cap 13 a 17 - 155x230mm - DIREITO PENAL - 7a edicao - Juarez Cirino dos Santos

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Capítulo 13
AutoriA e PArticiPAção
I. Introdução
A relação do sujeito ativo com a conduta descrita no tipo legal 
pelo legislador pode existir sob as formas de autoria ou de participa-
ção, como categorias gerais que abrangem todas as modalidades de 
contribuições pessoais para o fato criminoso. A definição do compor-
tamento humano como autoria do ou como participação no tipo de 
injusto parece decorrer das próprias estruturas básicas de organização 
das atividades humanas na produção da existência social e, desse 
modo, constituiriam formas estruturais de ação individual ou coletiva, 
disciplinadas pelo legislador na lei penal. Assim, a autoria do tipo 
de injusto pode ser individual, se o autor realiza pessoalmente todas 
as características do tipo legal; pode ser mediata, se o autor realiza o 
tipo de injusto utilizando outra pessoa como instrumento; pode ser 
coletiva (ou coautoria), se vários autores realizam em comum o tipo 
de injusto1. Por outro lado, a participação no tipo de injusto realizado 
pelo(s) autor(es) pode ocorrer sob as formas de instigação, como de-
terminação dolosa a fato doloso de outrem, e de cumplicidade, como 
ajuda dolosa a fato doloso de outrem2. Excepcionalmente, a autoria 
pode ser colateral, se vários autores realizam independentemente um 
do outro o mesmo fato típico.
1 Ver ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 11; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch 
des Strafrechts, 1996, § 61, I, 3, p. 644.
2 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 26, B, n. 57 s e C n.184 s.; JESCHECK/WEIGEND, 
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 61, I, p. 643-644.
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Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
II. Conceito de autor
O esquema de compreensão da matéria como autoria (indivi-
dual, mediata e coletiva) e participação (instigação e cumplicidade) 
representa o produto histórico do desenvolvimento de sucessivas teorias 
sobre a experiência judicial de imputação pessoal de fatos criminosos: a 
teoria unitária de autor, fundada na contribuição causal para o fato; o 
conceito restritivo de autor, que distingue autor de partícipe com base 
na realização da ação típica; a teoria subjetiva de autor, que diferencia 
autor e partícipe pelo critério do animus de autor ou de partícipe; fi-
nalmente, a moderna teoria do domínio do fato, que conjuga critérios 
objetivos e subjetivos para definir autor e partícipe do tipo de injusto.
1. Teoria unitária de autor
A teoria unitária de autor é a mais antiga concepção sobre a rela-
ção do sujeito com o fato: autor é quem produz qualquer contribuição 
causal para a realização do tipo de injusto3. Em sua fórmula original, 
a teoria unitária de autor não distingue entre autor e partícipe: as 
diferenças objetivas e subjetivas de contribuição dos autores não são 
matéria do tipo de injusto, mas problema da aplicação da pena, como 
medida da culpabilidade individual.
A simplicidade da teoria unitária de autor explica sua sobrevivên-
cia em algumas legislações4 – por exemplo, na Áustria, na Dinamarca, 
na Itália e na lei penal brasileira (art. 29, CP). A teoria unitária de 
3 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 1-2
4 O conceito unitário de autor ainda prevalece na Itália (art. 110, Código Penal de 1935), 
na Áustria (§ 12, Código Penal de 1975) e, pelo menos de modo formal, no Brasil (art. 
29, Código Penal de 1985), por exemplo. Ver, entre outros, BITENCOURT, Lições de 
Direito Penal, 1995, p. 92; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 241, p. 263; 
MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 199-200.
autor trata todos como autores: se todas as contribuições causais para 
o resultado típico são equivalentes, então todos são autores do fato 
punível; se as diferenças de contribuição subjetiva e objetiva expri-
mem a culpabilidade pessoal, então são consideradas na pena – e a 
sanção penal aparece em íntima correlação com a personalidade do 
autor; enfim, se não existe diferença entre autores e partícipes, então 
a aplicação do Direito Penal é bastante simplificada, no caso concreto.
Mas as desvantagens da teoria unitária de autor parecem mais re-
levantes: se as contribuições causais para o fato punível são equivalentes, 
então (a) todos os sujeitos envolvidos no tipo de injusto são nivelados, 
desaparecendo diferenças objetivas e subjetivas na produção do desva-
lor de ação e do desvalor de resultado que definem o tipo de injusto, 
e (b) sujeitos não qualificados podem ser autores de delitos especiais 
(por exemplo, a qualidade de funcionário público, no peculato) ou 
de delitos de mão própria (o falso testemunho), o que representa um 
contrassenso. A natureza grosseira da teoria unitária de autor explica 
seu abandono progressivo, mesmo naquelas legislações – como a bra-
sileira – que, por inércia ou comodismo, ainda a adotam5.
2. Conceito restritivo de autor
O conceito restritivo de autor é a primeira tentativa científica de 
distinguir autor e partícipe, com base no critério objetivo-formal da ação 
típica: o autor realiza a ação típica (a ação de matar, no homicídio; a 
ação de subtrair, no furto etc.); o partícipe realiza ação de instigação 
ou de ajuda extratípica para a realização do tipo de injusto, punível 
por extensão da punibilidade da ação típica6.
5 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 4; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des 
Strafrechts, 1996, § 61, II, p. 645-646; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 506, 
p. 150.
6 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 5; KUHL, Strafrecht, 1997, § 20, n. 24, p. 670.
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Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
O mérito do conceito restritivo de autor reside em fundamen-
tar a distinção de autor e partícipe na produção do fato típico – um 
critério formal rigoroso em todas as hipóteses de autoria direta do 
tipo de injusto –, mas tem o defeito de não explicar as hipóteses de 
autoria mediata (o herdeiro entrega bombom envenenado à tia rica, 
através do filho menor, para apressar o recebimento da herança) e 
de coautoria (B distrai a atenção da tia rica para que A possa colocar 
veneno no café dela)7.
3. Teoria subjetiva de autor
A teoria subjetiva distingue autor e partícipe pelo critério da 
vontade: a) o autor realiza, com vontade de autor, a contribuição 
causal para o tipo de injusto: quer o fato como próprio ou age com 
animus auctoris – mesmo sem realizar ação típica (se A, com ânimo 
de autor, garante a segurança de B, na ação de homicídio de C, são 
ambos coautores); b) o partícipe realiza, com vontade de partícipe, a 
contribuição causal para o tipo de injusto: quer o fato como alheio 
ou age com o chamado animus socii – apesar de realizar ação típica 
(homicídio realizado por incumbência da máfia ou do serviço secreto, 
por exemplo)8.
A crítica aponta dois problemas principais da teoria subjetiva 
7 Nesse sentido, a crítica, por exemplo, de JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des 
Strafrechts, 1996, § 61, III, p. 648-649; KUHL, Strafrecht, 1997, § 20, n. 24, p. 670. 
No Brasil, ver a excelente monografia de BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª 
edição, n. 10, p. 31; também, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal 
brasileiro, 1997, n. 392, p. 668; ao contrário, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 
2000, p. 231, adota o critério objetivo formal do conceito restritivo de autor para todas 
as hipóteses de autoria e participação.
8 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 18-26; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch 
des Strafrechts, 1996, § 61, IV, p. 649-650; KUHL, Strafrecht, 1997, § 20, n. 22-23, p. 
669-670; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 512, p. 152. No Brasil, comparar 
BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 27, p. 67.
de autor: critérios baseados em fenômenos psíquicos (intelectuais ou 
emocionais), como vontade ou ânimo de autor ou de partícipe, não 
são determináveis diretamente e, portanto, são imprecisos; em tipos 
que excluem autoria mediata (delitos de mão própria, por exemplo), 
sujeitos não qualificados não podem ser autores e sujeitos qualificados 
não podem ser apenas partícipes,por mais que queiram o fato como 
próprio ou como alheio, respectivamente9. Apesar da crítica científica, 
a teoria subjetiva do autor parece indicar estados psíquicos caracte-
rísticos de autores e de partícipes e, por isso, ainda hoje é dominante 
na jurisprudência alemã10.
4. Teoria do domínio do fato
A teoria do domínio do fato (também chamada teoria objetiva 
material ou teoria objetivo-subjetiva), desenvolvida essencialmente 
por ROXIN11 – embora, anteriormente, WELZEL tivesse falado em 
domínio final do fato12 –, parte da premissa de que teorias somente 
objetivas ou somente subjetivas não oferecem critérios seguros para 
identificar autor e partícipe do fato punível. A teoria do domínio do 
fato – hoje dominante na dogmática penal – integra o critério obje-
tivo do conceito restritivo de autor (que vincula o conceito de autor 
à ação do tipo legal), com o critério subjetivo da teoria subjetiva de 
autor (que incorpora a vontade como energia produtora do tipo de 
injusto), mas supera os limites de ambas as teorias porque considera a 
9 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 22 s.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch 
des Strafrechts, 1996, § 61, n. IV, 3, p. 651; KUHL, Strafrecht, 1997, § 20, n. 23, p. 
670; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 513, p. 152. No Brasil, ver BATISTA, 
Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 28, p. 68.
10 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 18-26; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch 
des Strafrechts, 1996, § 61, IV, 2, p. 650.
11 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 13.
