica entre estes dois ramos do Direito. CONECTE-SE Para conhecer mais sobre a proteção do trabalho no âmbito jurídico no Brasil, visite do site do Tribunal Superior do Trabalho, o qual apresenta o interessante programa “Memória Viva”, visando disseminar a história do mencionado Tribunal e das demais instituições ligadas à Justiça do Trabalho. 12 https://go.eadstock.com.br/bVR Valorização do Trabalho Humano Um leitor desavisado, ao ler o texto constitucional, pode ter a ideia de que todos os preceitos referentes à ordem econômica se encontram no Capítulo I do Título VIII da C. F. (Constituição Federal), e não é bem assim. Por outro lado, o mesmo pode ocorrer quando se refere à proteção ao trabalho humano, quando se concentra o estudo nos artigos 6º e 7º da Constituição Federal. Observa-se que o artigo 170 da Constituição Federal está diretamente ligado ao artigo 3º do mesmo texto e aos artigos 6º e 7º, embora esteja contido no título referente à “Ordem Econômica e Financeira” da Carta Magna. Conclui-se, logo de início, que a proteção ao valor trabalho humano encontra-se diluída por toda a Constituição Federal, principalmente quando se refere aos princípios perseguidos pelo desenvolvimento econômico. Discute-se a moderna relação de trabalho, que apresenta: a. de um lado o mundo globalizado, exigindo redução de custos e aumento da produtividade, fazendo com que se busquem novas formas de relações laborais (que em regra são mais fragilizadas em termos de direitos para os trabalhadores); b. também se encontram as empresas menores, que se acham tão fragilizadas quanto se acham os trabalhadores; e c. os sistemas públicos de proteção previdenciária, acumulando-se crescentes “dé�cits”. Dentro deste diálogo, muitas vezes contrapostos, surge a seguinte indagação: Como se valoriza o trabalho humano? Para responder de forma didática e com a maior objetividade, usou-se aqui se apropriar dos seguintes parâmetros:a. que o trabalho seja livre, liberdade aqui no sentido de o ser humano ter várias oportunidades e possibilidades de trabalho; b. que o trabalho seja de qualidade, entende-se como tal aquele em que o ser trabalhador possa se expressar por meio dele. Trata-se de um trabalho que mostra a importância do seu agente trabalhador perante a sociedade. Essa concepção está voltada para a centralização do trabalho que, de certa forma, apropria-se de conceitos marxistas; porém, buscando ações que possam revelar o trabalhador, a �m de que este se situe dentro do �uxo da produção enquanto ser valorado. Trata-se do trabalho a partir de um novo conceito de vida ou da vida a partir do trabalho valorado. 13 Ao mesmo tempo não se pode perder de vista, no plano normativo, o artigo 1º, IV e o artigo 193, ambos da Constituição Federal. A partir dessa ótica conclui-se que: constitucionalmente não é possível apreender o conceito de trabalho dentro de uma visão meramente patrimonialista. Também signi�ca que o trabalho não é somente um fator de produção. Por ter o contrato de trabalho como objeto à força de trabalho, e por ser uma expressão social, protegida enquanto direito fundamental, já lhe é garantido um tratamento especial, pois pelo trabalho se expressa a vida e produz-se o homem. Outra questão que importa no estudo dos princípios e se encontra contido no artigo 170 da Constituição Federal é o princípio da livre iniciativa. A livre iniciativa se constitui em um dos fundamentos da ordem econômica, como o direito que todos possuem de investirem no mercado de produção de bens ou serviços por sua conta e risco. Nesta esteira, novamente se faz necessária a presença do Estado para garantir a livre iniciativa? A livre iniciativa constitui-se da principal marca do Estado capitalista. Prende-se também ao direito de propriedade. Voltamos à mesma indagação: como se valoriza o trabalho? Em um primeiro momento, pela geração de mais postos de trabalho; havendo um melhor trabalho com mais satisfação, com menos riscos, com mais criatividade, com a participação de quem trabalha no gerenciamento empresarial, sem discriminação; por meio de uma melhor retribuição, com a efetivação dos direitos sociais consubstanciados nos artigos 6º a 11º da C. F. (Constituição Federal); uma efetiva política pública de quali�cação da mão de obra, capacitando criativamente o ser humano. Para se estudar a livre iniciativa, não pode ser perdida a �nalidade da ordem econômica, da forma como foi estabelecida pela Constituição Federal, ou seja, que tenha por �nalidade a existência digna. Desta feita, cria-se uma grande condicionante da autonomia privada, que é a de respeitar os valores substanciais ligados à pessoa humana. 14 Na parte �nal do artigo 170 da Constituição Federal, tem-se: “conforme os ditames da justiça social”. Em outras palavras, a justiça social como �m da ordem econômica. E o que é justiça social? Sem querer ser repetitivo, evitar que os ricos se tornem mais ricos e os pobres mais pobres, buscar o aperfeiçoamento do Estado de Direito e o verdadeiro desenvolvimento deva implicar melhores condições de vida. Sendo assim, não cabe qualquer assertiva sobre a eventual possibilidade de confronto de princípios constitucionais, no caso, a livre iniciativa e a valorização do trabalho humano. A Constituição Federal consagra o princípio básico da ordem capitalista que é a iniciativa privada e, ao mesmo tempo, a prioridade de valores do trabalho humano sobre os demais valores. Conjugando os dois princípios, a liberdade econômica só deve existir e ser exercida quando do interesse da justiça social – o que implica necessariamente a presença do Estado regulador e, em alguns casos, interventor. Cabe citar neste momento do trabalho os ensinamentos de Eros Grau. A Constituição Federal consagra um regime de Estado organizado, com a defesa da livre iniciativa, admitindo-se a sua intervenção para: aa Coibir abusos. bb Preservar a livre concorrência. cc Evitar a formação de monopólios. 15 A Constituição Federal contempla a economia de mercado: Em outras palavras, existe a necessidade de serem transplantados os princípios contidos nos artigos 1º, 3º, 5º, do 7º aos 11, artigo 24, I, artigo 37, XIX, todos da Constituição Federal, para a interpretação do conteúdo transcrito no artigo 170, também da Constituição Federal, sob pena de resultar em entendimentos casuísticos. Caso não haja essa organização e junção de valores, não se tem como externar a importância do trabalho humano e muito menos a necessidade do poder regulatório do Estado e, sendo necessário, também intervencionista, para que os objetivos perseguidos pelo Estado Democrático de Direito sejam realmente atingidos. Dessa forma, �ca demonstrada aqui, por meio da tentativa de conceituar o signi�cado de valorização do trabalho humano e, com ele, a interdisciplinaridade que deve existir quando se fala em Direito do Trabalho, que não comporta mais aquela formação clássica que lhe foi imposta quando de sua conquista da autonomia acadêmica – embora no Brasil, principalmente após a reforma trabalhista/2017, pode-se dizer que houve uma mudança de paradigmas no que se refere àquilo que se tinha em termos de proteção ao trabalhador. dd Evitar o abuso do poder econômico. aa Repudia o dirigismo estatal. bb A Constituição é capitalista, sendo que a liberdade de mercado só é admitida enquanto exercida no interesse da justiça social. 