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www.dizerodireito.com.br P ág in a1 INFORMATIVO esquematizado Informativo 498 – STJ Márcio André Lopes Cavalcante Obs: não foram incluídos neste informativo esquematizado os julgados de menor relevância para concursos públicos ou aqueles decididos com base em peculiaridades do caso concreto. Caso seja de seu interesse conferi- los, os acórdãos excluídos foram os seguintes: AgRg no SLS 1.500-MG; REsp 1.298.407; REsp 1.110.906-SP; CC 112.748-PE; REsp 1.101.814-SP; REsp 1.236.077-RS; AgRg no REsp 1.304.123-AM; RMS 28.724-RS. DIREITO ADMINISTRATIVO Processo administrativo O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A essa decisão administrativa, à semelhança do que ocorre no âmbito jurisdicional, deve ser atribuída a nota fundamental de definitividade. O servidor público punido não pode remanescer sujeito a rejulgamento do feito para fins de agravamento da sanção, com a finalidade de seguir orientação normativa, quando sequer se apontam vícios no processo administrativo disciplinar. Assim, a anulação parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do órgão correspondente, ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o devido processo legal e a proibição da reformatio in pejus. Comentários Servidor público federal é processado e, ao final do processo administrativo, recebe, como sanção, a pena de suspensão. Após o encerramento do respectivo processo disciplinar, com o julgamento pela autoridade competente, percebe-se que a sanção aplicada não estava em conformidade com a lei ou com a orientação normativa interna. Em outras palavras, ao invés de suspensão, o servidor deveria ter recebido a pena de demissão. Será possível a Administração, com base na autotutela, anular a sanção anteriormente aplicada e agravar a penalidade imposta? NÃO. Trata-se de entendimento pacífico no STJ. O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A essa decisão administrativa, à semelhança do que ocorre no âmbito jurisdicional, deve ser atribuída a nota fundamental de definitividade. O servidor público punido não pode remanescer sujeito a rejulgamento do feito para fins de agravamento da sanção, com a finalidade de seguir orientação normativa, quando sequer se apontam vícios no processo administrativo disciplinar. (MS 13.523/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 13/5/2009) Tal posicionamento tem por base a Súmula 19 do STF, que dispõe: "É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira." P ág in a1 INFORMATIVO esquematizado P ág in a2 O Processo Administrativo Disciplinar dos servidores públicos federais somente poderá ser anulado quando constatada a ocorrência de vício insanável (art. 169, caput, da Lei n. 8.112/90), ou revisto, quando apresentados fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade aplicada (art. 174, caput). Confiram-se: Art. 169. Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo. Art. 174. O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. Ademais, conforme o art. 182, parágrafo único, a revisão da reprimenda somente será cabível quando favorecer o acusado: Art. 182. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em comissão, que será convertida em exoneração. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade. Assim, a anulação parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do órgão correspondente, ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o devido processo legal e a proibição da reformatio in pejus. Processo Terceira Seção. MS 10.950-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/5/2012. DIREITO CIVIL Independência das instâncias cível e criminal A extinção da punibilidade, em função da prescrição retroativa, não vincula o juízo cível na apreciação de pedido de indenização decorrente do ato delituoso. Quando ocorre a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, não há reconhecimento definitivo da autoria e materialidade delitiva, pois a sentença penal condenatória é rescindida, extinguindo-se todos os seus efeitos, inclusive o efeito civil previsto no art. 91, I, do CP, de tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Logo, o juízo cível não estará vinculado ao que foi decidido no processo penal, podendo apreciar livremente as provas. Comentários “A”, na direção de veículo automotor, atropelou “B”, causando-lhe lesões corporais. Esse fato pode ser analisado sob dois aspectos: o penal e o cível. Sob o aspecto penal: “A” pode responder pelo crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 303 do Código de Trânsito Brasileiro – CTB). Sob o aspecto cível: “A” pode ser condenado a pagar indenização pelos danos causados a “B” (art. 927 do CC). Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar INFORMATIVO esquematizado P ág in a3 O julgamento criminal interfere na decisão cível? Regra geral: NÃO. Como regra, a responsabilidade civil é independente da criminal. Trata-se do princípio da independência das instâncias (art. 935, primeira parte, CC). Exceções: Essa independência não é absoluta. Assim, em algumas hipóteses, o julgamento criminal irá influenciar na decisão cível. 1) Se a decisão for condenatória Irá influenciar na decisão cível. Um dos efeitos da condenação é tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I, do CP). Logo, o juízo cível não poderá dizer que o fato não existiu ou que o condenado não foi o seu autor. Transitada em julgado a sentença condenatória, ela poderá ser executada, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano (art. 63 do CPP). 2) Se a decisão for absolutória Nem sempre irá influenciar na decisão cível. Assim, mesmo o réu tendo sido absolvido no juízo penal, ele pode, em alguns casos, ser condenado, no juízo cível, a indenizar a vítima. A absolvição criminal pode ocorrer por uma das hipóteses do art. 386 do CPP. Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII – não existir prova suficiente para a condenação. Incisos I e IV: a sentença penal absolutória faz coisa julgada no cível. Incisos II, III, V e VII: mesmo com a sentença penal absolutória, a pessoa pode ser condenada no juízo cível. Inciso VI: pode fazer coisa julgada no cível ou não, dependendo do caso (vide art. 188 do CC). Para evitar decisões contraditórias, se a ação penal ainda não tiver sido julgada, o juízo cível poderá suspender a ação de indenização enquanto aguarda o desfecho do processo penal: Código de ProcessoCivil Art. 265. Suspende-se o processo: Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Sublinhar Leonardo Sublinhar Leonardo Sublinhar Leonardo Balão de comentário Provada a ausência de autoria e materialidade. Leonardo Balão de comentário O crime não existiu; e ou o réu não foi o autor = COISA JULGADA no cível. INFORMATIVO esquematizado P ág in a4 IV - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente; § 5º Nos casos enumerados nas letras a, b e c do n. IV, o período de suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandará prosseguir no processo. O que foi explicado acima pode ser encontrado em qualquer livro. A pergunta difícil vem agora: E se a decisão for condenatória, mas, posteriormente, for reconhecida a prescrição da pretensão punitiva retroativa? No caso de prescrição retroativa, o juiz reconhece a materialidade e a autoria. O autor somente não é punido