12 WELZEL, Studien zum System des Strafrechts, ZStW, 58 (1939), p. 491.
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Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
ação na sua estrutura subjetiva e objetiva, pressuposta no controle do 
tipo de injusto e necessária para mostrar o fato como obra do autor: 
subjetivamente, o projeto de realização (a vontade criadora) do tipo 
de injusto; objetivamente, a (magnitude das contribuições para) rea-
lização do projeto de tipo de injusto13. A ideia básica para distinguir 
autor e partícipe da teoria do domínio do fato é a realização da ação 
típica: o autor domina a realização do tipo de injusto, controlando a 
continuidade ou a paralisação da ação típica; o partícipe não domina 
a realização do tipo de injusto, não tem controle sobre a continuidade 
ou paralisação da ação típica14.
Mas, é preciso esclarecer: segundo ROXIN, a teoria do domínio 
do fato é capaz de diferenciar autores e partícipes somente nos delitos 
de autoria geral, que podem ser realizados por qualquer pessoa – a 
maioria dos delitos, chamados Herrschaftsdelikte –, em que o autor 
domina a realização do tipo e o partícipe apenas influencia o acon-
tecimento típico; nos delitos de dever (os chamados Pflichtdelikte), 
somente o portador do dever jurídico (por exemplo, o funcionário 
público) pode ser autor – os demais, podem ser partícipes; nos delitos 
de mão própria (os chamados eigenhändigen Delikte), o autor realiza o 
tipo pelas próprias mãos – os demais somente podem ser partícipes15. 
Assim, naqueles delitos gerais, a teoria do domínio do fato parece 
adequada para definir todas as formas de realização ou de contribuição 
para realização do tipo de injusto, compreendidas nas categorias de 
autoria e de participação, assim concebidas: 
13 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 61, V, 1, p. 651-2. 
No Brasil, ver BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 29-30, p. 69-71; 
também, BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1995, p. 98-99; FRAGOSO, Lições 
de Direito Penal, 1985, n. 243, p. 263-264; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 
1999, p. 202-203; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 
1997, n. 394, p. 670.
14 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 10. 
15 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 13-15. 
1) autoria, sob as modalidades (a) direta, como realização pessoal 
do tipo de injusto, (b) mediata, como utilização de outrem para reali-
zar o tipo de injusto, e (c) coletiva, como decisão comum e realização 
comum do tipo de injusto; 
2) participação, sob as formas (a) de instigação, como determi-
nação dolosa a fato principal doloso de outrem, e (b) de cumplicidade, 
como ajuda dolosa a fato principal doloso de outrem.
A lei penal brasileira adota, ainda, a teoria unitária de autor, 
mas a introdução legal de critérios de distinção entre autor e partí-
cipe transforma, na prática judicial, o paradigma monístico da teoria 
unitária em paradigma diferenciador, admitindo o emprego de teorias 
modernas sobre autoria e participação, como, por exemplo, a teoria do 
domínio do fato, cujos postulados são inteiramente compatíveis com 
a disciplina legal de autoria e participação no Código Penal – aliás, a 
Exposição de Motivos reconhece que o legislador decidiu “optar, na 
parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por regras precisas que 
distinguem a autoria da participação”, reclamada pela doutrina por 
causa de decisões injustas16.
III. Formas de autoria
1. Autoria direta
A autoria direta define a realização pessoal do tipo de injusto pelo 
autor – mediante atividade do próprio corpo –, que detém, com ex-
clusividade, o domínio do fato: realização individual da ação de matar, 
de ofender a integridade ou a saúde corporal de outrem etc. Os tipos 
16 Por isso, MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 200, fala, com razão, em 
“teoria unitária temperada”.
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Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
legais descrevem, em geral, ações ou omissão de ações individuais e, 
na hipótese de realização individual do tipo de injusto, a questão da 
autoria se reduz ao problema criminalístico de identificação da pessoa 
física do autor, resolvida integralmente pelo conceito restritivo de autor, 
absorvido pela teoria do domínio do fato17.
2. Autoria mediata
A autoria mediata define a realização do tipo de injusto com 
o domínio da vontade de outrem, utilizado como instrumento, que 
realiza o fato em posição subordinada ao controle do autor. Logo, 
não existe autoria mediata: a) se o terceiro não é instrumento nas 
mãos do autor mediato, mas (co)autor plenamente responsável; b) 
nos tipos especiais próprios, que exigem autores com qualificação 
especial; c) nos tipos de mão própria, que exigem realização corporal 
da ação típica pelo autor; d) nos tipos de imprudência, por ausência 
de vontade construtora do acontecimento – e, portanto, por ausência 
de domínio do fato18.
2.1. Hipóteses de autoria mediata
As hipóteses de autoria mediata podem ser estudadas conforme 
17 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 38-44; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch 
des Strafrechts, 1996, § 61, V, 1-2, p. 651-652. No Brasil, ver BATISTA, Concurso de 
agentes, 2004, 2ª edição, n. 31, p. 77, 78; também, MESTIERI, Manual de Direito 
Penal I, 1999, p. 202; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal 
brasileiro, 1997, n. 395, p. 670-671.
18 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 62, I, 2, p. 664; 
também, JAKOBS, Strafrecht, 1993, 21/78, p. 637; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, 
Strafrecht II, 1989, § 48, I 2, p. 258. No Brasil, comparar BATISTA, Concurso de 
agentes, 2004, 2ª edição, n. 53-55, p. 129-133; BITENCOURT, Lições de Direito 
Penal, 1995, p. 109; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 246, p. 265-266; 
ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 395, 
p. 371-374.
dois critérios: a) um critério tradicional, que classifica a autoria mediata 
conforme o estágio do conceito de crime afetado pelo domínio do autor 
sobre o instrumento; b) um critério moderno, que classifica a autoria 
mediata conforme a natureza do domíno da vontade do instrumento. 
O critério tradicional indica as seguintes hipóteses de ação do ins-
trumento: a) ação em erro de tipo: o médico utiliza enfermeira (em erro 
de tipo) para aplicar injeção mortal no paciente; b) ação justificada: 
indução de doente mental a atacar o instrumento, que mata o agressor 
em legítima defesa (objetivo do autor mediato)19; c) açãoinjusta de 
inimputável, utilizado pelo autor mediato para praticar incêndio20; d) 
ação exculpável do instrumento, por obediência hierárquica ou sob 
coação irresistível do autor mediato21; d) ação do instrumento em 
erro de proibição inevitável induzido ou mantido pelo autor mediato: 
policial comete crime em cumprimento de ordem de superior hierár-
quico, sem possibilidade de conhecimento da ilegalidade da ordem22; 
f ) ação do instrumento sem a intenção especial exigida pelo tipo legal, 
por erro provocado pelo autor mediato: o autor mediato apropria-se 
de objeto alheio subtraído, erroneamente, pelo instrumento23.
O critério moderno, desenvolvido por ROXIN, fundado na 
natureza do domínio da vontade do instrumento pelo autor mediato, 
classifica todas as hipóteses de autoria mediata em três categorias, assim 
definidas: a) domínio da vontade por força de erro do instrumento, 
19 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 62, II, 3, p. 667-668; 
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 537, p. 160; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, 
Strafrecht II, 1989, § 48, n. 68, 73, p. 274-5.
20 MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 48, n. 79, p. 276; WELZEL, Das 
Deutsche Strafrecht, 1969, p. 193; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 537, p. 160.
21 KOERNER JR., Obediência hierárquica, 2003, p. 94-97; HAFT, Strafrecht, 1994, 
p. 113.
22 MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 48, n. 81, p. 277; LACKNER, 
Strafgesetzbuch, § 25, n. 4.
23 DREHER-TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, § 25, n. 3; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, 
Strafrecht II, 1989, § 48, n. 59 s., p. 272; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, 
n. 537, p. 160.
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Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
determinado à realização do crime sem consciência da tipicidade 
(erro de tipo) ou da proibição do fato (erro de proibição); b) domínio 
da vontade por força de coação (irresistível) sobre o instrumento, 
forçado à realização do tipo; c) domínio da vontade por força de 
aparelho de poder organizado, em que o instrumento (neste caso: 
autor imediato) é determinado à realização do tipo no cumprimento 
de ordens superiores24. Este critério parece preferível, pelo menos por 
duas razões: primeiro, organiza todas as hipóteses em três categorias; 
segundo, redimensiona o conceito de obediência devida, agora inserido 
no contexto de aparelhos de poder organizado, em que a fungibilida-
de do executor garante a realização do fato e fundamenta a autoria 
mediata do superior hierárquico autor da ordem – importante para 
determinar responsabilidades por autoria mediata em crimes cometi-
dos por agentes do Estado, em períodos de ditaduras militares ou de 
surtos temporários de estados policiais, realizados no cumprimento de 
ordens superiores. Nas situações de autoria mediata, a pena do autor 
mediato é agravada e o instrumento é, em regra, impunível – exceto 
na hipótese de aparelhos de poder organizado, em que o executor da 
ordem ilegal é autor imediato do fato.
1) No domínio da vontade por força de erro do instrumento, 
o autor induz ou mantém em erro o instrumento: o médico induz 
a enfermeira, como instrumento inconsciente (sem dolo), a aplicar 
no paciente injeção mortal previamente preparada (erro de tipo)25; 
b) o policial comete crime em cumprimento de ordem de superior 
hierárquico, sem possibilidade de conhecimento da ilegalidade da 
24 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 45. 
25 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 61-65; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 
1969, § 15, p. 102; KUHL, Strafrecht, 1997, § 20, n. 52, p. 683; WESSELS/BEULKE, 
Strafrecht, 1998, n. 537, p. 160. Ao contrário, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 
2000, p. 233, define a situação exemplificada como autoria mediata “por meio de pessoa 
que atua sem culpabilidade”.
ordem (erro de proibição)26. 