16 02 Princípios do Direito do Trabalho 17 Em primeiro lugar, é preciso entender claramente o signi�cado de princípio. Por princípio, podem-se entender o fundamento, os mandamentos, as proposições, a seiva que alimenta o Direito, a essência. A indagação aqui é: para que servem os princípios? Responde-se: para a criação do direito positivado, para a interpretação da norma já criada e com vida própria, ocupando aqui a função de integradora do ordenamento jurídico, que é incompleto, lacunoso, mas que mantém dentro de si os instrumentos necessários para a sua completude. Princípios Especí�cos do Direito do Trabalho Em relação aos princípios especí�cos do Direito do Trabalho, vale relacionar os seguintes: Princípio da Proteção: este princípio traduz todos os demais, podendo ser considerado como um superprincípio. Ele está fundado no desequilíbrio existente entre empregado e empregador, porque, em uma relação de emprego, o primeiro é a parte mais fraca, razão pela qual o Direito do Trabalho visa à sua proteção (do empregado). Desse princípio, �uem determinadas presunções, dentre as quais, o da continuidade do contrato de trabalho, o da não prejudicialidade das alterações contratuais em relação ao empregado, ainda que feitas mediante o consentimento dele, dentre outras. Princípio “in dubio pro operario”: que signi�ca na dúvida em favor do empregado. Na dúvida sobre o quê? Na dúvida quanto à interpretação da norma jurídica ou na interpretação de algum preceito legal, em que, por exemplo, sobrando dúvida para o juiz, deverá o magistrado fazer sua interpretação favoravelmente ao empregado. 18 Princípio da norma mais favorável: aquilo que for mais favorável ao trabalhador deve ser aplicado. Esse conceito deve ser alterado para aquilo que for melhor para o trabalho, colocando em sintonia o artigo 170 e 193 da Constituição Federal. Princípio da condição mais bené�ca: para a maioria dos doutrinadores, entende-se por este princípio que, em havendo vantagens concedidas ao trabalhador, estas não poderão ser modi�cadas em seu detrimento. Na verdade, seria como que um direito líquido e certo do trabalhador, na medida em que as vantagens concedidas espontaneamente pelo empregador a ele ou por força de contrato não possam mais dele ser retiradas por terem se incorporado ao patrimônio do empregado. Pode ser aqui ampliado o entendimento acerca deste princípio, na medida em que condição mais bené�ca deve signi�car também condição mais bené�ca do ambiente de trabalho.Princípio da irrenunciabilidade de direitos: os direitos trabalhistas são irrenunciáveis, na forma disposta no artigo 9º da CLT. Não obstante, discute-se no caso de um acordo feito perante a justiça do trabalho, em que o empregado concorda em receber quantia bastante inferior àquela que teria direito, se, no caso, não seria uma forma de renúncia. Formalmente, não. A renúncia é um ato unilateral e somente se renuncia àquilo que já está incorporado ao patrimônio. Não cabe renúncia de expectativa de direito. O exemplo dado se enquadraria como transação de direitos. Princípio da continuidade: sob regra geral, o contrato de trabalho deve ser por prazo indeterminado, admitindo-se excepcionalmente o contrato por prazo determinado. As necessidades do trabalhador perduram durante toda a sua sobrevivência justi�cando-se, assim, a existência de políticas públicas que buscam a empregabilidade. No caso, parece que o Estado brasileiro ainda não percebeu a sua missão, na medida em que o trabalho formal no Brasil é fortemente tributado. Princípio da primazia da realidade: o que importa são os fatos, aquilo que acontece no plano real, ainda que os documentos apresentem outra realidade. Como já diziam, os documentos aceitam tudo o que neles são escritos. Para o Direito do Trabalho, um contrato de arrendamento rural, cumprindo todos os requisitos formais, demonstrando factualmente que o arrendatário é na verdade dependente do arrendante, recebendo dele ordens, �nanciamentos, provavelmente, poderá caracterizar um contrato de emprego. Os acontecimentos da vida falam mais que os documentos. Princípio da irredutibilidade salarial: o salário não pode ser reduzido, salvas as hipóteses previstas em lei ou mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Não esquecer da possibilidade de �exibilização, estampada no artigo 19 7, VI da C. F., em que por meio de processo de negociação coletiva, o salário ou a remuneração poderá ser reduzida. Princípio da impenhorabilidade do salário: A impenhorabilidade completa do salário está prevista no artigo 649, IV do Código de Processo Civil, ou seja, independentemente do valor do salário, este está protegido por uma impenhorabilidade absoluta, salvo nos casos ressalvados em lei. 20 NA PRÁTICA Parte da doutrina sustenta a possibilidade de penhora do salário, defendendo a aplicação do princípio da proporcionalidade: “Indiscutível a necessidade de se respeitar à dignidade da pessoa humana do executado, mas do outro lado, o do credor, há uma pessoa, que também precisa se sustentar e aos seus, que tem sua dignidade, e que, para mantê-la, vê-la respeitada, necessita e tem o direito de receber o que já foi reconhecido judicialmente como lhe sendo devido, e mais: uma pessoa à qual não pode ser jogado o peso de uma iniciativa empresarial que não logrou êxito, porquanto, claro é, se todos podem tentar vencer na vida, os escolhos que então se apresentarem, não podem ser contornados, colocando-se os mesmos no caminho de quem, útil quando se tentou uma atividade empresarial, incomoda quando o prosseguimento da mesma não se a�gurou mais como possível, isso me parece óbvio! Sinto que essa tela não pode receber cores de aprovação da Justiça do Trabalho, o que caminharia para a própria negação de sua razão de ser, e para obstar seja emoldurada, reproduzindo a triste cena de um trabalhador desesperado, que teve seus direitos reconhecidos, mas frustrados por ulterior falta de quitação, pelos motivos aqui expostos, com seus �lhos, chorando, esfomeados, e sua mulher, amargurada, decepcionada e já sem forças, há de ser aplicado o princípio da proporcionalidade, por meio do qual, sem agredir o artigo 649, IV, do Estatuto processual, dar-se-á resposta ao direito e à necessidade do credor/trabalhador/certamente desempregado” (GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto. O Princípio da Proporcionalidade e a Penhora de Salário. In: Revista do TRT da 15ª Região, n.º 27, 2005, p. 78). 21 O Processo de Reestruturação Produtiva e os Princípios do Direito do Trabalho A terminologia reestruturação produtiva está ligada diretamente à busca pelas empresas de uma maior competitividade. Em outras palavras, as empresas se reestruturam de maneira a reduzir custos operacionais com o objetivo de se tornarem mais competitivas no cenário nacional e internacional. Sendo assim, é possível a�rmar que o processo de reestruturação produtiva pode ser identi�cado por dois elementos, que na verdade são componentes dessa reestruturação. O primeiro deles se refere ao avanço tecnológico, que é buscado a todo custo pelas empresas como sinônimo de necessidade inadiável que, se não for atendido, pode signi�car a falência da própria empresa. O segundo elemento é a mudança na organização empresarial, que aqui pode ser chamada de reengenharia do trabalho, conceituando-a de forma simples como as mudanças operadas na empresa no que diz respeito à sua produção, envolvendo o todo organizacional. Alguns autores chegam a acrescentar que esse processo chamado de reestruturação produtiva está ligado principalmente à falência do Estado enquanto bem social, caminhando no sentido de �exibilização das relações de trabalho, podendo ser este o início de um processo de desregulamentação. Foi justamente o que ocorreu em 2017 com a reforma trabalhista, considerando que não se tratou de um processo de �exibilização no sentido de ajustar a legislação trabalhista aos novos processos produtivos. Na verdade, tratou-se de uma redução de direitos sociais, justi�cado no fato de que, em fazendo tais modi�cações, haveria o aumento de postos de trabalho no Brasil, o qual, ao que parece até o momento, não está acontecendo. O que está aumentando é o mercado informal de trabalho, desprovido de qualquer proteção social, gerando o que chamamos de contraposição de princípios. 