por conta do montante da pena concretamente aplicada. Essa decisão criminal irá produzir efeitos no juízo cível? O fato de o juízo criminal ter reconhecido, na sentença, a autoria e a materialidade irá vincular o juízo cível? R: NÃO. A extinção da punibilidade, em função da prescrição retroativa, não vincula o juízo cível na apreciação de pedido de indenização decorrente do ato delituoso. Quando ocorre a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, não há reconhecimento definitivo da autoria e materialidade delitiva, pois a sentença penal condenatória é rescindida, extinguindo-se todos os seus efeitos, inclusive o efeito civil previsto no art. 91, I, do CP: Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; Logo, como essa “condenação” penal prescreveu, ela não produz nenhum efeito, nem mesmo este do art. 91, I, do CP. Desse modo, juízo cível não estará vinculado ao que foi decidido no processo penal, podendo apreciar livremente as provas. Vale mencionar, ainda, no mesmo sentido o art. 67, II, do CPP: Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; Por fim, ressalte-se que, no processo cível, poderão ser utilizadas as provas produzidas no processo penal como provas emprestadas, observado o contraditório. Processo Quarta Turma. REsp 678.143-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 22/5/2012. DIREITO DO CONSUMIDOR Denunciação da lide Não cabe a denunciação da lide nas ações indenizatórias decorrentes da relação de consumo, seja no caso de responsabilidade pelo fato do produto, seja no caso de responsabilidade pelo fato do serviço (arts. 12 a 17 do CDC). Comentários Denunciação da lide A denunciação da lide serve para que uma das partes traga ao processo um terceiro que tem a responsabilidade de resssarci-la pelos eventuais danos advindos do resultado desse processo. Desse modo, o principal fator que legitima a denunciação da lide é o direito de regresso (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 3ª ed., São Paulo: Método, 2011, p. 244-245). ATENÇÃO Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Polilinha Leonardo Oval Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar Leonardo Destacar INFORMATIVO esquematizado P ág in a5 Princípio da solidariedade legal entre os causadores de danos ao consumidor O consumidor prejudicado poderá intentar a ação de reparação contra todas as pessoas que, de alguma forma, foram responsáveis pela colocação do produto no mercado ou pela prestação do serviço. Trata-se do princípio da solidariedade legal entre os causadores de danos ao consumidor e está previsto no art. 7º, parágrafo único e no art. 25, § 1º do CDC. Apenas em relação ao comerciante abriu-se uma exceção, no art. 13 do CDC, estabelecendo-se uma responsabilidade subsidiária. No mais, todos os fornecedores são solidariamente responsáveis pelos danos causados ao consumidor. Ex: consumidor comprou, de agência turística, pacote de viagem que incluía um cruzeiro em navio exclusivo fretado. O navio afundou. O consumidor, vítima deste acidente de consumo (fato do serviço), pode ingressar com ação de indenização contra a agência, contra a empresa proprietária do navio ou contra ambas. Caso ingresse com ação apenas contra a agência de turismo e esta seja condenada a indenizá-lo, esta agência poderá exercer seu direito de regresso contra a empresa proprietária do navio. Esse direito de regresso poderá ser exercido no mesmo processo e no mesmo momento em que se discute a ação indenizatória movida pelo consumidor? É possível a denunciação da lide nas ações de indenização decorrentes da relação de consumo? NÃO. Antes desse julgado havia uma divergência entre a 3ª e a 4ª Turmas, mas atualmente a posição pacífica do STJ é a de que é incabível a denunciação da lide nas ações indenizatórias decorrentes da relação de consumo: - seja no caso de responsabilidade pelo fato do produto, - seja no caso de responsabilidade pelo fato do serviço. Fato do produto Fato do serviço São os danos causados aos consumidores em razão de um acidente de consumo provocado por produto defeituoso (art. 12). São os danos causados aos consumidores em razão de um acidente de consumo provocado por serviço defeituoso (art. 14). Ex: João compra um carro 0Km e, com uma semana de uso, fica sem freios e sofre acidente de trânsito. João (consumidor) ingressa com ação de indenização contra a empresa fabricante do automóvel. Esta não poderá denunciar à lide a empresa terceirizada que fabrica os freios dos carros. Ex: um avião, por conta de problemas na turbina, cai e mata todos os passageiros. Os herdeiros de um dos passageiros ingressam com ação de indenização contra a companhia aérea (prestadora de serviço). Esta não poderá denunciar à lide a fabricante da aeronave. Assim, nos exemplos dados, os fornecedores demandados (fabricante do carro; companhia aérea), para exercerem seu direito de regresso, terão que ajuizar demanda autônoma, ou, após encerrada a ação indenizatória, prosseguir nos mesmos autos contra os corresponsáveis. Mas existe previsão expressa no CDC vedando a denunciação da lide? O CDC somente proíbe expressamente a denunciação da lide em uma hipótese, qual seja, no caso em que o comerciante é réu na ação de indenização proposta pelo consumidor por fato do produto. Veja: Art. 88. Na hipótese do artigo 13, parágrafo único deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. INFORMATIVO esquematizado P ág in a6 Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único - Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso. Apesar de somente haver vedação expressa nesse caso do comerciante, o STJ entende, de forma pacífica agora, que a denunciação da lide é vedada em todas as hipóteses de ação de regresso contempladaspelo CDC, referentes à responsabilidade por acidentes de consumo. Assim, se um consumidor passa mal após ingerir achocolatado industrializado estragado e, por conta disso, ingressa com ação de indenização contra o fabricante, este não poderá fazer a denunciação da lide do produtor do leite ou do fornecedor do chocolate, para exercer seu direito de regresso, caso fique provado que o leite ou o chocolate continham problemas. O consumidor não tem nada a ver com as relações empresariais entre os fornecedores, não podendo ser prejudicado em seu direito de ressarcimento por conta disso. Quais os fundamentos que justificam a vedação da denunciação da lide nas lides consumeristas? a) A denunciação da lide causaria a procrastinação injustificada do deslinde da causa, o que prejudica o consumidor, violando o princípio constitucional da defesa do consumidor (art. 5º, XXXII e art. 170, V, da CF/88) e o princípio legal da facilitação da defesa dos direitos do consumidor (art. 6º, VIII, do CDC); b) A denunciação faria com que se deduzisse no processo uma nova causa de pedir, com fundamento distinto da formulada pelo consumidor. Enquanto o consumidor pede a indenização (com base na responsabilidade objetiva), um fornecedor pede do outro o direito de regresso (com base em responsabilidade subjetiva). Chamamento ao processo da seguradora do fornecedor: Se o fornecedor que for demandado pelo consumidor na ação de indenização tiver feito contrato de seguro, o CDC permite que esse fornecedor chame ao processo a seguradora. Esse chamamento ao processo da seguradora, ao contrário da denunciação da lide, é permitido porque é favorável ao consumidor já que, se a ação for julgada procedente, ele poderá executar o valor tanto do fornecedor como da seguradora. Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas: (...) II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do artigo 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este. Chamo atenção mais uma vez para o fato de que o art. 101, II, do CDC permitiu o chamamento ao processo da seguradora e não a denunciação da lide. Como já disse, o CDC INFORMATIVO esquematizado P ág in a7 fez isso para proteger o consumidor. Conforme explica Leonardo Garcia: “É que o instituto da denunciação da lide cria duas demandas distintas, uma entre o consumidor e o fornecedor e outra entre o fornecedor e a seguradora. A sentença, na verdade, resolve duas situações: a eventual responsabilidade do fornecedor e se esse deverá ser ressarcido pela sua seguradora. Então, o fornecedor, caso seja condenado, deverá indenizar o consumidor para, só depois, pleitear o ressarcimento diante da seguradora. O consumidor, por não ter nenhuma relação com a seguradora, não poderá executá-la, somente podendo compelir o fornecedor a ressarci-lo dos danos sofridos. Por sua vez, o chamamento ao processo estipula uma solidariedade entre as partes de modo que, se condenados, o consumidor poderá pleitear a indenização tanto do fornecedor como da seguradora, ampliando, dessa forma, a garantia ao efetivo ressarcimento.” (Direito do Consumidor. Código Comentado e Jurisprudência. 3ª ed., Niterói: Impetus, 2007, p. 248-249). Importância do julgado A Terceira Turma do STJ possuía alguns precedentes recentes permitindo a denunciação da lide. Desse modo, pode-se dizer que houve uma mudança de entendimento, fazendo com que o tema se torne pacífico no STJ. Processo Terceira Turma. REsp 1.165.279-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/5/2012. DIREITO EMPRESARIAL Sociedades Quando um sócio deixa a sociedade (dissolução parcial de sociedade), deve-se calcular a parte que lhe cabe no patrimônio social. A isso se chama “apuração de haveres”. A possível repercussão econômica do renome de um dos sócios não integra o cálculo na apuração de haveres em dissolução parcial de sociedade simples composta por profissionais liberais. Isso porque o renome é atributo personalíssimo, intransferível, fora do comércio, e não é passível de indenização a título de fundo de comércio. Comentários Dissolução de uma sociedade: A dissolução de uma sociedade pode ser: a) Parcial: quando um ou alguns dos sócios saem da sociedade, mas ela é preservada. b) Total: quando a sociedade é extinta. Dissolução parcial de sociedade: Ocorre, portanto, quando um ou alguns dos sócios saem da sociedade, mas ela é preservada. A isso também se dá o nome de “liquidação parcial da sociedade”. Uma das hipóteses de dissolução parcial de sociedade é o direito de retirada (direito de recesso, direito de denúncia), ou seja, é a saída do sócio por iniciativa própria. Nesse caso, o sócio que deixar a sociedade receberá a parte que lhe cabe no patrimônio social, continuando a sociedade em relação aos demais sócios. O cálculo do valor devido ao sócio que deixa a sociedade é feito por meio de um procedimento denominado de apuração de haveres e que está previsto no art. 1.031 do CC: Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. INFORMATIVO esquematizado P ág in a8 § 1º O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. § 2º A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário. No cálculo desse valor a ser pago deverão ser levados em consideração o nome e a respeitabilidade do profissional que se retira da sociedade? A 4ª Turma do STJ, por maioria, decidiu que não. A 4ª Turma entendeu que a possível repercussão econômica do renome de um dos sócios não integra o cálculo na apuração de haveres em dissolução parcial de sociedade simples composta por profissionais liberais. Isso porque o renome é atributo personalíssimo, intransferível, fora do comércio, e não é passível de indenização a título de fundo de comércio. O sócio renomado, ao sair da sociedade, leva consigo todos os benefícios que tal circunstância traz. Em outras palavras, ele leva a respeitabilidade de seu nome quando sai da sociedade. Processo Quarta Turma. REsp 958.116-PR, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Raul Araújo (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgado em 22/5/2012. Falência e recuperação judicial A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial. Contudo, as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial. Comentários É possível ao Poder Judiciário reconhecer a ineficácia, em relação ao prejudicado, de uma cláusula constante de plano de recuperação judicial aprovado em Assembleia Geral de Credores, ou as deliberações tomadas nessa assembleia não são passíveis de controle judicial? A apresentação, pelo devedor, de plano de recuperação, bem como sua aprovação, pelos credores, seja pela falta de oposição, seja pelos votos em assembleia de credores (arts. 56 e 57 da LFRJ) consubstanciamatos de manifestação de vontade. Disso decorre que, de fato, não compete ao juízo interferir na vontade soberana dos credores, alterando o conteúdo do plano de recuperação judicial, salvo em hipóteses expressamente autorizadas por lei (v.g. art. 58, §1º, da LFRJ). A obrigação de respeitar o conteúdo da manifestação de vontade, no entanto, não implica impossibilitar ao juízo que promova um controle quanto à licitude das providências decididas em assembleia. Qualquer negócio jurídico, mesmo no âmbito privado, representa uma manifestação soberana de vontade, mas que somente é válida se, nos termos do art. 104 do CC, provier de agente capaz, mediante a utilização de forma prescrita ou não defesa em lei, e se contiver objeto lícito, possível, determinado ou determinável. Na ausência desses elementos, o negócio jurídico é inválido. A decretação de invalidade de um negócio jurídico em geral não implica interferência, pelo Estado, na livre manifestação de vontade das partes. Implica, em vez disso, controle estatal justamente sobre a liberdade dessa manifestação, ou sobre a licitude de seu conteúdo. Assim, a vontade dos credores, ao aprovarem o plano, deve ser respeitada nos limites da Lei, somente podendo ser controlada judicialmente se não forem atendidos os requisitos de validade dos atos jurídicos em geral. Processo Terceira Turma. REsp 1.314.209-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/5/2012. INFORMATIVO esquematizado P ág in a9 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Defensoria Pública e honorários "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença" (Súmula 421/STJ). Também não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública. Comentários É importantíssimo que você conheça a súmula 421 do STJ: Súmula 421-STJ: Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. Também não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública. Ex: ação de “A”, hipossuficiente assistido pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro contra determinada autarquia do Estado do RJ. Nesse caso, ainda que a ação de “A” seja julgada procedente, esta autarquia-ré não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios. O STJ entendeu que seria desarrazoado