2) No domínio da vontade por força de coação (irresistível) sobre o instru-
mento, o autor domina a realização do fato pelo domínio (da vontade) 
do instrumento, que atua sem liberdade: sob ameaça de morte o autor 
mediato obriga o instrumento a praticar falso testemunho – neste caso, a 
intensidade da coação necessária para definição como irresistível depende 
das pessoas envolvidas, da natureza da ameaça e do fato coagido27.
3) No domínio do fato por força de aparelho de poder organizado, 
o autor mediato domina a realização do fato pela fungibilidade do 
autor imediato – mera engrenagem substituível do aparelho de poder, 
cuja recusa implica substituição automática, e decisões individuais 
contrárias do autor imediato não excluem o fato –, cuja punibilidade 
não exclui a punibilidade do autor mediato: a execução das ordens 
de homicídio de Hitler e Eichmann era assegurada pela fungibilidade 
do executor; o domínio da Junta Militar argentina sobre o aparelho 
de poder do Estado tornava irrelevante a identidade do executor de 
cada um dos 30 mil homicídios de opositores políticos do regime28; 
igualmente, o comando dos generais-Presidentes sobre a organização 
do poder estatal no período da ditadura militar brasileira garantia 
a execução dos assassinatos e das torturas nos porões dos órgãos de 
repressão política dos anos de chumbo, pela fungibilidade do exe-
cutor das ordens.
A autoria mediata por força de aparelho de poder organizado 
não pode ser estendida às empresas econômicas, segundo ROXIN, 
sob dois argumentos: a) ausência de fungibilidade do executor; b) 
inexistência de desvinculação ao Direito29 – ou seja, empresas econô-
26 MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 48, n. 81, p. 277; LACKNER, 
Strafgesetzbuch, § 25, n. 4.
27 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 47; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, 
p. 102.
28 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 105-109.
29 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 129-132. 
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Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
micas são organizações vinculadas ao Direito. Mas é admissível, sob 
outros fundamentos, a responsabilidade de dirigentes de empresas por 
crimes permitidos, exigidos ou não impedidos (de modo contrário ao 
dever) de empregados da empresa30. Em conclusão, a autoria mediata 
por força de aparelho de poder organizado está restrita aos crimes de 
abuso de poder do Estado – além de organizações criminosas de tipo 
mafioso, cujo conceito continua controvertido ou indeterminável –, 
excluindo empresas econômicas e simples organizações hierárquicas, 
segundo a literatura31.
2.2. Problemas especiais
2.2.1. Erro. O erro na autoria mediata pode ocorrer na pessoa do 
autor mediato e na pessoa do instrumento. O erro do autor mediato 
sobre características que fazem do autor imediato um instrumento nas 
mãos daquele exclui o domínio do fato e transforma o autor mediato 
em instigador: o autor pensa incumbir doente mental de produzir 
incêndio, mas o autor imediato é capaz de culpabilidade e, portanto, 
responsável pelo tipo de injusto como autor direto. A hipótese inversa, 
de erro sobre a capacidade de culpabilidade de pistoleiro contratado 
para realizar homicídio, que, sem conhecimento do contratante, é 
doente mental, constitui, objetivamente, autoria mediata, mas o des-
conhecimento do domínio do fato pelo autor mediato mantém sua 
posição de instigador32. Por outro lado, o erro do instrumento sobre o 
objeto da ação representa aberratio ictus para o autor mediato porque 
o instrumento é equiparado a simples mecanismo, como uma arma 
que erra o alvo: coagido sob ameaça de morte ao homicídio de Y, o 
30 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 105-109.
31 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 139. 
32 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 62, III, 1, p. 671; 
LACKNER, Strafgesetzbuch, § 25; ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, 1994, p. 267.
instrumento mata Z, confundido com Y na escuridão da noite33.
2.2.2. Excesso. O excesso do instrumento, por iniciativa própria ou 
por erro sobre as tarefas ou finalidades respectivas, ao contrário, não é 
atribuível ao autor mediato, por ausência de controle sobre o excessodo instrumento34.
2.2.3. Tentativa. A tentativa na autoria mediata, caracterizada pelo 
início de realização do tipo segundo o plano do fato, é controvertida: 
a) para alguns autores, a tentativa já ocorre no instante da liberação 
do instrumento para realizar o tipo de injusto, sob controle do autor 
mediato35 – uma teoria que inclui, claramente, atos preparatórios; b) 
para outros, a tentativa somente ocorre no instante em que o instrumen-
to inicia a realização da ação típica36 – uma interpretação compatível 
com o Direito Penal do tipo porque enquanto o instrumento, como 
mecanismo submetido ao poder do autor mediato, não cria perigo 
direto para o bem jurídico com o início da realização do tipo, não 
pode haver tentativa.
2.2.4. Omissão de ação. A autoria mediata por omissão de ação é, 
também, controvertida: responsável por instituição de tratamento psi-
quiátrico não impede agressão de doente mental sobre outro interno. 
Um setor da teoria considera o garante autor mediato por omissão 
de ação37; outro setor rejeita autoria mediata por omissão de ação e, 
na hipótese acima, considera o garante autor direto por omissão de 
33 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 62, III, 1, p. 671-672; 
ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, 1994, p. 215; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 
1998, n. 550, p. 165.
34 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 62, III, 3, p. 672; 
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 48, n. 45, p. 268-269; WESSELS/
BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 545, p. 163.
35 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 62, IV, 1, p. 672-673.
36 KUHL, Strafrecht, 1997, § 20, n. 97, p. 702; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht 
II, 1989, § 48, n. 115, p. 284.
37 MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 48, n. 95, p. 280.
356 357
Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
ação38 – uma solução inteiramente conforme à lógica da dogmática 
da omissão de ação imprópria.
3. Autoria coletiva (ou coautoria)
A autoria coletiva (ou coautoria) é definida pelo domínio comum 
do tipo de injusto mediante divisão do trabalho entre os coautores: 
a) subjetivamente, decisão comum de realizar (com consciência e von-
tade) tipo de injusto determinado, que fundamenta a responsabilidade 
de cada coautor pelo fato típico comum integral; b) objetivamente, 
realização comum do tipo de injusto, mediante contribuições par-
ciais no domínio comum do fato típico39. A convergência subjetiva e 
objetiva dos coautores exprime acordo de vontades, expresso ou tácito, 
para realizar tipo de injusto determinado.
3.1. Decisão comum para o fato
A decisão comum para o fato significa convergência de consciên-
cia e de vontade dos coautores para tipo de injusto determinado, que 
fundamenta a atribuição conjunta do fato integral: a decisão comum 
desencadeia a distribuição de tarefas individuais necessárias à produção 
do resultado comum – por isso, nos crimes de imprudência, do ponto 
38 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 62, IV, 2, p. 673; ROXIN, 
Täterschaft und Tatherrschaft, 1994, p. 471.
39 Assim, a opinião dominante: JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 
1996, § 63, I, 1, p. 674-675; ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, 1994, p. 277; 
KUHL, Strafrecht, 1997, § 20, n. 98-99, p. 703; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, 
Strafrecht II, 1989, § 49, n. 5, p. 288; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 107; 
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 526-8, p. 156-157. No Brasil, ver BATISTA, 
Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 37-38, p. 101-106; BITENCOURT, Lições 
de Direito Penal, 1995, p. 99-100; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, p. 202-
203; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 396, 
p. 674-675.
de vista conceitual, a coautoria é impossível e, do ponto de vista práti-
co, desnecessária, porque na hipótese de comportamentos imprudentes 
simultâneos cada lesão do dever de cuidado ou do risco permitido fun-
damenta a atribuição do resultado como autoria colateral independente.
O momento da decisão comum deve ocorrer antes da realização 
do tipo de injusto, mas, excepcionalmente, pode ocorrer durante a 
realização até a terminação do tipo de injusto, com responsabilidade 
penal do coautor pelos fatos anteriores conhecidos, desde que a con-
tribuição do coautor promova sua realização posterior – por exemplo, 
na extorsão mediante sequestro –, com exceção de tipos de injusto 
independentes já concluídos40.
3.2. Realização comum do fato
A realização comum do fato é constituída pelas contribuições 
objetivas de cada coautor para o acontecimento total, que explicam o 
domínio funcional do tipo de injusto. As contribuições objetivas para 
o fato comum podem consistir na realização integral das característi-
cas do tipo de injusto, na realização parcial dessas características ou, 
mesmo, na ausência de realização de qualquer dessas características, 
desde que a ação atípica realizada pelo coautor seja necessária para 
realizar o tipo de injusto: por exemplo, na coautoria de roubo, um 
coautor espera no carro com motor ligado para a fuga, outro coautor 
desliga o alarme, um terceiro coautor garante a retirada, um quarto 
coautor controla as vítimas com a arma, um quinto coautor apanha o 
dinheiro e, ainda, um sexto coautor pode ter planejado, organizado ou 
dirigido a cooperação no fato comum41 – cuja punição será agravada, 
40 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 63, II, p. 678; KUHL, 
Strafrecht, 1997, § 20, n. 126, p. 716.
41 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 63, II, 1, p. 679; 
ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, 1994, p. 277; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 
1998, n. 529, p. 157.
358 359
Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
conforme o art. 62, I, CP. A contribuição objetiva do coautor deve ser 
necessária para promover o tipo de injusto comum, mas é suficiente 
contribuir para desenvolver o plano criminoso, independentemente 
da presença física no local do crime, embora a entrega de armas ou 
instrumentos para o fato seja, por si só, insuficiente para a coautoria42.