22 Há um choque entre o avanço tecnológico e os princípios do Direito do Trabalho que, segundo as justi�cativas liberalizantes, para se tornarem compatíveis com os atuais processos de produção, devem passar por um processo de �exibilização. Agora, seria possível �exibilizar também princípios? O princípio da dignidade humana, por exemplo, poderá ser �exibilizado? As respostas, parece-nos, devem ser negativas para as duas perguntas. CONECTE-SE A disponibilização de dados estatísticos é de extrema importância para o estudo da nova realidade das relações de emprego no Brasil. Nesse sentido, uma das principais fontes de informação é o Cadastro Geral de Empregos e Desempregados (CAGED), disponibilizado pelo Ministério da Economia. Vale a pena consultá-lo. 23 https://go.eadstock.com.br/bVS 03 Dignidade do Trabalhador e Globalização 24 Primeiramente é necessário conceituar globalização, que se diga, trata-se de uma tarefa bastante difícil. Contudo, rapidamente conceituando, para servir para o momento, globalização é um misto de realidade e ideologia. Parece que o homem é globalizante em seu instinto (no sentido de uniformizar comportamentos). Globalização Por meio desta onda globalizante, o Estado se contrai e as políticas públicas se desfazem sob o mito de que o público não presta. A economia é privada e por ela se monta o estudo de uma competitividade sem precedentes que tende a concentrar capital a ponto de eliminar os competidores e caminhar para a construção de monopólio. Neste último caso, com o referendo do Estado nacional que, na maioria das vezes, apoia as fusões empresariais, com a justi�cativa de constituir grandes empresas nacionais para enfrentar o mercado externo, a liberdade de trabalho acaba também por sofrer restrições. Ocorre que, na maioria das vezes, a questão da liberdade de mercado é esquecida. Por conta disso, são formados grandes monopólios em determinados setores da produção, controlando preços e tornando praticamente indefesos os consumidores e os trabalhadores, que acabam tendo a sua força de trabalho remunerada por preços que são construídosarti�cialmente por esses mesmos monopólios. A concentração de capital ou a monopolização da produção obtém resultados interessantes com a construção, por meio de tratativas coletivas, de um verdadeiro processo de “desconstrução” de avanços historicamente obtidos nas relações de trabalho. 25 CONECTE-SE A globalização tem gerado intenso debate, em especial em razão do surgimento de aplicativos, o que tem gerado um processo denominado de “uberização” das relações de trabalho. Para aprofundar o conhecimento sobre o tema, sugere-se a leitura de: NACONESKI, Celin; VILLATORE, Marco Antônio César; IZUTA, Thierry Gihachi. A globalização e a “uberização” do trabalho: re�exões sobre os trabalhadores de entregas de alimentos por aplicativos. Humanidades & Inovação. v. 8 n.º 48 (2021): Inovação, Novas Tecnologias e o Futuro do Direito II. Dignidade do Trabalhador A dignidade da pessoa humana é a base da República (artigo 1º da C. F.). O Estado Democrático de Direito está assentado na limitação do Estado pelo Direito e na legitimação do poder político pelo povo. Os direitos sociais, caso sejam fundamentais, também são inalteráveis. 26 https://go.eadstock.com.br/bVT Para Bobbio, os direitos individuais traduzem-se em liberdades, exigindo-se obrigações negativas dos órgãos públicos, ao passo que os sociais se constituem em poderes, somente sendo realizados por ações positivas. Desta feita, seguindo as lições de Canotilho, ainda que por meio de um poder constituinte originário, não se pode construir uma Constituição num vácuo histórico-cultural. A construção de uma Constituição está vinculada a valores e princípios internacionais. Daí surge a necessidade da observância dos princípios de justiça suprapositivos ou supralegais, como limitadores da liberdade de constituir. Um poder constituinte não pode se dissociar da observância dos direitos humanos, tratando-se de um parâmetro que se contrapõe à construção de emendas constitucionais, que mesmo aparentando constitucionalidade formal, em seu conteúdo e �nalidades, estes acabam sendo inconstitucionais. Segundo Oscar Vilhena Vieira, só é possível pensar a constituição levando-se em consideração o seu valor ético. Sendo assim, até cláusulas “petreas” seriam modi�cáveis quando em desacordo com os princípios da dignidade da pessoa humana. A economia política, a partir do início do que foi chamado de capitalismo, justi�ca a miséria como algo natural, legítimo, inerente às coisas, como que uma lei natural e absoluta. Keynes se opunha ao fato de que a miséria deve ser encarada como algo natural. As economias precisam ser equilibradas, devendo o Estado assumir referida tarefa. Daí porque devem ser preservados os consumos de massas, o subsídio às doenças e a previdência estatal, que se traduz no chamado Estado Providência (1930). Desta feita, o evoluir tecnologicamente parece que não está fazendo com que, na mesma proporção, seja diminuída a pobreza. Torna-se necessária a construção da crítica ao desenvolvimento disforme, o surgimento de novas formas de relações sociais de produção que possam, de maneira quase absoluta, determinar o valor da força de trabalho. Deve haver a negação da Os direitos fundamentais e econômicos compõem o que se convencionou chamar de cidadania social e econômica, que nada mais é que uma nova concepção do conceito de cidadania. Depois o mesmo autor apresenta a chamada “teoria da justiça”, que nada mais é que o artigo 6º da Constituição Federal, complementado com o artigo 170 da mesma carta, que seriam os resultados a serem alcançados. 27 ciência do progresso, a não ser que esteja ela voltada ao crescimento do ser humano. O progresso econômico não signi�ca necessariamente avanço social e, a partir desta premissa, reorientar as formas de prestação de trabalho, que acaba passando necessariamente pela livre concorrência. Isso signi�ca que a concentração de capital não se coaduna com a valorização do trabalho humano e muito menos com a busca do pleno emprego, por se tratarem de dois princípios e, ao mesmo tempo, objetivos em que um carece da realização do outro para a efetiva valoração do trabalho humano. Caso assim não faça, a lógica da produção atual imporá cada dia mais a redução de custos operacionais, trazendo grandes sacrifícios sociais para aqueles que verdadeiramente produzem, no caso, os trabalhadores. O processo de automação, na forma como está sendo empregado, extingue postos de trabalho, as representações sindicais são esfaceladas pela crise sobrando para o trabalhador o fardo de arcar com a perda dos seus direitos sociais com o objetivo de aumentar a capacidade de competição empresarial do seu empregador. Padecem de esquecimento os objetivos de melhor condição de vida, mais tempo livre e produção de �nalidades sociais. O que prepondera é a necessidade de aumento da produção por um menor custo, não importando as consequências sociais que poderão advir de todo esse processo. 28 NA PRÁTICA Uma das grandes di�culdades quando se fala em dignidade da pessoa humana é a elaboração de um conceito que consiga contemplar todos os seus aspectos. Nesse sentido, Joaquín Herrera Flores apresenta um conceito material de dignidade da pessoa humana: acesso igualitário, não previamente hierarquizado, aos bens necessários para uma vida digna de ser vivida. Esse conceito é extraído de seu livro: HERRERA FLORES, Joaquín. Reinvenção dos Direitos Humanos. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009. 