admitir que uma autarquia estadual, ao litigar contra assistido patrocinado pela Defensoria Pública do mesmo Estado, viesse a ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, quando considerado que os recursos públicos envolvidos são oriundos do próprio Estado. Nessas circunstâncias, decidiu a Corte que seria necessário dar à Súmula 421/STJ uma interpretação mais extensiva, no sentido de alcançar não apenas as hipóteses em que a Defensoria Pública atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença, mas também naquelas em que atua contra pessoa jurídica que integra a mesma Fazenda Pública. Pacífico Trata-se de entendimento pacífico do STJ. Processo Quinta Turma. REsp 1.102.459-RJ, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), julgado em 22/5/2012. Recursos (erro material na denominação do recurso e fungibilidade) A parte apresentou agravo contra a decisão que negou seguimento a recurso especial denominando-o de "agravo regimental". Assim, o Presidente do Tribunal a quo analisou o recurso, negando-lhe seguimento por incabível. Todavia, o STJ entendeu que a designação errônea do agravo é patente, haja vista encontrar-se fundado no art. 544 do CPC e, ademais, seu pedido final menciona o STJ como órgão julgador, inexistindo dúvidas de que se trata de agravo do art. 544, com mero erro material na petição. Desse modo, se houve mero equívoco material na denominação do recurso este deverá ser conhecido como se fosse o recurso correto. Comentários Antes de adentrarmos no caso julgado pelo STJ, vejamos algumas noções sobre o agravo de que trata o art. 544 do CPC: A parte que deseja interpor um Recurso Especial (REsp) ou Recurso Extraordinário (RE), deve protocolizar estes recursos no juízo a quo (recorrido) e não diretamente no juízo ad quem (STJ ou STF). Ex: TRF 1 profere acórdão, por unanimidade, em apelação, afirmando que “A”, servidor público federal, não possui determinado direito previsto na Lei 8.112/90. Nessa hipótese, “A” poderá interpor recurso especial, a ser julgado pelo STJ, contra esta decisão, com base no art. 105, III, a, da CF/88. ATENÇÃO Defensoria INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 0 O REsp deverá ser protocolizado no próprio TRF 1. A recorrida (no caso, a União) será intimada para apresentar suas contrarrazões. Após, o Presidente do Tribunal (ou Vice-Presidente, a depender do regimento interno), em decisão monocrática, irá fazer um juízo de admissibilidade do recurso. Se o juízo de admissibilidade for positivo significa que o Presidente do Tribunal entendeu que os pressupostos estavam preenchidos e então remeterá o recurso para o STJ. Se o juízo de admissibilidade for negativo significa que o Presidente do Tribunal entendeu que algum pressuposto não estava presente e então ele não admitirá o recurso. O que a parte pode fazer caso o Presidente (ou Vice) do Tribunal não admita o RE ou o REsp? Qual é o recurso cabível contra esta decisão do Presidente (ou Vice)? Antes da Lei n. 12.322/2010 Depois da Lei n. 12.322/2010 A parte deveria interpor um agravo de instrumento. A parte deveria juntar todos os documentos exigidos pelo art. 525, CPC. A parte agora deve interpor um agravo nos próprios autos, sem a necessidade de instrumento (ou seja, não é mais necessário juntar os documentos do art. 525). Este agravo tem sido chamado de “agravo contra decisão denegatória de REsp ou RE”. Vejamos os dispositivos legais que tratam sobre esta nova espécie de agravo: Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. § 1º O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido. § 2º A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental. § 3º O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008. § 4º No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada; II - conhecer do agravo para: a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. Caso julgado pelo STJ neste informativo: “B” ajuizou uma ação que foi julgada improcedente em 1ª instância. Contra essa sentença, “B” interpôs apelação para o TJ. O TJ, por unanimidade, julgou improvida a apelação, mantendo a sentença. Contra esse acórdão, “B” interpôs recurso especial, que seria julgadopelo STJ. INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 1 Como vimos, o REsp é protocolizado no próprio juízo a quo (recorrido), que irá fazer um juízo de admissibilidade. O Presidente do Tribunal fez um juízo de admissibilidade negativo do REsp interposto por “B”, ou seja, ele entendeu que algum pressuposto processual não estava presente e, então, não admitiu o REsp. Contra essa decisão monocrática denegatória do Presidente, qual o recurso que “B” deveria ter interposto? R: agravo contra decisão denegatória de REsp, nos termos do art. 544 do CPC. Qual é o prazo desse agravo do art. 544 do CPC? R: 10 dias. Ocorre que “B”, dentro do prazo de 10 dias, interpôs agravo, contudo, a este denominou de “agravo regimental”. O Presidente do Tribunal entendeu que “B” interpôs o agravo errado e negou seguimento ao recurso, sustentando que houve erro grosseiro de sua parte, não cabendo aplicar o princípio da fungibilidade. Diante disso, “B” ajuizou reclamação no STJ alegando que o Tribunal a quo não detinha competência para obstar o seguimento do recurso em questão. O que decidiu o STJ nessa reclamação? O STJ entendeu que, apesar de “B” ter interposto peça processual intitulada de “agravo regimental”, verifica-se que, na verdade, o recurso interposto foi feito seguindo as regras do art. 544, do CPC, tanto que menciona expressamente esse dispositivo legal. Desse modo, o STJ entendeu que houve mero equívoco material na denominação do recurso e que, portanto, deve o recurso ser apreciado pelo STJ como agravo do art. 544. Processo Segunda Seção. Rcl 7.559-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgada em 23/5/2012. Recursos (embargos infringentes) Se o Tribunal, ao julgar a apelação, em acórdão não unânime, reforma a sentença apenas na parte relativa aos honorários advocatícios, contra essa decisão cabem embargos infringentes. O mérito corresponde ao pedido da demanda. Um dos pedidos da demanda é a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Logo, a parte da sentença que trata dos honorários advocatícios consiste em um capítulo de mérito. Comentários Embargos infringentes são uma espécie de recurso. Os embargos infringentes só cabem para questionar acórdão. Não basta, contudo, que seja acórdão, é preciso que ele seja NÃO UNÂNIME, ou seja, acórdão em que houve voto vencido. A finalidade dos embargos infringentes é a de renovar a discussão para fazer prevalecer as razões do voto vencido. O que é mais difícil de entender, sendo o mais cobrado nos concursos, são as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes. INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 2 Segundo o art. 530 do CPC, cabem embargos infringentes somente em duas hipóteses: 1) contra acórdão não unânime (por maioria) que reforma, em grau de apelação, a sentença de mérito. 2) contra acórdão não unânime (por maioria) que julga procedente a ação rescisória. 