3.3. Distribuição da responsabilidade penal
A divisão funcional do trabalho na coautoria, como em qualquer 
obra coletiva, implica contribuições diferenciadas para a obra comum, 
do ponto de vista subjetivo (planejamento) e objetivo (execução) do 
tipo de injusto, o que coloca o problema da distribuição da responsa-
bilidade penal entre os coautores. A distribuição da responsabilidade 
penal depende das contribuições individuais para o fato comum – logo, 
a atribuição conjunta do fato integral, fundada na decisão comum e 
realização comum de tipo de injusto determinado, não pode ser iguali-
tária, mas diferenciada pela natureza das contribuições respectivas para 
o tipo de injusto, como objeto de valoração do juízo de culpabilidade.
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o 
crime incide nas penas a este cominadas, na medida 
de sua culpabilidade.
Esse princípio geral, aplicável à coautoria e à participação, tem 
flexibilidade suficiente para abranger a diversidade de contribuições 
subjetivas e objetivas, bem como as hipóteses de excesso de contribui-
ção ou de contribuições de menor importância para o tipo de injusto 
comum, como se demonstra.
3.3.1. Responsabilidade pelo excesso. Em regra, o excesso em re-
lação ao tipo de injusto objeto da decisão comum só é atribuível ao 
42 MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 49, n. 34-35, p. 295.
seu autor; por exceção, pode ser atribuído aos demais – coautores ou 
partícipes –, na hipótese de previsibilidade do resultado mais grave, 
na forma exclusiva de aumento até metade da pena do crime menos 
grave, conforme a seguinte regra complementar, igualmente aplicável 
à coautoria e à participação:
Art. 29, § 2º. Se algum dos concorrentes quis participar 
de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; 
essa pena será aumentada até metade, na hipótese de 
ter sido previsível o resultado mais grave.
A aplicaçãoda regra é facilitada por uma distinção entre excesso 
quantitativo e excesso qualitativo, essencial para definir a previsibili-
dade do resultado mais grave: a) o excesso quantitativo é previsível e, 
por isso, determina o aumento da pena do crime menos grave objeto 
do dolo comum, aos coautores e partícipes: em decisão comum de 
lesão corporal, o homicídio da vítima constitui excesso quantitativo 
atribuível exclusivamente ao autor do excesso, mas a previsibilidade 
desse excesso permite aumentar a pena da lesão corporal imputável 
aos demais; b) o excesso qualitativo é imprevisível e, portanto, não é 
imputável aos coautores ou partícipes: em decisão comum de furto em 
residência, o estupro da vítima constitui excesso qualitativo imputável 
exclusivamente ao autor do excesso43.
Em tipos qualificados pelo resultado, a atribuição do resultado 
mais grave pressupõe, no mínimo, imprudência do coautor44 (ou do 
partícipe) – uma resultante do princípio da culpabilidade, que exclui 
qualquer responsabilidade penal objetiva.
3.3.2. Tentativa na coautoria. A tentativa de tipos de injusto em coau-
43 DREHER-TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, § 25, n. 5, p. 82; MAURACH/GÖSSEL/
ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 49, n. 58, p. 299-300; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 
1998, n. 531, p. 158-159.
44 JAKOBS, Strafrecht, 1993, 21/46, p. 619; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 
1989, § 49, n. 61, p. 300; ROXIN, LK(Roxin), 1992, § 25, n. 176.
360 361
Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
toria é definida por duas teorias: a) a teoria dominante (Gesamtlösung) 
propõe uma solução geral caracterizada pelo início de realização do 
programa típico comum por qualquer dos coautores45; b) a teoria mi-
noritária (Einzellösung) propõe uma solução individual caracterizada 
pelo início de realização da contribuição típica de cada coautor respec-
tivo46. Os argumentos dessas teorias parecem igualmente relevantes: se 
dois coautores projetam roubo em residência alheia, a tentativa começa 
para ambos no momento em que qualquer deles soa a campainha da 
casa ou força a abertura da porta (Gesamtlösung); mas se um coautor 
deve falsificar um documento, que outro coautor deverá colocar em 
circulação depois, o início da falsificação do documento configura 
tentativa apenas para o primeiro coautor, sendo mero ato preparatório 
para o segundo (Einzellösung) – o que parece mostrar a necessidade 
de subordinar a solução do problema da tentativa à natureza da ação 
descrita no tipo legal (ver Tentativa e consumação, adiante).
3.3.3. Coautoria por omissão de ação. A possibilidade de coautoria 
por omissão de ação é rejeitada por um setor minoritário47, mas admitida 
pelo setor dominante da literatura48. Exemplos: omissão de ação co-
mum do pai e da mãe em relação aos cuidados do filho recém-nascido; 
vários dirigentes de empresa omitem a retirada do mercado de produto 
nocivo à saúde da população. Segundo a teoria dos delitos de dever, na 
omissão de cuidados do pai e da mãe, cada garante seria autor inde-
pendente por omissão de ação – e não coautor por omissão de ação; 
entretanto, no caso dos dirigentes de empresa, atribuições estatutárias 
45 JAKOBS, Strafrecht, 1993, 21/61, p. 629; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des 
Strafrechts, 1996, § 63, IV, 1, p. 681; KUHL, Strafrecht, 1997, § 20, n. 123, p. 713-
714; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 49, n. 100, p. 308.
46 Assim, ROXIN, LK(Roxin), 1992, § 25, n. 199.
47 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 206.
48 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 63, IV 1; MAURACH/
GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 49, n. 86 s., p. 306; ROXIN, Täterschaft und 
Tatherrschaft, 1994, p. 469.
comuns poderiam caracterizar coautoria por omissão de ação49. Por 
outro lado, hipóteses de atuação positiva de um coautor, enquanto o 
outro, de modo contrário ao dever, omite a ação de impedir a atuação 
positiva do primeiro, não seriam casos de coautoria, mas de autoria 
e de participação, pela posição subordinada do omitente em relação 
ao autor (o vigia não impede o furto no estabelecimento vigiado)50.
3.3.4. Coautoria em tipos especiais próprios. Em tipos que 
exigem qualidades especiais do autor, a atribuição típica pressu-
põe coautor qualificado: não existe coautoria ou participação em 
delitos de mão própria sem realização pessoal do tipo de injusto 
(falso testemunho); não existe coautoria ou participação em delitos 
especiais próprios sem coautores com as qualidades necessárias 
(peculato, concussão etc.); não existe coautoria ou participação 
em crimes patrimoniais sem a intenção especial de apropriação etc. 
(furto, roubo etc.)51 – uma consequência do princípio da tipicidade 
que fundamenta a teoria do autor.
IV. Participação como contribuição acessória dolosa 
em fato principal doloso de outrem.
A participação configura contribuição acessória dolosa em fato 
principal doloso de outrem e, assim, depende da existência do fato prin-
cipal, como a parte depende do todo. A dependência da participação 
em face do tipo de injusto significa o seguinte: primeiro, a participação 
tem por objeto o tipo de injusto porque não tem conteúdo de injusto 
próprio – e, por isso, assume o conteúdo de injusto do fato principal; 
49 Nesse sentido, ROXIN, LK(Roxin), 1992, § 25, n. 206.
50 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 63, IV, 2, p. 682.
51 DREHER-TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, § 25, n. 6; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 
1998, n. 530, p. 158.
362 363
Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
segundo, a participação é acessória do tipo de injusto, que existe 
como fato principal – por essa razão, a acessoriedade da participação é 
limitada ao tipo de injusto – não se estende à culpabilidade do fato 
principal, que não é objeto da participação. A dependência da partici-
pação limitada ao tipo de injusto do fato principal constitui a chamada 
acessoriedade limitada da participação (a antiga acessoriedade extrema, 
hoje abandonada, exigia, também, culpabilidade do fato principal)52.
A definição da participação como contribuição acessória de tipo 
de injusto doloso exclui a possibilidade de participação em crimes de 
imprudência: na imprudência inconsciente não há previsão do resultado 
nem possibilidade de domínio do fato para distinguir entre autoria e 
participação; na imprudência consciente existe previsão do resultado e 
pode ocorrer domínio do fato, mas a punição não se fundamenta na 
distinção entre autor e partícipe, e sim na lesão individual do dever de 
cuidado ou do risco permitido53. A hipótese da morte de pedestre por 
viga lançada na rua pela ação conjunta de dois operários de construção 
constitui autoria colateral independente de homicídio imprudente54: 
os operários cooperam na ação de lançar a viga, mas a lesão do dever 
de cuidado ou do risco permitido é realizada individualmente por 
52 Nesse sentido, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 63, VII, 
1-2, p. 655-656; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 53, n. 854-859, 
p. 380; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 551-554, p. 165-166. No Brasil, 
BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 67, p. 161-165; BITENCOURT, 
Lições de Direito Penal, 1995, p. 104; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 
247, p. 266-267; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 203; ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 403, p. 685-686; 
curiosamente, MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 232-233, não menciona 
a natureza acessória da participação; JESUS, Direito Penal I, 1999, p. 413-414, além da 
acessoriedade limitada e extrema, distingue, ainda, uma acessoriedade mínima e uma 
hiperacessoriedade, sem significação dogmática no moderno Direito Penal.
53 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 63, VI, p. 654-
655; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 99; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, 
Strafrecht II, 1989, § 47, n. 102, p. 251.
54 Assim, atualmente JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996,§ 61, VI, 
p. 655.
cada operário55.
A dependência da participação, expressa na natureza acessória da 
participação em face do tipo de injusto, explica a ausência de domí-
nio do fato do partícipe, com duas consequências importantes: a) o 
partícipe não pode cometer excesso em relação ao fato objeto do dolo 
comum porque excesso pressupõe domínio comum do fato e, portan-
to, coautoria; b) a participação delimita a área das contribuições de 
menor importância, necessariamente incompatíveis com a existência 
do domínio do fato – embora nem toda participação seja de menor 
importância e, às vezes, a participação seja tão importante quanto a 
autoria, como ocorre em algumas situações de instigação (homicídio 
mediante pagamento, por exemplo).