29 https://go.eadstock.com.br/bVU 04 A Reforma Trabalhista de 2017 e as Mudanças de Paradigmas 30 Em 13 de julho de 2017, o país assistiu a um real desmanche de direitos trabalhistas. Em tramitação acelerada e carente de diálogo com a sociedade – colocando em xeque inclusive sua legitimidade – adveio a Lei 13.467/2017, conhecida como reforma trabalhista/2017. Principais Inovações Dentre as principais inovações da reforma, destaca-se o favorecimento da liberdade contratual das partes, seja por consagrar a autonomia individual do empregado em diversos dos seus dispositivos ou, ainda, por institucionalizar a prevalência do negociado sobre o legislado, fortalecendo, ao menos em tese, a autonomia privada da vontade coletiva. O empregado passa a ser tratado não como �gura hipossu�ciente da relação de emprego, que demande proteção especial, mas em situação de igualdade de condições com o empregador, podendo buscar seus anseios e �rmar pactos individuais. Com a nova legislação, adota-se a �gura do trabalhador “hipersu�ciente”, autorizando-se que empregados com padrão �nanceiro mais elevado possam negociar diretamente com o empregador os mesmos direitos negociáveis pelos entes coletivos. A vulnerabilidade do trabalhador passa a ser adotada em seu aspecto estritamente econômico. Além disso, a Lei 13.467/2017 confere força à norma coletiva prevalente sobre a lei, ainda quando se estiver diante da supressão ou redução de direitos. No entanto, também na esfera das relações coletivas de trabalho, há de fato Todavia, a condição �nanceira doempregado seria motivo su�ciente para relativizar o princípio protetor queconstitui raiz de ser do Direito do Trabalho? Haveria na relação de empregoigualdade real, substancial, de modo a possibilitar ao empregado a negociaçãoindividual livre e justa? 31 equivalência dos negociantes para que se reconheça a negociação coletiva como espaço de efetiva garantia de direitos e de melhoria das condições sociais dos trabalhadores? A Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, chamada de reforma trabalhista, que trouxe profundas modi�cações na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pareceu caminhar em sentido oposto. Em primeiro lugar, por restringir a intervenção do Estado, quer pela inibição do Poder Judiciário no controle de cláusulas normativas (artigo 8º, § 3º), quer pela institucionalização da prevalência do negociado sobre o legislado (especialmente artigo 611-A). Ainda, porque esfacela, sem exageros, o princípioprotetor, desconsiderando a real vulnerabilidade do trabalhador para equipará-lo, de certa forma, à �gura do empregador. CONECTE-SE Imprescindível a leitura da Lei n.º 13.467, de 13 de julho de 2017, que promoveu a Reforma Trabalhista, ao alterar preceitos da Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943. 32 https://go.eadstock.com.br/bVV Hipossu�ciência Econômica do Empregador Com as alterações, em vários dos dispositivos da mencionada lei, a hipossu�ciência do empregado passou a ser tratada estritamente no aspecto econômico. A a�rmação é con�rmada pela ideia de se reduzir a incidência da proteção ao trabalhador que não esteja em situação de inferioridade econômica. Esquece-se, com isso, que a noção de hipossu�ciência não se resume à condição �nanceira do empregado, mas se complementa pelo seu estado de sujeição na relação de emprego. O empregado se sujeita ao poder de quem detém o Capital, o que justi�ca a proteção. No artigo 611-A, a Lei 13.467/2017 ampliou o campo da negociação coletiva para autorizar a sobreposição do negociado sobre a lei em vários pontos. Autoriza que a convenção coletiva e o acordo coletivo prevaleçam sobre a lei quando dispuserem, por exemplo, sobre jornada de trabalho, banco de horas anual, intervalos intrajornadas com limite mínimo de trinta minutos para a jornada superior a seis horas. Ainda, oportuniza a negociação do teletrabalho, regime de sobreaviso, trabalho intermitente, remuneração por produtividade, prorrogação de jornada em ambientes insalubres sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, entre outras matérias. Na sequência, acrescenta o Art. 611-B para trazer rol de direitos que exclusivamente não podem ser suprimidos ou reduzidos pela norma coletiva. Dentre aqueles já abarcados no texto constitucional do artigo 7º ou que constituam, indiscutivelmente, patamar civilizatório mínimo do empregado, como a identi�cação pro�ssional, destacam-se: o valor nominal do décimo terceiro salário, o número de dias de férias e a liberdade de associação pro�ssional ou sindical do trabalhador – inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, tributos e outros créditos de terceiros. 33 Soma-se que não apenas ampliou o campo da negociação coletiva, possibilitando redução de direitos, como reduziu o poder de análise da Justiça do Trabalho. Conforme artigos 611-A, § 1º e 8º, § 3º da Lei 13.467/2017, no exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 do Código Civil. Percebe-se que a reforma trabalhista, que tanto evidenciara a autonomia da vontade do empregado como se a este fosse possível exercer livremente suas aspirações, esvazia a matriz principiológica da qual erigiu o Direito do Trabalho, justamente a proteção e a regulação estatal. Ocorre que a proteção não se justi�ca apenas em razão da vulnerabilidade econômica do empregado, mas é necessária diante da situação de poder que tanto diferencia a relação de emprego das demais relações jurídicas. O Direito do Trabalho só tem sentido quando se constituir em instrumento de proteção, com a estratégia de incorporarem desigualdades para reduzir desigualdades. Outro ponto de destaque é o artigo 507-B, tornando faculdade para empregado e empregador, seja na vigência ou não do contrato de trabalho, �rmar termo de quitação anual de obrigações trabalhistas. Nesse caso, com a participação do sindicato pro�ssional da categoria. Conforme parágrafo único, o termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente, e dele constará a quitação anual dada pelo trabalhador, com e�cácia liberatória das parcelas nele especi�cadas. Incompatibilidades com a Ordem Constitucional Pelo já mencionado, não há como sustentar as inovações trazidas com a nova lei sem se vislumbrar incompatibilidades com a ordem constitucional. Não é demais lembrar que a Constituição de 1988, no artigo 1º, incisos III e IV, alçou a 34 fundamentos da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. Ao mesmo tempo, estabeleceu no artigo 170, como base da ordem econômica, a valorização do trabalho humano, considerado como condição de existência digna do indivíduo e alcance da Justiça Social. O trabalho, na forma do texto constitucional (artigo 193), constitui ainda primado da ordem social, sendo o trabalho um direito fundamental social e, nessa condição, protegido contra o poder de reforma (artigo 6° e artigo 60, § 4°, IV). A Constituição reconheceu, portanto, a centralidade do trabalho na vida pessoal e comunitária do indivíduo, garantindo a “essencialidade da conduta laborativa como um dos instrumentos mais relevantes de a�rmação do ser humano, quer no plano de sua própria individualidade, quer no plano de sua inserção familiar e social”. NA PRÁTICA Um balanço realizado três anos após a Reforma Trabalhista indicou que ela não gerou os empregos esperados: MIQUELETTO, Maria Isabel. Reforma trabalhista completa quatro anos sem efeitos práticos e enfrenta informalidade, uberização e precarização, avaliam juristas. Estadão. Data: 17 nov. 2021. 35 https://go.eadstock.com.br/bVW 05 Contrato Individual de Trabalho 36 Nas aulas anteriores, procurou-se localizar o Direito do Trabalho no novo contexto social/econômico, levando-se em conta o processo de transnacionalização da economia, políticas neoliberais, a presença do Estado nacional, de forma a demonstrar a necessidade de um estudo jurídico sociológico, sem perder de vista os impactos produzidos pela reforma trabalhista/2017. Hoje, estudaremos o contrato de trabalho, com um maior apego à linha clássica, permeada pela demonstração das violações constitucionais ocorridas e, em especial, provocadas pela reforma trabalhista, sem perder a �nalidade propositiva. Contrato de Emprego e Modernidade Quando se fala em contrato de trabalho, espera-se um contrato “permanente”, com uma relação duradoura, estável, com um âmbito organizacional que assegure ao empregado uma condição social que lhe permita a dignidade. No entanto, este tipo de contrato de trabalho está passando por profundos desgastes ou transformações, contribuindo no Brasil para o crescimento do trabalho informal e de curta duração, estimulando-se processos de terceirização, perda da identidade coletiva, dentre outros resultados percebidos no presente momento. A cada dia cresce o número de contratos por prazo determinado, contratos a domicílio, falsas relações de trabalho autônomo, trabalhos descontínuos, embora a legislação brasileira continue a�rmando o contrato de longa duração como regra geral (artigo 443 da CLT), que está principiologicamente ligado à continuidade da relação de trabalho. A instabilidade e a insegurança são traços constitutivos dessas novas modalidades de trabalho. Para que não ocorram maiores confusões, serão relacionados os requisitos necessários para a formação da relação de emprego (artigo 3º da CLT), iniciando-se pela pessoa do empregado, que necessariamente deve ser pessoa física. Para �ns de sua individualização, entende-se mais lógico que se estudem os requisitos de formação do vínculo de emprego que, diga-se, acompanha o mesmo formato da primeira metade do século XX no Brasil. 