1ª) contra acórdão não unânime (por maioria) proferido por TJ ou TRF que julgou APELAÇÃO e REFORMOU a sentença de mérito 2ª) contra acórdão não unânime (por maioria) proferido por Tribunal (de 2ª instância ou superior) que julgou a AÇÃO RESCISÓRIA tendo julgado PROCEDENTE essa ação rescisória. Prazo dos embargos infringentes: 15 dias Quem julga: o próprio Tribunal, segundo as regras do regimento interno. Exemplo da hipótese 1: “A” ajuíza ação de indenização por danos materiais contra “B”. O juiz julga o pedido de “A” procedente, resolvendo o mérito. “B” interpõe apelação ao TJ. O TJ, por meio de uma Câmara Cível, composta por 3 Desembargadores, reforma a sentença do juiz, afirmando que “A” não tem direito à indenização. Dos 3 Desembargadores, 2 votaram pela reforma e 1 votou pela manutenção da sentença, ou seja, o acórdão foi não unânime. Nesse caso, “A”, se não se conformar com o acórdão, terá que opor embargos infringentes. Exemplo da hipótese 2: “A” ajuíza ação de indenização por danos materiais contra “B”. O juiz julga o pedido de “A” procedente, resolvendo o mérito. “B” interpõe apelação ao TJ que, no entanto, mantém a sentença. Ocorre o trânsito em julgado. “B” ajuíza ação rescisória e o Tribunal, por maioria, julga procedente a rescisória. Nesse caso, “A”, se não se conformar com o acórdão, terá que opor embargos infringentes. Questão polêmica: acórdão que trata sobre os honorários advocatícios Se o Tribunal, ao julgar a apelação, em acórdão não unânime, reforma a sentença apenas na parte relativa aos honorários advocatícios, cabem embargos infringentes? SIM. Havia intensa divergência no STJ sobre o tema, mas a Corte Especial decidiu que, nessa hipótese, cabem sim embargos infringentesb. Assim, são cabíveis embargos infringentes quando o acórdão houver reformado, em grau de apelação e por maioria de votos, a sentença de mérito no tocante aos honorários advocatícios. Segundo o que foi decidido, o art. 530 do CPC condiciona o cabimento dos embargos infringentes a que exista sentença de mérito reformada por acórdão não unânime, e não que o objeto da divergência seja o próprio mérito tratado na sentença reformada. Desse modo, o dispositivo não restringiu o cabimento do recurso apenas à questão de fundo ou à matéria central da lide, não podendo o aplicador do direito interpretar a norma a ponto de criar uma restrição nela não prevista. Ademais, o arbitramento dos honorários não é questão meramente processual, porque tem reflexos imediatos no direito substantivo da parte e de seu advogado. Portanto, os INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 3 honorários advocatícios, não obstante disciplinados pelo direito processual, decorrem de pedido expresso ou implícito de uma parte contra o seu oponente no processo, portanto formam um capítulo de mérito da sentença, embora acessório e dependente. Em palavras mais simples: o mérito corresponde ao pedido da demanda. Um dos pedidos da demanda é a condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Logo, a parte da sentença que trata dos honorários advocatícios consiste em um capítulo de mérito. Recurso repetitivo Vale a pena ter atenção porque esta matéria foi pacificada no STJ, considerando que o julgamento foi proferido segundo o regime de recurso repetitivo. Processo Corte Especial. REsp 1.113.175-DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 24/5/2012. Direito de Família (execução de alimentos) Na execução de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC (que pode gerar a prisão civil), o valor que pode ser cobrado é apenas o dos alimentos, não se podendo incluir verbas estranhas à pensão alimentícia, como o valor destinado às despesas de manutenção de um imóvel comum, até que este seja partilhado entre o ex-casal. Estes outros valores (despesas de manutenção do imóvel) deverão ser executados por outro rito, que não gera prisão. Comentários Vamos explicar esse julgado por meio do caso concreto, com algumas adaptações: Em uma ação de alimentos, o juiz estabeleceu que “A” tinha a obrigação de pagar a “B” (sua ex-esposa), mensalmente, duas prestações: 10 salários-mínimos, a título de alimentos; 10 salários mínimos, para fazer frente às despesas de manutenção de um sítio, patrimônio comum, até posterior partilha entre eles. “A” vem cumprindo regularmente o pagamento da quantia referente aos alimentos, mas está inadimplente quanto ao valor referente às despesas de manutenção do sítio. “B” ajuizou, então, execução, sob o rito do art. 733 do CPC, pedindo a prisão civil de “A”. “A” poderá ser preso por conta desse débito, referente à manutenção do sítio? R: NÃO (foi o que entendeu o STJ). A 3ª Turma do STJ reafirmou neste julgado que apenas o inadimplemento de verbas de caráter alimentar autoriza a execução nos termos do rito previsto no art. 733 do CPC (que pode gerar prisão). Segundo considerou o STJ, a verba destinada à ex-esposa para manutenção de sítio (que não constitui sua moradia), até a efetivação da partilha dos bens comuns docasal, não tem natureza jurídica de alimentos. Logo, o inadimplemento dessa quantia, ainda que censurável e passível de execução pelos meios ordinários, não permite, tal como pretendido, a utilização da prisão civil do devedor como meio coercitivo ao cumprimento da obrigação porque não se trata de verba alimentar. Processo Terceira Turma. HC 232.405-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 22/5/2012. INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 4 DIREITO PENAL Concurso entre agravantes e atenuantes No caso de concurso de agravantes e atenuantes (art. 67 do CP), a reincidência prevalece sobre a confissão espontânea? 1ª corrente: SIM. A reincidência prevalece (1ª Turma do STF). 2ª corrente: NÃO. A confissão e a reincidência se compensam (Posição do STJ e da 2ª Turma do STF). 1ª corrente: Reincidência prevalece sobre a confissão 1ª Turma STF A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão-somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. (HC 102.486/MS, 1ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 06/04/2010) (...) Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso em exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada ou qualquer outra mitigação. Precedentes. (HC 108391, 1ª Turma, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 24/04/2012) 2ª corrente: Reincidência e confissão se compensam Posição do STJ 2ª Turma STF Posição do STJ: A 3ª Seção do STJ (que engloba as duas Turmas criminais), por maioria, entendeu que devem ser compensadas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência por serem igualmente preponderantes. Segundo se afirmou, a confissão revela traço da personalidade do agente, indicando o seu arrependimento e o desejo de emenda. Assim, nos termos do art. 67 do CP, o peso entre a confissão – que diz respeito à personalidade do agente – e a reincidência – expressamente prevista no referido artigo como circunstância preponderante – deve ser o mesmo, daí a possibilidade de compensação. (EREsp 1.154.752-RS, 3ª Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgados em 23/5/2012) Posição da 2ª Turma do STF: 11. E o que diz a impetrante? Fala que a confissão espontânea indica lado positivo da personalidade do agente, sendo, portanto, englobada pela letra do art. 67 do Código Penal. 12. Muito bem. Encontrei na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal decisões em sentido diametralmente oposto ao pedido defensivo. Ambas as Turmas julgadoras têm entendido que não se pode relacionar a personalidade do agente (ou toda uma crônica de vida) com a descrição, por esse mesmo agente, dos fatos delitivos que lhe são debitados. Eu mesmo, ainda na Primeira Turma, acompanhei esse posicionamento, ao votar com a relatora do HC 102.4861, ministra Cármen Lúcia. (...) 