Art. 29, § 1º. Se a participação for de menor importân-
cia, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
A natureza dependente da participação condiciona sua punibili-
dade à existência de tipo de injusto doloso, consumado ou tentado:
Art. 31. O ajuste, a determinação ou instigação e o 
auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são 
puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
Enfim, a participação pode contribuir para o tipo de injusto 
doloso de dois modos: mediante provocação do dolo do tipo de injusto 
no autor; mediante apoio material para realização do tipo de injusto 
pelo autor56. Em suma, a participação pode existir sob as formas de 
instigação para e de cumplicidade em tipo de injusto doloso.
55 MIRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 235, define essa hipótese como 
coautoria de crime culposo, apesar de exigir para a coautoria (p. 229) “um liame 
psicológico entre os vários autores, ou seja, a consciência de que cooperam numa ação 
comum” – portanto, um conceito aplicável exclusivamente aos crimes dolosos.
56 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, I, 2, p. 685; 
KUHL, Strafrecht, 1997, § 20, n. 132, p. 718-719; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 
1998, n. 552, p. 165.
364 365
Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
1. Instigação
A instigação significa determinação dolosa do autor a realizar 
tipo de injusto doloso: o instigador provoca a decisão do fato me-
diante influência psíquica sobre o autor, mas não tem controle sobre 
a realização do fato, reservado exclusivamente ao autor57. Os meios 
de influência do instigador no psiquismo do autor são inúmeros: 
persuasão, pedidos, presentes, ameaças, promessas de recompensa, 
pagamentos, até simples expressões de desejo podem constituir insti-
gação (o pagamento e a promessa de recompensa agravam a pena do 
instigador e do autor, na forma do art. 62, IV, CP). A influência sobre 
o psiquismo do autor para determinar decisão de realizar um tipo de 
injusto parece pressupor ação, excluindo a hipótese de instigação por 
omissão de ação58.
O dolo do instigador caracteriza-se por um duplo objeto: ime-
diatamente, tem por objeto criar a decisão de realizar um tipo de 
injusto doloso no psiquismo do autor; mediatamente, tem por objeto 
a realização do tipo de injusto doloso pelo autor59.
1.1. O dolo do instigador e a decisão do autor
Sobre a relação entre dolo do instigador e decisão do fato no 
psiquismo do autor, é preciso esclarecer alguns pontos:
a) o objetivo do instigador é a consumação do tipo de injusto – e 
57 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 567-570, p. 169-170. No Brasil, ver 
BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 76, p. 181-183; BITENCOURT, 
Lições de Direito Penal, 1995, p. 106; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 248, 
p. 267-268; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 203-204; ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 412, p. 695.
58 ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, 1994, p. 484.
59 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, II, 2b, p. 687; 
também, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 51, n. 19, p. 346.
não, apenas, tentativa: se a instigação é realizada por agente provoca-
dor, que quer a tentativa, mas exclui a consumação do fato principal 
ou quer a própria consumação formal, mas exclui a lesão material 
do bem jurídico, então a instigação é impunível – assim como o fato 
principal – por absoluta impossibilidade de lesão do bem jurídico: no 
flagrante preparado, a hipótese de permanência da droga fornecida 
pelo traficante em poder do consumidor está excluída60;
b) o dolo do instigador, direto ou eventual, deve ser concreto, 
no sentido de ter por objeto autor determinado e fato determinado: 
um autor indeterminado para realizar o tipo de injusto ou um tipo de 
injusto indeterminado para ser realizado pelo autor (com exceção de 
detalhes de tempo, lugar ou outros dependentes do desenvolvimento 
posterior do fato) não são compatíveis com a instigação61;
c) a ação de instigação deve determinar a decisão do autor para 
o fato: autores inclinados para o fato podem ainda ser instigados, mas 
autores já decididos não podem mais ser instigados, admitindo-se, en-
tretanto, cumplicidade psíquica, como reforço de decisão já existente62.
1.2. O dolo do instigador e o fato do autor
Sobre a relação entre dolo do instigador e fato realizado pelo 
autor, é preciso, também, esclarecer alguns pontos:
a) a punibilidade da instigação também pressupõe tipo de injusto 
consumado ou tentado (art. 31, CP);
60 Assim, por exemplo, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, 
§ 64, II, 2b, p. 688; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 51, n. 35, 
p. 349-350. No Brasil, a favor da punição do agente provocador, na hipótese de crime 
impossível, sob o argumento de identidade entre “o dolo do delito e o dolo da tentativa”, 
ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 414, p. 697.
61 Comparar JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, II, 2b, 
p. 688; ROXIN, LK(Roxin), 1992, § 25, n. 46.
62 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, II, 2c, p. 689.
366 367
Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
b) fundamento de punibilidade da instigação é a correspondên-
cia entre dolo do instigador e tipo de injusto consumado ou tentado, 
exceto detalhes de tempo, lugar, meio ou modo de execução, neces-
sariamente deixados por conta do autor;
c) o instigador não pode ser punido pelo excesso do autor, con-
forme a regra do art. 29, § 2o: no excesso qualitativo, o fato principal 
diferente é atribuído exclusivamente ao autor (instigado ao furto, o 
autor realiza estupro contra a proprietária que dormia sozinha na 
residência); no excesso quantitativo, o fato principal maior é atribuí-
do ao autor, e o fato menor da instigação é atribuído ao instigador63 
(instigado ao furto, o autor realiza roubo): a exceção da regra é re-
presentada pela hipótese de previsibilidade do resultado mais grave, 
que determina aumento até metade da pena do crime menos grave 
(art. 29, § 2o, segunda parte);
d) nos delitos qualificados pelo resultado, a atribuição do resul-
tado mais grave ao instigador pressupõe, no mínimo, imprudência 
deste, fundada no critério de autoria colateral64.
1.3. Erro de tipo e erro de tipo permissivo
A exigência de dolo condiciona a possibilidade de erro de tipo e 
de erro de tipo permissivo na pessoa do instigador, assim resolvido na 
literatura:
a) o erro de tipo do instigador exclui o dolo, como qualquer erro 
de tipo (acreditando na palavra do parceiro de caça que, no crepúsculo 
da tarde, confundira um corpo escuro na floresta com um javali, o 
63 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, II, 3 e 4, p. 
689; MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 51, n. 44-58, p. 351-354; 
ROXIN, LK(Roxin), 1992, § 25, n. 89.
64 ROXIN, LK(Roxin), 1992, § 25, n. 99; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 
122.
caçador desfere certeiro tiro no pároco da vila, que sentara na relva 
para descansar, no seu passeio vespertino);
b) o erro de tipo permissivo do instigador tem por objeto a si-
tuação justificante – ou os pressupostosobjetivos de causa de justifi-
cação – para o autor: resolve-se pelas mesmas regras do erro de tipo, 
como qualquer erro de tipo permissivo, segundo a teoria limitadas da 
culpabilidade65;
c) o erro de execução do autor sobre o objeto da ação instigada 
(A mata B, confundido com C, na escuridão) resolve-se pelas regras 
da aberratio ictus, para o autor e para o instigador: segundo a teoria da 
concretização, dominante na literatura, tentativa de homicídio contra 
C, em concurso com homicídio imprudente de B66; segundo a teoria 
da equivalência genérica do resultado típico, adotada na lei brasileira, 
homicídio consumado (art. 20, § 3º, CP).
2. Cumplicidade
A cumplicidade significa ajuda dolosa do cúmplice para tipo de 
injusto doloso do autor: o cúmplice presta ajuda material para realização 
de fato principal doloso e, assim como o instigador, também não controla 
a realização do fato punível, poder exercido exclusivamente pelo autor67.
65 SCHÖNCKE/SCHRÖDER/CRAMER, § 26, n. 15; ROXIN, LK(Roxin), 1992, § 
25, n. 66.
66 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, II, 4, p. 691; WELZEL, 
Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 75; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 579, 
p. 173; KUHL, Strafrecht, 1997, § 20, n. 209, p. 748; ROXIN, Täterschaft und 
Tatherrschaft, 1994, p. 288.
67 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, III, 1, 
p. 691. No Brasil, ver BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 80, p. 186; 
BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1995, p. 106-107; FRAGOSO, Lições de 
Direito Penal, 1985, n. 249, p. 268-269; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 
p. 203-204; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, 
n. 416, p. 698.
368 369
Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
2.1. Natureza da ajuda material
a) A ajuda material dolosa do cúmplice pode ser física ou 
técnica: toda e qualquer contribuição para promoção ou realização 
de tipo de injusto doloso constitui cumplicidade, como entregar 
armas ou ferramentas, garantir a segurança do autor, mapear o local 
etc. Contudo, a forma intelectual ou psíquica de ajuda, admitida 
na literatura como reforço do dolo do autor (o autor não utiliza a 
ferramenta entregue pelo cúmplice porque a porta da casa já estava 
aberta, mas a oferta do instrumento fortaleceria a decisão daquele)68 
parece exagerada: afinal, o cúmplice não contribuiu para o fato – e 
o reforço do dolo constitui mera presunção69.
b) O momento da ajuda material é amplo: pode ocorrer desde 
a preparação do fato (entrega de chave da casa, para o furto) até a 
consumação material (obtenção da vantagem, na extorsão mediante 
sequestro, por exemplo)70.
c) A possibilidade de ajuda dolosa por omissão de ação é con-
trovertida: um setor da literatura rejeita cumplicidade por omissão 
de ação71; outro setor admite cumplicidade por omissão de ação se o 
cúmplice é garantidor do bem jurídico72; uma terceira posição parece 
melhor porque considera o garante autor por omissão de ação impró-
pria – e não simplesmente cúmplice (funcionário responsável pelo 
trabalho externo de presos tolera a realização de furto; proprietário de 
bar permite lesão corporal de freguês dentro do estabelecimento)73.
d) A ação de ajuda material deve promover o fato principal, no 
68 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, III, 1, p. 691.