37 Requisitos da Relação de Emprego Pessoalidade No caso do empregado contratado, ele e não outra pessoa, por meio dele, deverá prestar serviço. O empregado sempre será pessoa física, não se admitindo relação de emprego entre pessoas jurídicas. Discute-se, neste caso, como �ca a situação do trabalho a domicílio (artigo 6 da CLT), no qual não existe um controle efetivo por parte do contratante empregador sobre quem efetivamente está realizando otrabalho, a não ser por controle de gastos de matéria-prima, resultados obtidos, que não deixam de ser formas de controle com uma precisão igualável ao trabalho prestado no espaço físico da empresa. Por esses motivos, em alguns países, a exemplo da França, já existem normas próprias para regular o trabalho a domicílio, o que por enquanto não é o caso do Brasil, salvo no que se refere ao teletrabalho, ao qual mais adiante se faz referência. Subordinação O empregado não possui liberdade de se autodeterminar em relação à prestação de serviços, devendo obedecer ao comando do seu empregador, que detém o poder de dirigir a sua atividade empresarial, trazendo como consequência a impossibilidade de o empregado correr os riscos do empreendimento (observem que uma coisa puxa a outra). Muitas vezes, a subordinação pode se tornar de difícil identi�cação, principalmente quando o empregado é altamente quali�cado ou realiza atividades complexas. Nesse caso, em que o empregado possui uma elevada quali�cação, ainda assim, mesmo sem estar diretamente “recebendo ordens”, isso não signi�ca que ele não esteja subordinado. 38 Continuidade do trabalho prestado Deve-se deixar claro para o estudioso que continuidade do trabalho prestado não se trata de o serviço ser prestado diariamente e, sim, com habitualidade, de forma rotineira, possibilitando uma estabilidade no trabalho a uma necessidade da empresa ou do contratante, que é constante. Trata-se de uma atividade habitual, que deve ser rotineira. Surge quase sempre a pergunta em torno daquela senhora que, duas vezes por semana, presta serviços de limpeza em casa de família quanto à existência do elemento continuidade ou não eventualidade. Onerosidade Todo trabalho deve ser remunerado, podendo ser convencionado por unidade de hora ou por obra, por comissão ou por produtividade. Não é possível nem sequer mencionar em uma relação de emprego a existência do trabalho gratuito. Uma coisa é o pagamento ser devido e o empregador não o pagar, encobrindo-se sob a manta do trabalho voluntário que, no caso, muitas vezes, pode ser utilizada a referida nomenclatura para o cometimento de fraude. CONECTE-SE 39 https://go.eadstock.com.br/bVX Características do Contrato de Trabalho Complementando o estudo acima, passa-se para as características do contrato de trabalho (emprego), podendo ser enumeradas da seguinte forma: aa Ser de direito privado. bb “Intuitu personae”, ou pessoalidade. cc Caráter sinalagmático, que diz respeito à reciprocidade existente, veri�cando-se um equilíbrio em termos de prestação. dd Oneroso. 40 Além disso, em todos os contratos, e não poderia ser diferente com o contrato de trabalho (emprego), existem requisitos ou elementos que devem ser cumpridos, valendo um estudo breve acerca deles: �. Partes: vale citar aqui o artigo 7, XXXIII da Constituição Federal: (... proibição de qualquer trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos...). Por causa disso, pode ser a�rmado que o cidadão somente poderá �gurar na relação de emprego quando tiver atingido os dezesseis anos de idade. Abaixo desse limite, o trabalho será tido como proibido, salvo na condição de aprendiz. �. Objeto: o objeto do contrato de trabalho constitui-se em uma obrigação de fazer, como já foi dito no decorrer do estudo, podendo consistir nos variados tipos de prestação. Decorre: b.1.) objeto proibido: em que há incidência de falta administrativa, mas que, entretanto, serão produzidos todos os efeitos jurídicos, por exemplo, o menor de 18 anos e maior de 16 que trabalha em horário noturno. �. Forma: o contrato de trabalho é por excelência informal. O contrato de trabalho somente estará preso a uma forma quando a lei assim determinar, em casos especí�cos. Tanto que se aceita a formação do vínculo de emprego na forma tácita. ee De trato sucessivo, a satisfação não ocorre em um ato,prolongando-se no tempo. ff Da possibilidade de existir contratos acessórios, porexemplo, um contrato de comodato. 41 06 Espécies de Contratos de Trabalho 42 Já foi explicado em aulas anteriores que, para se formar um contrato de emprego, deve haver a vontade de ambas as partes neste sentido. Sem o elemento volitivo não há que se falar em relação de trabalho subordinado. No entanto, a lei divide o contrato de trabalho em dois grandes grupos, sendo o primeiro grupo os contratos por prazo indeterminado e, o segundo, os contratos por prazo determinado. Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado O primeiro diz respeito ao contrato por prazo indeterminado, que é a regra geral, em que as partes, quando da contratação, não estabelecem o termo �nal do contrato. Ele terá um �m que será colocado ou pelo empregador ou pelo empregado. É a forma de contratação genérica, pressupondo-se que todo trabalhador tenha um emprego para suprir as suas necessidades enquanto durar a sua vida produtiva. A segunda espécie, que diz respeito à exceção, é o contrato por prazo determinado, sendo aquele que, já na contratação, tem um prazo de vigência estabelecido pelas partes, com um termo �nal estabelecido (artigo 443, parágrafos 1º e 2º da CLT). O contrato de trabalho, por excelência, é informal, salvo quando a lei prescreve uma forma a ele, sendo esta necessária para a sua própria validade. São situações excepcionais, valendo dizer, por exemplo, o contrato de atleta pro�ssional de futebol, em que é exigida a forma escrita, ainda que não atenda à forma exigida, não signi�cará que o atleta pro�ssional não �uirá dos seus direitos trabalhistas (Lei 6.354/76). 43 Contrato de Trabalho por Prazo Determinado Está se tornando regra geral o contrato que foi concebido para ser exceção. Isso se dá principalmente pela alta rotatividade de mão de obra, a exemplo dos contratos de curta duração. Há também empresas que se organizam de forma a ter trabalhadores por curta duração de tempo de serviço. No entanto, segundo regra contida no artigo 443, parágrafo 2º da CLT, por ser exceção, somente será válido, enquanto contrato por prazo determinado, quando atendidos os requisitos para a sua formação: a. transitoriedade (art. 443, parágrafo 2º, letra “a” da CLT): aquela atividade que se limita no tempo, não precisando ser diversa daquela que a empresa permanentemente venha a desenvolver. Não precisa ser diversa daquela a que a empresa se dedica. Ex.: empresa que, ao �nal do ano, recebe um pedido que, pela quantidade, foge à sua rotina, autorizando assim a contratação de mais funcionários por contrato por prazo determinado. b. atividade empresarial transitória (art. 443, parágrafo 2º, letra “b” da CLT): aqui a transitoriedade é da empresa, cuja existência se limitará no tempo, pelos próprios �ns a que se destina. Exemplo: uma empresa que é constituída para o �m especí�co de construir uma ponte, a casa de venda de fogos de artifício, que existirá durante o mês de junho. O outro requisito é quanto ao prazo de duração. Não pode ser esquecido que o contrato por prazo determinado tem duração máxima de dois anos, se persistir a causa que lhe deu origem, poderá ser renovada uma única vez, desde que somados, o tempo originário e o prorrogado não ultrapassem 2 anos (artigos 445 e 451, ambos da CLT). O artigo 452 da CLT proíbe que um contrato por prazo determinado seja sucedido por outro dentro de um período de 6 meses. Em ocorrendo, terá como consequência a transformação em contrato por prazo determinado. 