14. Nada obstante, prossegui meditando sobre o tema e hoje alcanço uma diferente compreensão das coisas. (...) 15. Nessa moldura, penso que a assunção da responsabilidade pelo fato-crime, por aquele que tem a seu favor o direito a não se auto-incriminar, revela a consciência do descumprimento de uma norma social (e de suas consequências), não podendo, portanto, ser dissociada da noção de personalidade. (...) 19. Por tudo quanto posto, concedo a ordem. O que faço para reconhecer o caráter preponderante da confissão espontânea (...) (HC 101909, Relator Min. Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 28/02/2012) INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 5 O que diz o art. 67 do CP? Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Para a 1ª corrente: a confissão não está prevista no rol das circunstâncias preponderantes. Para a 2ª corrente: a confissão está prevista no rol das circunstâncias preponderantes considerando que é um aspecto relacionado com a “personalidade do agente”. Processo Terceira Seção. EREsp 1.154.752-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgados em 23/5/2012. DIREITO PROCESSUAL PENAL Videoconferência O interrogatório do acusado realizado por videoconferência antes da regulamentação do procedimento por lei federal (Lei n. 11.900/2009) consubstancia nulidade absoluta, pois viola o princípio constitucional do devido processo legal. Comentários Imaginemos que o réu mora em São José do Rio Preto (SP) e responde a um processo criminal em São Paulo (capital). É válida a realização do interrogatório do acusado por meio de videoconferência? Antes da Lei federal n. 11.900/2009 Depois da Lei federal n. 11.900/2009 Não havia previsão legal. Essa lei acrescentou dispositivos no CPP prevendo a possibilidade do interrogatório e da oitiva de testemunhas por meio de videoconferência. Os interrogatórios e as oitivas de testemunhas realizados por meio de videoconferência são nulos. Os interrogatórios e as oitivas de testemunhas realizados por meio de videoconferência são válidos. Como antes da Lei n. 11.900/2009 ainda não havia previsão em lei federal da possibilidade de realização de atos processuais por meio de videoconferência, o Estado de São Paulo, em 2005, editou uma Lei estadual n. 11.819/2005 permitindo a teleaudiência. Essa lei paulista é constitucional? NÃO. O STF decidiu que essa Lei n. 11.819/2005, de São Paulo, era formalmente inconstitucional por violar competência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual (art. 22, I, da CF). (HC 90900, Relatora Min. Ellen Gracie, Relator p/ Acórdão Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2008) Desse modo, todos os interrogatórios realizados antes da Lei federal n. 11.900/2009 são nulos, mesmo que tenham sido feitos em São Paulo, onde havia essa previsão na lei estadual. Esse é o entendimento pacífico do STJ, que foi reafirmado nesse julgado. Dica Você pode encontrar a seguinte afirmação correta em sua prova: Independentemente da comprovação de evidente prejuízo, é absolutamente nulo o interrogatório realizado por videoconferência, se o método televisivo ocorreu anteriormente à alteração do ordenamento processual, porquanto a nova legislação, apesar de admitir que o ato seja virtualmente procedido, simultaneamente exige que se garanta ao agente todos os direitos constitucionais que lhes são inerentes. (HC 193.025/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 06/09/2011) INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 6 Noções gerais sobre o interrogatório por meio de vídeocon- ferência Requisitos e hipóteses: O interrogatório por meio de videoconferência somente deve ocorrer: - de forma excepcional, - por decisão fundamentada do juiz, - de ofício ou a requerimento das partes, - desde que a medida seja necessária para atender uma das seguintes finalidades: a) prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; b) viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstânciapessoal; c) impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência; d) responder à gravíssima questão de ordem pública. Videoconferência ou outros recursos tecnológicos: Além do sistema de videoconferência poderá, com base nesses mesmos requisitos, ser adotado outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. Partes devem ser intimadas previamente sobre a decisão do juiz: Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. Interrogado acompanhará, se desejar, os atos que estão sendo praticados na instrução: Antes do interrogatório por videoconferência, o interrogado poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência de instrução e julgamento. Interrogado tem direito de entrevista prévia com seu defensor: Mesmo sendo o interrogatório por videoconferência, o juiz deve garantir ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor. Deverá ser garantido também o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. A sala de videoconferência deverá ser fiscalizada: A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. Videoconferência pode ser usada também para oitiva de testemunhas: Se a testemunha a ser ouvida morar fora da jurisdição do juiz da causa, ela poderá ser também ouvida por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. Processo Quinta Turma. HC 193.904-SP, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), julgado em 22/5/2012. INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 7 Intimação A falta de intimação pessoal do advogado nomeado pelo próprio réu acerca da data do julgamento do recurso não consubstancia nulidade processual. Somente se exige intimação pessoal para o defensor público ou defensor dativo. Comentários O defensor do réu deve ser intimado da data marcada para julgamento da apelação criminal. Nesse sentido, há inclusive súmula: Súmula 431-STF: É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas-corpus. Como é feita essa intimação? Se for defensor público ou dativo: essa intimação deverá ser pessoal. Se for defensor constituído: essa intimação pode ser por meio de publicação no órgão oficial de imprensa. Dessa forma, o STJ decidiu que a falta de intimação pessoal do advogado nomeado pela própria ré acerca da data do julgamento do recurso não consubstancia nulidade processual, não havendo, portanto, que falar em mitigação do exercício do direito de ampla defesa. Processo Quinta Turma. HC 187.757-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 22/5/2012. DIREITO TRIBUTÁRIO Contribuições para os Serviços Sociais Autônomos (art. 240 da CF) Empresas prestadoras de serviços educacionais devem pagar as contribuições destinadas ao SESC e SENAC Comentários As empresas prestadoras de serviços educacionais (exs: faculdades, colégios) integram a Confederação Nacional de Educação e Cultura e não a Confederação Nacional do Comércio. Mesmo assim, tais empresas estão sujeitas às contribuições destinadas ao SESC e SENAC (serviços vinculados à Confederação Nacional do Comércio). Isso se justifica para que os empregados dessas empresas não sejam excluídos dos benefícios sociais proporcionados pelo SESC e SENAC