69 Posição aqui modificada: nas edições anteriores, conforme a literatura dominante.
70 Assim, DREHER/TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, § 27, n. 3; ROXIN, Täterschaft und 
Tatherrschaft, 1994, p. 291; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 583, p. 175.
71 É a posição de WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 222.
72 Por exemplo, DREHER/TRÖNDLE, Strafgesetzbuch, § 27, n. 7.
73 ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, 1994, p. 476.
sentido de representar contribuição causal para o resultado74 ou de ele-
var o risco de produção do resultado75 (venda de chave de parafuso por 
lojista, sabendo de seu emprego para cometer determinado furto etc.).
2.2. O dolo do cúmplice e o fato principal
Assim como o dolo do instigador, o dolo do cúmplice caracteriza-
-se por um duplo objeto: o objeto imediato é a própria ação de ajuda 
ao autor, o objeto mediato é a realização do fato principal doloso 
pelo autor76. Nesse sentido, tem por objetivo a consumação do fato 
principal – não, apenas, a tentativa – e precisa ser concreto, referindo-
-se a autor determinado e fato determinado (exceto detalhes, também 
deixados por conta do autor).
Igualmente, a punibilidade do cúmplice depende de fato princi-
pal consumado ou tentado (art. 31, CP), pressupõe correspondência 
entre o conteúdo do dolo do cúmplice e o fato principal consumado 
ou tentado do autor, e não abrange excessos qualitativos (fato princi-
pal diferente) ou quantitativos (fato principal mais grave) do autor77, 
valendo também para o cúmplice a regra do art. 29, § 2º, CP.
O erro de tipo e o erro de tipo permissivo do cúmplice são resolvi-
dos como no caso do instigador: o erro de tipo exclui o dolo; o erro de 
tipo permissivo (incidente sobre pressupostos objetivos de justificação 
para o autor) exclui o dolo78.
74 Ver WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 582, p. 174.
75 Assim, ROXIN, LK(Roxin), 1992, § 25, n. 5 e 17.
76 MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht, 1989, § 52, n. 31-32, p. 361.
77 Ver, por todos, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, III, 
2-4, p. 695-696.
78 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, III, 2d, p. 695.
370 371
Teoria do Fato Punível Capítulo 13 Capítulo 13 Autoria e Participação
3. Concorrência de formas de participação
É possível a concorrência de várias formas de participação, 
formando cadeias de instigação ou de cumplicidade, compreendidas 
no conceito de cumplicidade mediata no tipo de injusto. A cadeia de 
instigação é formada pela instigação à instigação ao tipo de injusto79; 
a cadeia de cumplicidade é formada pela instigação à ajuda ao tipo de 
injusto, pela ajuda à instigação ao tipo de injusto e pela ajuda à ajuda 
ao tipo de injusto80.
A reunião das posições de autor e de partícipe do tipo de injusto 
na mesma pessoa é frequente: o autor do fato principal instiga terceiro 
à coautoria ou à participação no tipo de injusto – e, nesse caso, a forma 
superior absorve a forma inferior: instigação absorve cumplicidade, 
autoria absorve instigação ou cumplicidade81.
4. Participação necessária
A participação necessária aparece em tipos legais cuja realiza-
ção exige o concurso de várias pessoas, como o homicídio piedoso, 
a usura, o favorecimento pessoal, a receptação etc. Os tipos legais 
nos quais a participação é necessária são agrupados em tipos de con-
vergência e tipos de encontro: a) nos tipos de convergência a atividade 
dos partícipes necessários alinha-se do mesmo lado e orienta-se para 
o mesmo fim (o motim de presos, o furto em concurso de pessoas 
etc.): todos os partícipes necessários são coautores; b) nos tipos de 
79 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, II, 2a, p. 687; 
MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht, 1989, § 51, n. 13, p. 345.
80 SCHÖNCKE/SCHRÖDER/CRAMER, § 27, n. 18. No Brasil, BATISTA, Concurso 
de agentes, 2004, 2ª edição, n. 73, p. 187.
81 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, IV, 1-2, p. 697.
encontro a atividade dos partícipes necessários desenvolve-se a partir 
de posições diferentes, mas orientada para o mesmo fim (o favoreci-
mento pessoal, o rufianismo etc.): em todas as hipóteses, a punição 
incide sobre o autor, nunca sobre o partícipe necessário, ou porque 
o tipo protege o partícipe necessário (rufianismo) ou porque o partí-
cipe necessário se encontra em posição de motivação compreensível 
(favorecimento pessoal)82.
5. Tentativa de participação
Na legislação penal brasileira, a tentativa de participação não é 
punível, pelo seguinte fundamento: o conteúdo de injusto da participa-
ção não é próprio, mas depende do tipo de injusto realizado pelo autor, 
que o partícipe deve, concretamente, provocarou ajudar – contudo, 
na tentativa de participação não existe nenhuma promoção do fato 
principal, nem por instigação, nem por cumplicidade83.
V. Comunicabilidade das circunstâncias ou 
condições pessoais
A distribuição da responsabilidade penal na coautoria e na parti-
cipação depende, segundo o princípio da culpabilidade (art. 29, CP), 
das contribuições subjetivas e objetivas de cada coautor para a obra 
82 Ver MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 50, n. 7 s., p. 315-318; 
ROXIN, LK(Roxin), 1992, § 25, n. 38; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, 
p. 507; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 587, p. 176.
83 Assim, BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 71, p. 175; também, 
FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 247, p. 266.
373372
Teoria do Fato Punível Capítulo 13
comum ou de cada partícipe para o tipo de injusto do(s) autor(es)84, 
mas a individualização da responsabilidade penal admite diferenciações 
complementares determinadas pela comunicabilidade de circunstân-
cias ou condições de caráter pessoal.
Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as 
condições de caráter pessoal, salvo quando elementares 
do crime.
As chamadas circunstâncias ou condições de caráter pessoal são 
características pessoais especiais, cuja presença pode agravar a pena (mo-
tivo fútil, motivo torpe etc.), reduzir a pena (primariedade, motivo de 
relevante valor social ou moral) ou excluir a pena (desistência volun-
tária, arrependimento eficaz etc.) no coautor ou partícipe respectivo85.
A comunicabilidade de circunstâncias ou condições pessoais a 
outros coautores ou partícipes é regida pela seguinte regra: caracterís-
ticas pessoais agravantes, redutoras ou excludentes de pena somente 
se aplicam ao coautor ou partícipe respectivo e, portanto, não se 
comunicam aos demais86 – de outro modo, a responsabilidade penal 
não seria regida pelo princípio da culpabilidade; a exceção dessa regra 
é representada por características pessoais que são, também, circuns-
tâncias ou condições elementares do tipo de crime (“...salvo quando 
elementares do crime”), as quais se comunicam a todos os coautores ou 
partícipes (por exemplo, o estado puerperal no infanticídio)87 .
84 MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 49, n. 112, p. 310; ROXIN, 
Täterschaft und Tatherrschaft, 1994, p. 288.
85 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 63, VII, 4, p. 657-659.
86 MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 49, n. 112, p. 310.
87 BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1995, p. 115-116; FRAGOSO, Lições de 
Direito Penal, 1985, n. 252, p. 272-273; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 
1999, p. 204; ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, 
n. 411, p. 694-695.
Capítulo 14
tentAtivA e consumAção
I. Introdução
Os tipos legais descrevem crimes em estado de consumação, ca-
racterizados pela presença de todos os elementos constitutivos do fato 
criminoso, mas a punibilidade dos tipos de injustos dolosos já pode 
ocorrer sob forma tentada e, portanto, antes do resultado típico exigido 
para consumação. O problema é identificar, no processo de realização 
da ação típica, demarcado pelas fases de decisão, preparação, começo 
de execução e produção do resultado, o momento de caracterização 
da tentativa, que marca o início da punibilidade1. A determinação 
legal do começo da tentativa no processo de realização da ação típica 
é exigência do princípio da legalidade, definida pelo critério do início 
de execução, na lei penal brasileira:
Art. 14. Diz-se o crime: (...) II - tentado, quando, 
iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias 
alheias à vontade do agente.
A teoria da tentativa tem por objetivo esclarecer o conceito de 
início de execução, que marca o começo da punibilidade do tipo de 
injusto e indica a separação entre ações preparatórias, ainda impuníveis 
por causa da indefinição de seu significado típico, e ações executivas, 
já puníveis pela definição de seu significado típico como tentativa de 
crime. Assim como outras teorias sobre a ação humana, as teorias para 
distinguir ações preparatórias impuníveis e ações executivas puníveis são 
1 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, 3, p. 509; WESSELS/
BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 590, p. 177.
374 375
Teoria do Fato Punível Capítulo 14 Capítulo 14 Tentativa e Consumação
teorias objetivas, teorias subjetivas e teorias objetivo-subjetivas (ou mistas).