44 PARA GABARITAR Uma importante questão que se coloca é quanto à rescisão antecipada do contrato por prazo determinado, ou seja, antes que alcance o termo �nal. Neste caso, cabe a aplicação dos artigos 479 e 481 ambos da CLT, devendo identi�car se no contrato existe ou não a chamada cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada. Caso não tenha existido, a parte que der causa à rescisão antecipada deverá indenizara outra, pela metade, do tempo que �cou faltado para se chegar ao término do contrato. Caso exista, a rescisão se dará da mesma forma que a rescisão para os contratos por prazo indeterminado. Contrato de Experiência Trata-se de uma modalidade ou espécie de contrato por prazo determinado, destinado à avaliação do empregado para o desempenho da função dentro de uma organização empresarial. Para alguns autores, porém, trata-se de uma cláusula autônoma com valor de contrato, incidindo sobre qualquer tipo de quali�cação de mão de obra, sendo que a lei não �xa um momento certo para a avaliação do empregado, ocorrendo ao longo de todo o contrato, que não poderá ser superior a 90 dias (note que o prazo está �xado em dias e não em meses) (artigo 445, parágrafo único da CLT). Aplica-se quando de sua rescisão os mesmos efeitos gerais do contrato por prazo determinado. 45 CONECTE-SE Vários modelos de contratos de trabalho podem ser encontrados na Internet. No caso dos contratos de experiência, um bom modelo pode ser encontrado no site do SENAC-RS. Contrato de trabalho a título de experiência. Contrato de Aprendizagem O contrato de aprendizagem é um contrato especial. Ele deve ser feito por escrito (veja a exigência da forma), por prazo determinado, em que o empregador se obriga a assegurar ao maior de 14 anos e menos de 24 (houve aqui alteração do limite máximo por força da nova lei), desde que este esteja inscrito em programa de formação pro�ssional, aprendizagem, compatível com o seu desenvolvimento físico, psicológico, moral, a executar tarefas necessárias à sua formação. O artigo 428 da CLT, que sofreu alteração por meio da Lei 11.180/2005 e pelo Decreto n.º 5.598/2005, trouxe esclarecimentos quanto à responsabilidade do empregador nesta forma de contratação e a Lei 13.420, de 13 de março de 2017, passou a incentivar a formação técnico-pro�ssional de adolescentes e jovens em áreas relacionadas à gestão e à prática de atividades desportivas. 46 https://go.eadstock.com.br/bVY Contrato por Obra Certa O contrato de trabalho por obra certa é realizado quando o empregado é admitido para trabalhar em determinada obra ou serviços, enquanto durarem, contendo previsão expressa na Lei n.º 2.959, de 17 de novembro de 1956, embora a referida lei ainda contemple o tempo anterior à criação do FGTS. Por essa razão é que cabe a a�rmativa de ser uma modalidade de contrato próprio do setor da construção civil, cabendo citar aqui o artigo 455 da CLT, que se trata do contrato de empreitada e de subempreitada, próprios também da construção civil. CONECTE-SE É necessário que no contrato por obra certa sejam especi�cadas as atividades que o empregado realizará, com tempo de duração, de forma a demonstrar de plano que possui caráter transitório. SINDUSCON-SP. Contrato por obra certa. Data: 02 dez. 2021. 47 https://go.eadstock.com.br/bVZ 07 Espécies de Trabalhadores 48 Na aula de hoje, focaremos nas principais espécies de trabalhadores, não se esquecendo que trabalhador é o gênero, que doutrinariamente acaba se decompondo em várias espécies. Também, contemplam-se as novas formas de prestação de trabalho criadas pela reforma trabalhista/2017. Trabalhador Autônomo De plano, é possível a�rmar que o trabalhador autônomo é aquele que não está subordinado ao seu prestador de serviços, podendo ser distinguidas duas principais modalidades clássicas de trabalhadores autônomos: aquele em que não existe o elemento pessoalidade e o que existe o elemento pessoalidade. Na relação de trabalho autônomo, o risco da prestação de serviço é do próprio trabalhador. Trabalhador Eventual O trabalhador eventual atua como se empregado fosse, prestando serviços com pessoalidade, subordinado e mediante pagamento. Não é empregado, porque lhe falta o caráter de permanência. A doutrina tem adotado quatro critérios para saber se o trabalhador é empregado ou trabalhador eventual. Vale citá-los: a. critério dos �ns da empresa: será o empregado chamado a realizar tarefa não inserida nos �ns normais da empresa, que serão esporádicos e de estreita duração; b. critério da descontinuidade: é o trabalhador ocasional, que labora sem caráter de permanência para um tomador de serviços; c. critério da �xação jurídica ao tomador dos serviços: não se �xa a uma fonte de trabalho. 49 Trabalhador Avulso Trata-se de uma modalidade de trabalho eventual, quali�cado pela interposição da entidade sindical pro�ssional. A Constituição Federal equiparou o trabalhador avulso, em direitos, ao empregado (artigo 7, XXXIV da C.F.). São características do trabalhador avulso: aa Intermediação pelo sindicato. bb Curta duração dos serviços prestados. cc Pagamento de remuneração. dd Trabalhador por conta alheia. Exemplo: estivadores(trabalhadores em zonas portuárias), carregadores. 50 Estagiário Considera-se estagiário aquele que desenvolve atividade de aprendizagem social, pro�ssional e cultural, proporcionadas ao estudante para participação em situações reais de vida e trabalho, sob a responsabilidade e coordenação da instituição de ensino. Aspectos formais do estágio: a. termo de compromisso; b. interveniência da instituição de ensino; c. a parte concedente do estágio terá de fazer seguro pessoal em favor do estagiário; d. o pagamento será efetuado, quando contratado, por meio de bolsa. Aspectos materiais do estágio: a. somente aluno matriculado fará estágio; b. somente onde houver possibilidade de estágio é que ele deverá acontecer; c. deverá o estágio proporcionar a complementação do ensino. Empregado Doméstico O empregado doméstico é aquele que presta serviços sob vínculo de emprego, sem �nalidade lucrativa, à pessoa ou família, no âmbito residencial, sem �nalidade lucrativa. Depois de muitas injustiças, por meio das quais o empregado doméstico era tido como de “segunda linha”, foi promulgada a Emenda Constitucional n.º 72 de 2 de abril de 2013, que �cou conhecida como “PEC DAS DOMÉSTICAS”, que praticamente equiparou os empregados domésticos aos empregados em geral. 51 Talvez por conta de uma formação histórica que reporta à escravidão africana, somente no século XXI, o empregado doméstico tornou-se equiparado normativamente aos demais empregados. A citada Emenda foi regulamentada após mais de dois anos, com a Lei complementar n.º 150, de 01 de junho de 2015, não havendo explicação plausível para ter levado tanto tempo, fazendo com que vários direitos que haviam sido conferidos aos trabalhadores domésticos por conta da Emenda permanecessem no aguardo da sua regulamentação. Diante dessa equiparação, também foram conferidos aos domésticos o direito: à jornada normal de trabalho, horas extras e regime de compensação de jornada (banco de horas), fundo de Garantia por Tempo de Serviço, intervalo para descanso, descanso semanal remunerado, férias (já tinha), décimo terceiro salário (já tinha), licença-maternidade, vale-transporte e estabilidade decorrente da gravidez (já tinha), seguro desemprego, salário família, adicional noturno, remuneração por viagem a serviços (correspondente a 25% sobre o valor da hora normal) e todos os direitos concedidos aos empregados de maneira geral. 