considerando que não existe entidade específica que ampare a categoria profissional a que pertencem. Assim, na ausência de uma entidade que abranja os trabalhadores das empresas de serviços educacionais, há que fazer o seu enquadramento na Confederação Nacional do Comércio, ainda que submetida a atividade respectiva a outra confederação, incidindo as contribuições ao SESC e SENAC, que se encarregarão de fornecer os benefícios sociais correspondentes. Processo Primeira Seção. REsp 1.255.433-SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/5/2012. INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 8 Crédito tributário (pagamento indevido e repetição de indébito) Qual é o prazo prescricional para obter a restituição do valor pago indevidamente no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação? Para ações de repetição de indébito ajuizadas até 8/6/2005: 10 anos. Para ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 9/6/2005: 5 anos. No dia 09/06/2005 entrou em vigor a LC 118/2005, que estabeleceu que, para efeito de repetição de indébito, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado. Obs: não importa se o pagamento indevido foi feito antes da LC 118/2005 (09/06/2005). O que interessa saber é se a ação foi ajuizada antes da LC 118/2005 entrar em vigor. Comentários Antes de adentrar no julgado, para explicar esse tema, que é difícil e repleto de detalhes, transcreveremos aqui alguns trechos do melhor livro de Direito Tributário para concursos públicos: ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 6ª ed., São Paulo: Método, 2012, p. 420-422. Pagamento indevido e repetição de indébito Quem pagou tributo que não era devido possui direito à restituição do valor pago indevidamente. Esse direito está expressamente previsto no CTN: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento (...) O prazo para que o contribuinte pleiteie a restituição do valor pago indevidamente é de 5 anos. Se o contribuinte pagou o tributo sem qualquer litígio no âmbito da administração tributária, o CTN afirma que esse prazo de 5 anos é contado a partir da data da extinção do crédito tributário (art. 168, I). Então, em regra, o prazo para restituição é de 5 anos contados da data de extinção do crédito tributário, nos termos do art. 168, I, do CTN. Em que momento ocorre a extinção do crédito tributário? O STJ, após muita discussão, decidiu no seguinte sentido (veremos que isso vai ser mudado pela LC 118/2005 mais a frente): Lançamento de OFÍCIO Lançamento por DECLARAÇÃO O CT é extinto na data do PAGAMENTO Não há necessidade de se falar em qualquer providência posterior da Administração Tributária. Isso ocorre assim porque nessas duas espécies de lançamento quem calcula o valor do tributo a ser recolhido é a autoridade fiscal competente, de forma a se presumir que tal valor esteja correto. Lançamento por HOMOLOGAÇÃO O CT é extinto na data da HOMOLOGAÇÃO No lançamento por homologação, é o sujeito passivo quem calcula o montante do tributo devido e antecipa o respectivo pagamento, extinguindo o crédito tributário sob condição resolutória. INFORMATIVO esquematizado P ág in a1 9 Assim, a extinção somente é definitiva com a homologação feita pela autoridade fiscal, que poderá ser expressa ou tácita. Extinção do crédito no lançamento por homologação Na prática, como a homologação tácita é a regra, o sujeito passivo acabava por possuir um prazo de praticamente 10 anos para formular o pedido de restituição: 5 anos para a homologação (quando então o crédito era extinto) + 5 anos do prazo de restituição propriamente dito. Em termos mais precisos, efetuado um pagamento que venha a considerar indevido, o sujeito passivo poderia pleitearrestituição já no dia seguinte. Apesar disso, o prazo para formular o pedido ainda não começara a fluir, o que viria a ocorrer tão-somente na data da homologação. Como tal homologação é, na maioria das vezes, tácita, o comum era que o prazo de cinco anos previsto no art. 168, I, do CTN só começasse a fluir cinco anos após o fato gerador. Assim, o sujeito passivo poderia pleitear a restituição desde a data do pagamento indevido até cinco anos após a homologação. Como a data do pagamento e a do fato gerador são bastante próximas (normalmente com uma diferença de dez a trinta dias), o sujeito passivo teria prazo de praticamente dez anos para pleitear a restituição. Trata-se da famosa teoria dos cinco mais cinco. A situação muda com a Lei Complementar 118/2005: O Governo Federal não concordava com esse entendimento do STJ, considerando que, no caso do lançamento por homologação, o contribuinte acabava gozando de um prazo muito extenso para pleitear a restituição. Desse modo, foi editada a Lei Complementar n. 118/2005 com o objetivo de alterar essa regra. Veja o que previu o art. 3º da LC 118/2005: Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Obs: a LC 118/2005 entrou em vigor no dia 09/06/2005. A nova regra, na realidade, muda o prazo para a formulação do pedido de restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação. A mudança decorre de um deslocamento do termo inicial do prazo. Vejamos como ficou a situação (isso é o que vale hoje em dia): Lançamento de OFÍCIO Lançamento por DECLARAÇÃO O CT é extinto na data do PAGAMENTO Lançamento por HOMOLOGAÇÃO O CT também é extinto na data do PAGAMENTO antecipado O art. 4º da LC 118/2005 tentou dar caráter retroativo a essa nova regra, afirmando que ela seria expressamente interpretativa, de modo que poderia ser aplicada a atos ou fatos pretéritos, conforme autoriza o art. 106, I, do CTN. INFORMATIVO esquematizado P ág in a2 0 Vejamos o art. 4º da LC 118/2005 e o art. 106 do CTN: LC 118/2005: Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional. Código Tributário Nacional Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; Esse art. 4º da LC 118/2005 é constitucional? A regra trazida pelo art. 3º da LC 118/2005 pode ser aplicada a atos e fatos pretéritos? O que o STJ e o STF decidiram sobre o tema: STJ STF O art. 4º, segunda parte, é inconstitucional. O art. 4º, segunda parte, é inconstitucional. A nova regra trazida pelo art. 3º da LC 118/2005 não pode ser em nada retroativa. A nova regra trazida pelo art. 3º da LC 118/2005 não pode ser totalmente retroativa. O prazo de 5 anos previsto no art. 3º da LC 118/2005 só pode ser aplicado para os pagamentos indevidos ocorridos após a sua vigência (09/06/2005). O prazo de 5 anos previsto no art. 3º da LC 118/2005 só pode ser aplicado para as ações ajuizadas após a sua vigência (09/06/2005). Qual é o marco para aplicação do art. 3º? Para os pagamentos feitos indevidamente pelos contribuintes até 08/06/2005, o prazo para a repetição do indébito é de 10 anos. Para os pagamentos feitos indevidamente pelos contribuintes partir de 09/06/2005, o prazo para a repetição do indébito é de 5 anos contados da data do pagamento. Qual é o marco para aplicação do art. 3º? Para as ações de repetição de indébito ajuizadas até 08/06/2005, o prazo para a repetição do indébito é de 10 anos. Para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005, o prazo para a repetição do indébito é de 5 anos, contados da data do pagamento. Se o pagamento indevido ocorreu até 08/06/2005: o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito seria o de 10 anos. Se o pagamento