II. Teorias da tentativa
A estrutura subjetiva e objetiva do tipo de injusto está fundada nas 
dimensões psíquica e fática das ações humanas, que fundamentam todas 
as modernas teorias sobre o fato punível – como ocorre também com a 
teoria da tentativa, integrada pelos elementos subjetivos do plano do fato 
e pelos elementos objetivos do início de execução do tipo de injusto – ape-
nas o resultado está ausente, mas por fatores alheios à vontade do autor.
Na teoria da tentativa, temos o seguinte: a) do ponto de vista 
subjetivo, o dolo cumpre as funções de (a) caracterizar a tentativa de 
qualquer delito, (b) identificar o tipo de qualquer delito tentado, e 
(c) formar, em conjunto com outros elementos subjetivos especiais, o 
tipo subjetivo integral da tentativa – logo, qualquer teoria da tentativa 
deve ser integrada pelos elementos subjetivos do tipo de injusto, com-
preendidos na categoria da representação do fato ou do plano do fato; 
b) do ponto de vista objetivo, a tentativa de qualquer delito doloso 
deve se caracterizar (a) pelo início de execução da ação típica, e (b) pela 
ausência do resultado típico, independente da vontade do autor – logo, 
qualquer teoria da tentativa deve ser integrada pelos mesmos elementos 
objetivos dos delitos consumados, menos o resultado.
Historicamente, temos o seguinte: assim como a teoria causal da 
ação e o correspondente modelo objetivo de tipo de injusto engendra-
ram as teorias objetivas da tentativa, que distinguem ações preparatórias 
impuníveis e ações executivas puníveis, a teoria final da ação e o corres-
pondente modelo objetivo e subjetivo de tipo de injusto engendraram 
as teorias objetivo-subjetivas da tentativa, fundadas no plano do fato ou 
na representação do autor como programa do fato delituoso.
Em outras palavras, o conceito de início de execução, que carac-
teriza a tentativa dos delitos dolosos e separa ações preparatórias im-
puníveis e ações executivas puníveis, antigamente definido pela pauta 
objetiva do modelo causal de crime, hoje deve ser definido pela pauta 
objetivo-subjetiva do modelo final de crime da lei penal2. Em conclu-
são, uma teoria moderna da tentativa deve partir da representação do 
fato pelo autor e mostrar (a) que o plano do autor se manifesta no 
início de execução da ação típica, e (b) que a ausência do resultado é 
independente da vontade do autor.
1. Teorias objetivas
O grande mérito das teorias objetivas da tentativa foi identifi-
car o início de execução como fundamento objetivo da tentativa de 
qualquer delito doloso, inserida no seguinte processo de execução: 
decisão, preparação, começo de execução e consumação do tipo de 
injusto. Mas logo surgiria a pergunta inevitável: início de execução 
do quê? A resposta à pergunta originaria a variante formal e a variante 
material da teoria objetiva – cujos critérios reaparecerão nas modernas 
orientações da teoria objetivo-subjetiva da tentativa.
1.1. Teoria objetiva formal
A teoria objetiva formal define tentativa pelo início de execução 
da ação do tipo: ações anteriores são preparatórias; ações posteriores são 
executivas. Assim, no homicídio com arma de fogo, a ação de matar 
começa no acionamento do gatilho da arma carregada apontada para 
a vítima; no furto com destreza, a ação de furtar começa na introdução 
2 O texto marca mudança em relação à posição anterior, ainda favorável à teoria 
objetiva formal para caracterizar a tentativa, cf. CIRINO DOS SANTOS, Teoria do 
crime, 1993, p. 80-82.
376 377
Teoria do Fato Punível Capítulo 14 Capítulo 14 Tentativa e Consumação
da mão nobolso da vítima etc.3. O problema fundamental da teoria 
objetiva formal é a exclusão do dolo para caracterizar a tentativa: sem 
o dolo é impossível distinguir ações de forma igual com conteúdo dife-
rente – por exemplo, somente o conteúdo da vontade do autor indica se 
o ferimento produzido na vítima constitui lesão corporal consumada 
ou homicídio tentado4.
1.2. Teoria objetiva material
A teoria objetiva material define tentativa na realização de ação 
imediata ao tipo legal, integrante da ação típica segundo um juízo 
natural e produtora de perigo direto para o bem jurídico protegido 
no tipo5. Assim, no homicídio com arma de fogo a ação de matar já 
começa no ato de apontar a arma carregada para a vítima ou, mesmo, 
na ação de empunhar a arma carregada e travada com o propósito ime-
diato de atirar na vítima – e não, apenas, na ação de disparar a arma 
contra a vítima6. Além de excluir o dolo, essencial para identificar o 
respectivo tipo de injusto doloso, tentado ou consumado, o critério do 
perigo direto para o bem jurídico, criado por atividade imediatamente 
anterior à ação típica, parece exposto às seguintes objeções: primeiro, 
antecipa o momento de punibilidade da tentativa, recuando a linha de 
demarcação entre ações preparatórias e ações executivas, para incluir 
ações exteriores ao tipo legal, que seriam excluídas pelo critério da 
teoria objetiva formal7; segundo, ações exteriores ou anteriores ao tipo 
legal não possuem potencialidade lesiva do bem jurídico: no exemplo 
3 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 597, p. 180.
4 Ver MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 212; em posição de crítica à 
teoria, ZAFFARONI/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 
422, n. 705-706.
5 Assim, FRANK, Strafgesetzbuch, 1931, § 43. No Brasil, BITENCOURT, Lições de 
Direito Penal, 1995, p. 76, adota a teoria.
6 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49, II, 1, p. 513.
7 Ver CIRINO DOS SANTOS, Teoria do crime, 1963, p. 81.
referido, a potencialidade lesiva do bem jurídico depende, ainda, de 
um ato de vontade do autor – a ação de acionar o gatilho – e, portan-
to, a ausência do resultado não é explicável por circunstâncias alheias 
à vontade do agente (art. 14, II, CP); terceiro, pretender suprir a falta 
de lesividade concreta da ação pelo perigo direto para o bem jurídico 
significa incluir na área de punibilidade ações que o legislador excluiu 
do tipo legal, com lesão do princípio da legalidade.
2. Teoria subjetiva
A teoria subjetiva define tentativa pela representação do autor8: 
ações representadas como executivas no plano do autor caracterizam 
tentativa porque seriam portadoras de vontade hostil ao direito9; ações 
representadas como preparatórias no plano do autor não caracterizam 
tentativa. É óbvio que a natureza preparatória ou executiva das ações 
realizadas depende do plano do fato e, portanto, da representação do 
autor, mas a ausência de parâmetros objetivos para identificar a re-
presentação do autor cria problemas insuperáveis: amplia a tentativa 
punível na direção da tentativa inidônea e reduz o espaço das ações 
preparatórias, permitindo, por exemplo, a punição da tentativa de 
aborto com meio ineficaz em mulher não grávida, suficiente para con-
figurar a vontade hostil ao direito contida na representação do autor10.
3. Teoria objetivo-subjetiva (ou objetiva individual)
A teoria objetivo-subjetiva fundamenta a definição de tentativa 
na realização de vontade antijurídica (a) produtora de perigo para o 
8 Comparar WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 597, p. 180.
9 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49, II, 2, p. 513.
10 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49, II, 2, p. 513.
378 379
Teoria do Fato Punível Capítulo 14 Capítulo 14 Tentativa e Consumação
bem jurídico, segundo a teoria do autor11 – cujo conteúdo destaca o 
papel de proteção de bens jurídicos atribuído ao Direito Penal no Esta-
do Democrático de Direito – ou (b) produtora de abalo da confiança 
comunitária no Direito, segundo a teoria da impressão12 – cujas raízes 
remontam à função de estabilizar as expectativas normativas atribuída 
ao Direito Penal pelas teorias funcionalistas.
A formulação moderna da teoria objetivo-subjetiva da ten-
tativa, conhecida como teoria objetiva individual13, possui uma 
dimensão subjetiva consensual e uma dimensão objetiva contro-
vertida: a) a dimensão subjetiva do conceito, constituída pela re-
presentação do fato (ou plano do autor), como elemento intelectual 
do dolo, é o aspecto incontroverso da teoria objetiva individual; 
b) a dimensão objetiva do conceito, constituída pela ação que de-
fine o começo da tentativa, contém uma controvérsia representada 
por duas variantes:
a) a variante dominante exige posição de imediata realização do 
tipo (“...zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt”)14, 
manifestada em atividade atípica ligada diretamente à ação do tipo, 
segundo o plano do autor15 – um critério que parece conjugar a teoria 
subjetiva com a teoria objetiva material; 
11 Assim, ENGISCH, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, DJT-Festschrift, 1960, 
p. 435.
12 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49, II, 2, p. 513; 
também, MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht, 1989, § 40, n. 40, p. 22; WESSELS/
BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 594, p. 179.
13 A teoria objetiva individual exprime o conceito legal de tentativa do Código Penal 
alemão (§ 22), assim traduzível: Tenta um fato punível quem, segundo sua representação 
do fato, se posiciona imediatamente para realização do tipo. (Eine Straftat versucht, wer 
nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar 
ansetzt). Assim, adotar a teoria objetiva individual, na variante dominante na dogmática 
alemã, como critério para definir tentativa na lei penal brasileira, significa disciplinar 
a tentativa no Brasil segundo o § 22 do Strafgesetzbuch alemão, e não pelo art. 14, II, 
do Código Penal brasileiro, que exige início de execução do programa típico.
14 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49, IV, 1-3, p. 519.
15 Nesse sentido, WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 598, p. 180-181.
b) a variante minoritária exige comportamento típico manifes-
tado em ação de execução específica do tipo (“tatbestandsspezifische 
Ausführungshandlung”), segundo o plano do autor16 – um critério 
que acopla a teoria subjetiva com a teoria objetiva formal.