52 PARA GABARITAR O empregado doméstico, como se viu, tem praticamente todos os direitos dos demais empregados, rompendo uma tradição na qual os seus direitos eram mitigados. Para entender melhor a nova realidade a partir da “PEC das domésticas”, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região elaborou a “Cartilha do empregado e do empregador doméstico”. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Cartilha do empregado e do empregador doméstico. Data: 2016. Empregado Rural A Lei n.º 5.889, de 08 de junho de 1973, tratou sobre o empregado rural. A Constituição Federal vigente praticamente igualou os direitos do rurícola ao do empregado urbano. As questões ligadas ao horário noturno, salário-utilidade (em alguns aspectos), podem ser citadas como exemplo para as poucas diferenças encontradas.A Emenda Constitucional n.º 28, de 25 de maio de 2000, fez com que o prazo prescricional se tornasse o mesmo para o urbano e rural no que tange à propositura de ação trabalhista. 53 https://go.eadstock.com.br/bV0 Deve-se ter em mira que trabalhador rural não é aquele que trabalha na zona rural e, urbano, o que trabalha na zona urbana. O que interessa é a destinação do estabelecimento do empregador rural. Daí vem a necessidade de ser conceituada a atividade rural, como sendo aquela atividade agrícola ou pastoril, voltada para a economia de mercado. Trabalhador Temporário (Empregado) A Lei 6.019, de 03 de janeiro de 1974, trata especi�camente sobre o temporário. Essa espécie de trabalhador será empregado da empresa de trabalho temporário. A subordinação jurídica será com a empresa de trabalho temporário, sendo que essa é que responderá com os direitos do trabalhador, face ao vínculo de emprego que com ela mantém. São sujeitos dessa relação a empresa de trabalho temporário, o tomador e o trabalhador temporário. A reforma trabalhista/2017 praticamente criou novos contornos para o trabalho temporário, casos comparados com os que existiam antes da reforma. Após a reforma foi publicado o Decreto n.º 10.060, de 14 de outubro de 2019, que regulamentou a contratação temporária, estabelecendo de forma especí�ca: �. a) que o trabalho temporário não é a mesma coisa que terceirização (como dito antes, entende-se que se trata de uma espécie de terceirização); �. b) estabeleceu algumas atualizações desnecessárias, por exemplo, o FGTS era previsto no trabalho temporário, mas não constava na lei 6.019/74, embora constitucionalmente era tido como algo claro e evidente; �. c) esclareceu que o trabalhador temporário não é o mesmo que o empregado, regido pela CLT, mas pessoa física prestando trabalho para uma empresa que tenha a necessidade transitória de força de trabalho, colocado à sua disposição por uma agência de trabalho temporário, devidamente autorizada pelo Ministério da Economia; 54 �. d) estabeleceu que esta modalidade de contratação não se confunde com o contrato por prazo determinado, previsto no art. 443 da CLT e na lei 9.601/1998, no qual o trabalhador é empregado (CLT) e contratado diretamente pela empresa por um período; �. e) esclareceu que o trabalho temporário não se confunde com o contrato de experiência da CLT; �. f) que o contrato não possui obrigatoriedade de cumprimento de prazos e, sim, um limite máximo de duração, vinculada diretamente à necessidade transitória da empresa, sendo que, ao �m dessa necessidade, o contrato termina sem penalizações para nenhuma das partes. Trabalhador Intermitente (Empregado) Talvez um dos pontos de maior inovação quando se fala em reforma trabalhista/2017 foi a regulamentação do chamado trabalho intermitente. Para muitos estudiosos do assunto, tratou do ponto alto da precarização do trabalho. Inclusive, essa a�rmativa acaba coincidindo com os dados publicados pelo IBGE em 2018. 55 Levantamento do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (Dieese) mostra que em 43% dos vínculos intermitentes a remuneração foi inferior a um salário mínimo em dezembro de 2018. Além disso, entre os vínculos em 2018, 11% não tiveram renda. Ou seja, um em cada 10 contratos intermitentes não geraram renda para o trabalhador. Nessa modalidade, o empregado ganha por hora trabalhada e não há garantia de jornada ou remuneração mínima por mês. Veja os principais resultados da pesquisa abaixo: 11% dos vínculos intermitentes não geraram atividade ou renda em 2018; 40% dos vínculos que estavam ativos em dezembro de 2018 não registraram nenhuma atividade no mês; Remuneração foi inferior a um salário mínimo em 43% dos vínculos intermitentes que registraram trabalho em dezembro; Remuneração mensal média dos vínculos intermitentes foi de R$ 763 em dezembro; Número de contratos intermitentes representou 0,13% do estoque de empregos formais, em 2018; Vínculos de trabalho intermitente ativos no �nal de 2018 tinham, em média, duração de cerca de 5 meses, divididos em 2 meses de espera e 3 meses de trabalho efetivo. CAVALLINI, Marta. Trabalho intermitente pagou em média menos de um salário mínimo em 2018, mostra Dieese. O mesmo encontra-se no artigo 443, parágrafo 3º da CLT, valendo aqui transcrever o dispositivo: Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. 56 CONECTE-SE Apesar de representar uma novidade no cenário nacional, o trabalhador intermitente já existe, há algum tempo, em outros países, em cada um deles com regras próprias. Para aprofundar o estudo sobre o tema, sugerimos a leitura de: COAD. Conheça as regras do trabalho intermitente em outros países. Data: 03 maio 2017. 57 https://go.eadstock.com.br/bV1 08 Espécies de Empregadores 58 De acordo com a CLT (artigo 2º), empregador poderá ser tanto a pessoa física como a pessoa jurídica, que assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Todo aquele que admite empregado será tido como empregador. Observe que ao empregador caberá correr os riscos do empreendimento justi�cando-se, assim, a subordinação que deve existir entre empregado para com o empregador (já estudada quando da relação de emprego). O empregador no caso da relação de emprego doméstico sempre será pessoa física, não se admitindo pessoa jurídica. Ocorre que, na forma literal, apresentada pelo artigo 2º da CLT, empregador é “a empresa, individual ou coletiva”. Alguns autores criticaram esta forma encontrada pela CLT para situar a pessoa do empregador, porque, segundo a melhor doutrina do antigo Direito Comercial, por empresa devia se entender o conjunto de bens materiais e imateriais, organizados, compondo a pessoa jurídica. A empresa assim considerada não seria o empregador propriamente dito. No entanto, a importância que deve ser dada a esta expressão terminológica (empresa) será revelada no estudo da sucessão de empregadores, haja vista que, nesta ocasião, é que verdadeiramente será demonstrado o acerto da conceituação aqui apresentada, ou o �m a que ela se destinou. Isto não quer dizer que aqui esteja sendo defendido que a empresa, tecnicamente falando, de acordo com o Direito Empresarial, confunda-se com a sociedade. Apenas se quer aqui defender, pressupondo que o texto contido na CLT não nasceu a partir de grandes exigências técnicas, que a �nalidade perseguida foi preservar os direitos dos empregados. É interessante apreender que o ser ou não empregador dependerá daquele que se encontra no polo passivo da relação, ou seja, será empregador aquele que se relacionar com um empregado. Empregador seria, então, aquele sujeito que tomou serviços em uma relação empregatícia. Resta esclarecer também, seguindo o contido no parágrafo 1º do mesmo artigo, que os pro�ssionais liberais, as instituições bene�centes, associações recreativas e outras, por exemplo, a massa falida e o espólio, poderão se constituir como empregadores. 