indevido ocorreu até 08/06/2005: o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito pode ser: de 10 anos (se a ação foi ajuizada até 08/06/2005). de 5 anos (se a ação foi ajuizada a partir de 08/06/2005). O que importa é saber se o pagamento indevido foi feito a partir da vigência da LC 118/2005 (09/06/2005). O que importa é saber se a ação de repetição de indébito foi ajuizada a partir da vigência da LC 118/2005 (09/06/2005). REsp 1.002.932/SP, 1ª Seção, j. 25/11/2009 RE 566621, Pleno, julgado em 04/08/2011 Como se vê, o STJ decidiu inicialmente de um modo e o STF, posteriormente, entendeu de forma diferente. INFORMATIVO esquematizado P ág in a2 1 Vejamos com um exemplo a diferença entre as duas posições: “João” fez pagamento indevido de Imposto de Renda (imposto sujeito à lançamento por homologação) em abril de 2003. Em 15 de junho de 2009, ajuizou ação de repetição de indébito. Ocorreu a prescrição? • Para a 1ª corrente: Não. A partir de abril de 2003 haveria mais 10 anos para o ajuizamento da ação de repetição de indébito. • Para a 2ª corrente: SIM. Como João ingressou com a ação após a LC 118/2005, o prazo prescricional foi de 5 anos contados do pagamento, ou seja, houve a prescrição em abril de 2008. Qual entendimento prevaleceu? Por se tratar de matéria envolvendo a interpretação da lei em face da CF, prevaleceu a posição do STF. Assim, no julgado noticiado neste informativo, o STJ afirma expressamente que está superando seu antigo entendimento para se adequar à posição do STF. Portanto, o que atualmente prevalece, de forma pacífica, é a posição do STF (2ª corrente). Resumindo: Qual é o prazo prescricional para obter a restituição do valor pago indevidamente no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação? • Para as ações de repetição de indébito ajuizadas até o dia 08/06/2005: 10 anos, contados da data do pagamento. • Para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005: 5 anos, contados da data do pagamento. Obs: não importa se o pagamento indevido foi feito antes da LC 118/2005 (09/06/2005). O que interessa saber é se a ação foi ajuizada antes da LC 118/2005 entrar em vigor. Ementa do julgado no STF Confira trechos da ementa do julgado no STF Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. (...) A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidadopor esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. (...) INFORMATIVO esquematizado P ág in a2 2 Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando- se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. (...) (RE 566621, Relator Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011) Processo Primeira Seção. REsp 1.269.570-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/5/2012. DIREITO PREVIDENCIÁRIO Previdência complementar Segundo a jurisprudência do STJ, compete à Justiça estadual (e não à Justiça do Trabalho) julgar demandas que envolvam a inclusão de verba (independentemente de sua natureza) no cálculo de previdência complementar. Assim, compete à Justiça estadual julgar ação que pede a inclusão de auxílio cesta-alimentação em complementação de aposentadoria de previdência privada. Comentários É da Justiça estadual a competência para julgar demandas que envolvam inclusão de verba (independentemente de sua natureza) no cálculo de previdência complementar. O contrato celebrado entre a entidade e o beneficiário está submetido às regras de direito civil, envolvendo apenas indiretamente questões de direito do trabalho, razão pela qual cabe à Justiça estadual apreciar questões referentes ao seu fiel cumprimento. A natureza trabalhista da verba que será ou não incluída no cálculo do benefício não tem o condão de deslocar a competência para a Justiça laboral. Desse modo, não importa a natureza da verba que se pretende incluir no cálculo de previdência complementar: será sempre competência da Justiça comum porque a discussão é contratual. No caso concreto julgado, beneficiários de entidade de previdência privada pediram que o auxílio cesta-alimentação – que é pago com base em acordo coletivo de trabalho – fosse incluído no cálculo do benefício complementar. Processo Segunda Seção. EAg 1.301.267-RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgados em 23/5/2012. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO Julgue os itens a seguir: 1) O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente. A essa decisão administrativa, à semelhança do que ocorre no âmbito jurisdicional, deve ser atribuída a nota fundamental de definitividade. ( ) 2) O servidor público punido não pode remanescer sujeito a rejulgamento do feito para fins de agravamento da sanção, com a finalidade de seguir orientação normativa, quando sequer se apontam vícios no processo administrativo disciplinar. ( ) 3) A extinção da punibilidade, em função da prescrição retroativa, vincula o juízo cível na apreciação de pedido de indenização decorrente do ato delituoso. ( ) 4) Quando ocorre a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, são extintos todos os seus efeitos, inclusive o efeito civil previsto no art. 91, I, do CP. ( ) INFORMATIVO esquematizado P ág in a2 3 5) Não cabe a denunciação da lide nas ações indenizatórias decorrentes da relação de consumo seja no caso de responsabilidade pelo fato do produto, seja no caso de responsabilidade pelo fato do serviço. ( ) 6) Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. ( ) 7) Não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública. ( ) 8) Se o Tribunal, ao julgar a apelação, em acórdão não unânime, reforma a sentença apenas na parte relativa aos honorários advocatícios, contra essa decisão não cabem embargos infringentes. ( ) 9) É válido o interrogatório realizado por videoconferência mesmo antes da regulamentação do procedimento por lei federal, considerando que inexiste prejuízo à defesa. ( ) 10) (DPU 2010) O interrogatório, na atual sistemática processual penal, deve ser realizado, como regra geral, por intermédio de videoconferência, podendo o juiz, por decisão fundamentada, nos expressos casos legais, decidir por outra forma de realização do ato. O CPP estabelece, de forma expressa, o uso da videoconferência ou de recurso tecnológico similar para oitiva do ofendido e de testemunhas, inclusive nos casos em que se admita a utilização de carga rogatória. ( ) 11) (Juiz Federal – TR3 – 2010) O interrogatório por meio de videoconferência, de acordo com a legislação em vigor, é medida excepcional que deverá ser fundamentada pelo órgão judicial que a autorizar. ( ) 12) A falta de intimação pessoal do advogado nomeado pelo próprio réu acerca da data do julgamento do recurso não consubstancia nulidade processual. ( ) 13) (Juiz – TJ-MS – 2010) Devem ser intimados pessoalmente o a) Advogado do assistente e o defensor público. b) Defensor nomeado e o Ministério Público. c) Advogado do querelante e o defensor público. d) Ministério Público e o advogado do assistente. e) Defensor nomeado e o advogado do querelante. 14) (Defensor Público – PI – 2009) Segundo entendimento do STF, é nulo o processo penal desde a intimação do réu que não se fez na pessoa do Defensor Público que o assiste na causa. ( ) Gabarito 1. C 2. C 3. E 4. C 5. C 6. C 7. C 8. E 9. E 10. E 11. C 12. C 13. letra B 14. C
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