A variante dominante da teoria objetiva individual admite 
as mesmas críticas da teoria objetiva material: antecipa a punibi-
lidade da tentativa pelo recuo da linha que separa ações prepara-
tórias e ações executivas, incluindo ações exteriores ou anteriores 
ao tipo legal, com lesão do princípio da legalidade; além disso, 
ações exteriores ou anteriores ao tipo legal não têm potencialidade 
lesiva do bem jurídico, cuja colocação em perigo depende de ação 
típica específica do autor: se o resultado típico depende, ainda, da 
vontade do autor – no exemplo, a ação de pressionar o gatilho –, 
então a ausência do resultado não decorre de circunstâncias alheias 
à vontade do autor17.
Ao contrário, a variante minoritária da teoria objetiva indivi-
dual retoma o Direito Penal do tipo, que limita a punibilidade pela 
legalidade e oferece um critério que permite definir tentativa como 
início de execução do tipo objetivo, segundo o plano do autor, ou seja, 
como início de execução do programa típico manifestado em ação de 
execução específica do tipo, como propõe VOGLER18. Assim, consti-
tui tentativa de homicídio anestesiar criança para cortar as veias do 
16 Assim, VOGLER, Der beginn des Versuchs, Festschrift fur W. Stree und J. Wessels, 
1993, p. 285; do mesmo, LK(Vogler), 1985, § 22, n. 60.
17 No Brasil, JESUS, Direito Penal I, 1999, p. 329, comunica ter abandonado “as 
teorias material e formal-objetiva”, assumindo a teoria “objetiva individual, defendida 
por Welzel e Zaffaroni”, embora reconheça que, na lei penal brasileira (p. 332),foi 
“aceita a teoria objetiva, exigindo um início típico de execução”; MIRABETE, Manual de 
Direito Penal, 2000, p. 157-158, combina os critérios heterogêneos da teoria objetiva 
formal e da teoria objetiva material na variante dominante da teoria objetiva individual; 
REGIS PRADO, Curso de Direito Penal brasileiro, 1999, p. 253-254, trabalha com 
a variante dominante da teoria objetiva individual; assim, também, ZAFFARONI/
PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 422, p. 706-707.
18 VOGLER, Der beginn des Versuchs, Festschrift fur W. Stree und J. Wessels, 1993, p. 285.
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Teoria do Fato Punível Capítulo 14 Capítulo 14 Tentativa e Consumação
pulso; tentativa de roubo dar o sinal de luz que inicia o assalto ao 
veículo de transporte de valores; tentativa de furto subir no estri-
bo do caminhão para furtá-lo (se não possuir travas contra furto); 
entretanto, constituem meras ações preparatórias: dirigir-se para o 
local do furto, ainda que portando armas; montar o mecanismo de 
arrombamento no local do furto qualificado; procurar médico para 
realizar aborto etc.
4. O tipo de tentativa
A tentativa é comportamento dirigido para realizar tipos penais 
concretos: existe como tentativa de homicídio, de furto, de estupro etc. 
É possível falar de um tipo de tentativa, como generalização de carac-
terísticas de toda tentativa, constituído de três elementos: a) decisão de 
realizar o crime (elemento subjetivo); b) ação de execução específica do 
tipo (elemento objetivo); c) ausência de resultado (elemento negativo)19.
1. A decisão de realizar o crime – ou seja, o plano do fato ou programa 
típico – é o elemento subjetivo da tentativa, formado pelo dolo e, às 
vezes, por outros elementos subjetivos especiais do tipo, exatamente 
igual ao delito consumado: o dolo tem por objeto os elementos do tipo 
objetivo, e pode ser direto ou eventual – nesse caso, se suficiente para 
o tipo de injusto respectivo porque decisão de ação típica dependente 
da ocorrência de condição é, também, dolo (entrar na casa alheia com 
intenção de subtrair alguma coisa, se encontrar algo de valor, é tentativa 
de furto)20; os elementos subjetivos especiais são tão importantes quanto 
o dolo para construção do tipo de crime respectivo (por exemplo, a 
19 Ver JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49, III, p. 515; 
WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 595, p. 179. No Brasil, ver BITENCOURT, 
Lições de Direito Penal, 1995, p. 77-78; FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, 
n. 231, p. 250; MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 211-213.
20 MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, Strafrecht, 1989, § 40, n. 71, p. 28.
intenção de apropriação no furto)21.
2. A ação de execução específica do tipo tem por objeto o comportamento 
típico, segundo o plano do fato, como concreta representação do acon-
tecimento típico pelo autor22. Ações estreitamente ligadas à ação típica23, 
ainda que imediatamente anteriores às características do tipo objetivo, 
como propõe a versão dominante da teoria objetiva individual24, são 
insuficientes. Em tipos qualificados pelo resultado, a tentativa pode 
começar pela característica qualificadora (a administração do veneno 
ou a asfixia da vítima, na tentativa de homicídio qualificado pelo meio 
utilizado, por exemplo)25.
3. A ausência do resultado típico deve ser independente da vontade do 
autor: a consumação do tipo de injusto transforma a tentativa de lesão 
do bem jurídico (situação de perigo concreto) em resultado de lesão 
do bem jurídico.
5. Consumação formal e material
A consumação do tipo de injusto pode ser formal e material: a 
consumação formal do fato punível, suficiente para aplicação da pena 
integral, ocorre com a realização de todos os elementos de sua defini-
ção legal (art. 14, I, CP); a consumação material do tipo de injusto 
(também conhecida como término ou exaurimento do fato) coincide, 
normalmente, com a consumação formal, mas pode ser posterior: na 
extorsão mediante sequestro, a privação da liberdade da vítima com 
21 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49, III, 1, 
p. 515-516.
22 VOGLER, Der beginn des Versuchs, Festschrift fur W. Stree und J. Wessels, 1993, p. 
285.
23 WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 598, p. 180-181.
24 BOCKELMANN-VOLK, Strafrecht, 1987, p. 208.
25 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49, III, 2, p. 516.
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Teoria do Fato Punível Capítulo 14 Capítulo 14 Tentativa e Consumação
o fim de obter vantagem constitui consumação formal; a obtenção da 
vantagem pretendida (intenção especial do tipo) constitui consumação 
material – ou seja, a consumação formal ocorre com a produção do 
resultado típico, mas permanece em estado de consumação material 
enquanto dura a invasão da área protegida pelo tipo legal, até a rea-
lização da intenção especial que informa a ação do autor. A distinção 
tem interesse prático para a participação, o concurso de crimes, a 
atribuição de caracteres qualificadores – possíveis no interregno entre a 
consumação formal e o término da consumação material – bem como 
para a prescrição e a decadência, cujo prazo começa a fluir a partir da 
consumação material26.
6. Objeto da tentativa
A definição de tentativa como início de execução do comporta-
mento típico, manifestado em ação de execução específica do tipo, segundo 
o plano do fato, tem por objeto exclusivo os tipos de injustos dolosos de 
ação, excluídos os tipos de imprudência e os tipos de omissão de ação.
1. Nos crimes de imprudência, o resultado é elemento essencial do tipo: 
o tipo de injusto depende do desvalor do resultado como realização 
concreta do desvalor de ação, expresso na lesão do dever de cuidado 
ou do risco permitido27.
2. Nos crimes de omissão de ação, o argumento de que a tentativa de 
omissão só pode ser concebida como omissão da tentativa de realizar 
a ação mandada ou de impedir o resultado28 ainda não foi refutado. 
26 Assim, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49, III, 3, p. 518.
27 Nesse sentido, BITENCOURT, Lições de Direito Penal, 1995, p. 80; FRAGOSO, 
Lições de Direito Penal, 1985, n. 237, p. 254; JESUS, Direito Penal I, 1999, p. 334; 
MESTIERI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 216.
28 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 206; ARMIN KAUFMANN, 
Unterlassungsdelikte, p. 204.
Mas a teoria dominante diz o seguinte: a) a tentativa de omissão de 
ação própria é, sempre, tentativa inidônea – que, como qualquer 
tentativa inidônea no Direito Penal brasileiro, é impunível (art. 17, 
CP); b) a tentativa de omissão de ação imprópria esbarra no problema 
de caracterizar o começo da tentativa: o critério legal tem por objeto a 
ação, e não a omissão de ação29 – o que cria um obstáculo legal para 
a punição da tentativa de omissão de ação. Por causa disso, a literatura 
alemã dominante, apesar da maior flexibilidade da definição legal de 
tentativa, precisa reinterpretar o critério legal para imaginar a tentativa 
de omissão de ação: a tentativa de omissão de ação se configuraria no 
momento da criação ou da elevação do perigo para o objeto protegido30, 
consistente na perda da primeira possibilidade para realizar a ação man-
dada31 ou na perda do último momento para impedir o resultado, que 
marcaria a independência do processo causal em relação ao autor32.
Na legislação brasileira, o critério do início de execução do pro-
grama típico (art. 14, II, CP) tem por objeto, exclusivamente, os 
tipos dolosos de ação: os tipos de omissão de ação, caracterizados pela 
ausência de qualquer processo executivo, somente podem admitir início 
de execução da ação mandada, que significa cumprimento do dever ju-
rídico de agir. Em conclusão, do ponto de vista conceitual, a tentativa 
de omissão de ação é impossível; do ponto de vista da legalidade, a 
punição da tentativa de omissão de ação é inconstitucional – e qual-
quer solução diferente passa, necessariamente, pela prévia mudança 
da definição legal33.
29 Assim, também em relação à lei penal alemã, JESCHECK/WEIGEND,