59 NA PRÁTICA A Justiça do Trabalho tem sido chamada a decidir casos envolvendo grupos econômicos e tem rea�rmado a responsabilidade a todas as empresas do grupo e não apenas da empregadora: “[...] GRUPO ECONÔMICO. O reclamante pleiteia o reconhecimento de grupo econômico entre as reclamadas. As rés negam o grupo em contestação, mas possuem os mesmos sócios, compartilham o mesmo espaço físico, apresentaram contestação conjunta e foram representadas pelo mesmo advogado e pelo mesmo preposto em audiência. [...] Reconheço o grupo econômico, e condeno as reclamadas a responderem solidariamente pelos créditos trabalhistas, encargos previdenciários, custas e despesas processuaisdecorrentes da presente ação, inclusive honorários advocatícios/periciais e astreintes; toda a condenação (CLT, art. 2º, § 2º).” BRASIL. 8ª Vara do Trabalho de São Paulo. Data: 04 jan. 2022. Grupo de Empresas ou Grupo Econômico Para �ns de assegurar ao empregado o recebimento dos seus direitos trabalhistas, a legislação pátria criou o instituto do grupo de empresas ou grupo econômico, que se acha descrito no mesmo artigo 2º, parágrafo 2 da CLT. 60 https://go.eadstock.com.br/bV2 Este instituto, quando existente na situação de grupo de empresas, faz com que haja uma responsabilidade ampliada entre as empresas participantes do grupo. A estrutura do grupo de empresas se dá da seguinte forma: A forma mais rotineira de se estabelecer o controle é pela preponderância acionária, valendo citar outros fatores como: a. identidade nas empresas das pessoas dos sócios; b. empresas ocuparem o mesmo lugar e terem a mesma �nalidade econômica; c. várias empresas estarem sob o domínio do mesmo grupo familiar; d. quando duas empresas têm o mesmo administrador e a administração de uma e de outra converge para a exploração do mesmo negócio; e. quando uma empresa, por força do contrato, obriga outra a negociar consigo, com exclusividade; quando entre várias empresas forma-se uma verdadeira linha de montagem, entre outros casos. A tendência é que cada vez mais surjam novos grupos de empresas, o que é explicado pela constituição de conglomerados empresariais, resultado da concentração de capital. 11 Participantes (empresas). 22 Autonomia dos participantes. 33 Relação entre os participantes, pela direção, controle, administração da empresa principal em relação às demais, independentemente da forma societária. Segundo a CLT, a relação entre as empresas do grupo será sempre de dominação, o que se supõe uma empresa principal ou controladora e várias empresas controladas. 61 Não obstante o avanço obtido por meio desse instituto, cumpre aqui a�rmar que a reforma trabalhista/2017 mais uma vez veio restringir, di�cultar a caracterização do grupo de empresas e com isso desfavorecer o empregado. É importante observar as novas redações introduzidas pela reforma/2017: Art 2º § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. § 3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a con�guração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas integrantes. Em um primeiro momento, observa-se que comparando a antiga redação com a redação atual, em relação ao § 2º, tem-se a adoção de um conceito mais abrangente que, no caso, seria o conceito horizontalizado de formação. Antes da reforma, por conta de construção jurisprudencial era aceito. Contudo, agora, passou a estar na norma jurídica. Na verdade, pensando em termos de realidade prática nada mudou. Agora, no § 3º, teve-se o prejuízo para o empregado, porque, antes da reforma, bastava comprovar que as várias empresas integravam o mesmo grupo empresarial, que se fazia na maioria das vezes com a identi�cação dos sócios. Agora, a simples identidade societária não é mais su�ciente, tendo que ser comprovado (ônus da prova é do empregado) que as várias empresas agem de forma integrada com “comunhão de interesses” e de forma “conjunta”. Sucessão Trabalhista Outra questão que deve ser tratada no mesmo tópico sobre o empregador é a sucessão trabalhista, que se encontra con�gurada no artigo 10º e artigo 448, ambos da CLT. 62 A palavra sucessão trabalhista não parece ter sido de boa escolha, porque a sucessão propriamente dita é a substituição de uma pessoa por outra na mesma relação jurídica. Neste caso, deve-se entender que o contrato de trabalho é personalíssimo no que tange à pessoa do empregado e não do empregador, razão pela qual o artigo 2º da CLT dispõe que a empresa é considerada como o próprio empregador. Não existe na legislação pátria a responsabilidade solidária do alienante/sucedido, excetuada a hipótese de sucessão simulada com objetivos fraudulentos. Feita a sucessão, torna-se responsável pelas verbas trabalhistas apenas o sucessor. A mudança na propriedade da empresa, a mudança na sua razão social, no nome fantasia, da pessoa dos sócios ou qualquer outra mudança em nada afetará os contratos de trabalhos existentes. 63 NA PRÁTICA Questão bastante tormentosa diz respeito ao reconhecimento de sucessão trabalhista nos casos das privatizações. No que diz respeito à compra de bancos públicos (sociedades de economia mista), o TST tem decidido pela sucessão, desde que o empregado continue trabalhando, após a privatização, para a mesma empresa: “SUCESSÃO TRABALHISTA. BANCO ITAÚ S/A, BANCO BANERJ S/A E BANCO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO S/A. É fato público que o Banco Itaú S/A, por meio do processo de privatização do Banerj, assumiu o acervo patrimonial rentável do Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A, antigo empregador do reclamante, e, sem solução de continuidade passou a operar seus estabelecimentos e agências bancárias, com o aproveitamento de toda a infraestrutura e corpo funcional. Nesse contexto, veri�ca-se típica sucessão e, por força do disposto nos arts. 10 e 448 da CLT, os direitos adquiridos pelos empregados, perante o antigo empregador, permanecem íntegros, independentemente da transformação que possa ocorrer com a pessoa física ou jurídica detentora da empresa ou de sua organização produtiva, de forma que o novo explorador da atividade econômica torna-se responsável por todos os encargos decorrentes da relação de emprego. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Processo n.° 731235- 50.2001.5.02.5555. 64 https://go.eadstock.com.br/bV3 09 Responsabilidade Civil do Empregado e do Empregador 65 O Direito do Trabalho nasceu para proteger o hipossu�ciente. Em uma relação de emprego, por certo, o empregado é a parte mais fraca. O elemento subordinação, que ao mesmo tempo caracteriza e dá forma à relação de emprego, atribui responsabilidades ao empregador, porque a sustentação deste poder está no fato de o empregador correr os riscos do empreendimento, buscando alcançar o seu lucro. Unindo-se aos fatores acima, tem-se também a moderna teoria da função social da empresa, da responsabilidade empresarial, das �nalidades sociais do contrato, que se encontram consubstanciadas no artigo 421 do C.C. Todos esses elementos reunidos acabam por descrever a responsabilidade do empregador, principalmente no que diz respeito aos atos cometidos por seus empregados. Limites do Poder Hierárquico ou de Subordinação Uma das questões que se coloca é quanto à delimitação do poder de direção do empregador, porque, sem calibrar esse poder, não se sabe até onde vai o seu poder de ordenar. Esta é uma dura questão para ser enfrentada, porque o empregador não pode exceder os seus limites em relação aos seus empregados, sob pena até de cometimento de assédio moral ou outras ilicitudes previamente dispostas principalmente no artigo 483 da CLT. Autores que já debateram o tema acabam depositando seus experimentos no estudo dos direitos personalíssimos ou nos direitos da personalidade, defendendo a tese de que os limites do poder hierárquico ou de subordinação na relação de emprego estão limitados pelos direitos da personalidade dos empregados. Embora plausível esta explicação, ela não é su�ciente, porque, antes mesmo de veri�car estes direitos fundamentais, existem limites contratuais colocados ao poder hierárquico. E, antes dos limites contratuais, existem as obrigações empresariais, principalmente aquelas descritas por normas de ordem pública, por exemplo, matérias relativas à medicina e à proteção ao trabalho. Neste último caso,
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