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1 OAB Direito Penal 2 Sumário 1. Noções Fundamentais ....................................................................................................... 6 2. Teoria Geral do Delito ...................................................................................................... 20 3. Tipicidade ......................................................................................................................... 27 4. Antijuridicidade ................................................................................................................ 51 5. Culpabilidade .................................................................................................................. 57 6. Concurso de Pessoas ..................................................................................................... 63 7. Concurso de Crimes ........................................................................................................ 66 8. Classificação dos Crimes ............................................................................................... 69 9. Sanções Penais................................................................................................................ 72 10. Penas Privativas de Liberdade ..................................................................................... 74 11. Modalidades de Penas Restritivas de Direitos ............................................................ 86 12. Pena de Multa ................................................................................................................. 90 13. Medidas de Segurança .................................................................................................. 92 14. Livramento Condicional ................................................................................................ 95 14.6. Extinção da Pena ........................................................................................................ 98 15. Efeitos da Condenação ............................................................................................... 101 16. Reabilitação Criminal .................................................................................................. 107 17. Ação Penal ................................................................................................................... 110 18. Causas de Extinção de Punibilidade .......................................................................... 113 19. Crimes contra a vida .................................................................................................... 122 20. Lesão Corporal............................................................................................................. 126 21. Periclitação da vida e da saúde .................................................................................. 129 22. Rixa ............................................................................................................................... 132 23. Crimes Contra a Honra ................................................................................................ 133 3 23.3. Difamação .................................................................................................................. 133 24. Crimes Contra a Liberdade Pessoal ........................................................................... 135 25. Crimes Contra a Inviolabilidade de Domicílio ........................................................... 138 26. Crimes Contra a Inviolabilidade de Correspondência .............................................. 138 27. Crimes Contra a Inviolabilidade de Segredos ........................................................... 139 28. Crimes Contra o Patrimônio ....................................................................................... 140 29. Crimes Contra a Propriedade Imaterial ...................................................................... 146 30. Crimes Contra a Organização do Trabalho ............................................................... 147 31. Crimes Contra o Sentimento Religioso ..................................................................... 148 32. Crimes Contra o Respeito aos Mortos ....................................................................... 149 33. Crimes Contra a Dignidade Sexual ............................................................................ 150 34. Crimes Contra a Família .............................................................................................. 157 35. Crimes Contra a Incolumidade Pública ..................................................................... 164 36. Crimes Contra a Paz Pública ...................................................................................... 166 37. Crimes Contra a Fé Pública ........................................................................................ 168 38. Crimes Contra a Administração Pública .................................................................... 172 4 Apresentação Olá, caro (a) estudante! O período de dedicação e preparação para uma prova de concurso público é uma jornada árdua e trabalhosa. Pensando nisso, elaboramos esta Apostila com toda dedicação e atenção que você merece. O seu conteúdo foi criado com todo o rigor necessário para sua utilização como material de apoio ao estudo para todas as pessoas que almejam prestar concurso. Os conteúdos citam fontes confiáveis, atualizadas e completas sobre os mais variados temas em Direito e foram elaborados por profissionais com experiência em ensino e prática jurídica. O material está organizado hierarquicamente (em modo decrescente de hierarquia: Temas, Tópicos e Subtópicos). Essa estrutura permite a exploração organizada dos conteúdos da disciplina e agrupam os objetos do conhecimento que se relacionam, conferindo uma leitura mais fluida e orgânica. Mapas mentais, que são um método de memorização e organização do conhecimento adquirido, foram desenvolvidos ao final de cada Tema com o objetivo de facilitar o aprendizado dos conteúdos estudados. Toda sociedade se organiza de maneira a determinar um sistema de normas jurídicas de natureza criminal. Isso ocorre no intuito de se fazer repelir a conduta desviante por meio da punição estatal. Acredita-se que o Direito Penal tem uma missão dupla, de um lado, determinar a punição estatal para a conduta desviante mais agressiva. De outro, delimitar os limites que a punição estatal possui com relação ao jurisdicionado. Assim, o Direito Criminal se estrutura como um sistema de garantias fundamentais dos jurisdicionados com relação à força punitiva estatal, visto que, este ramo do Direito, por critério de proporcionalidade, necessita ser o último recurso estatal contra as condutas desviantes. Este postulado de proporcionalidade torna o Direito Penal afeto somente às condutas sociais consideradas mais graves para a sociedade. Em outros termos, o Direito Penal se encarrega da proteção dos bens jurídicos contra as agressões ou ameaças de agressões mais severas por parte dos agentes sociais. Nesta apostila, estudaremos os principais fundamentos do Direito Penal, seus principais institutos e mecanismos, bem como analisaremos os crimes em espécie; tudo de maneira objetiva, didática e prática. Recomendamos o estudo deste trabalho acompanhado 5 da legislação respectiva (Código Penal, Constituição da República, etc.). Assim, o aprendizado se perpetua de maneira mais completa e definitiva. Desejamos bons estudos e uma excelente prova! Atenciosamente, Equipe pedagógica LFG. 6 1. Noções Fundamentais Entende-se que o Direito Penal é o ramo do Direito responsável pela correção das condutas desviantes mais graves da sociedade. É também o ramo do Direito que, simultaneamente, se encarrega de proteger ojurisdicionado dos avanços punitivos do Estado. Na sua essência, o Direito Penal cuida da proteção dos bens jurídicos. Estes bens são entendidos como aqueles valores, de natureza individual ou supraindividual, todos sociais mais relevantes para a convivência digna em sociedade e manutenção das instituições sociais mais relevantes. É por meio da proteção dos bens jurídicos que o Direito Penal cumpre sua função dupla de fornecer garantias punitivas ao jurisdicionado e de reprimir e prevenir a conduta socialmente desviante. No que tange à primeira função, o Direito Penal determina, por meio dos princípios que veremos adiante, como a punição proveniente do Estado é efetivada contra o indivíduo e, ao proceder desta maneira, avisando o indivíduo que ele será punido (e como ele será punido) antes que ele aja. Além disso, permite que este agente saiba previamente o que lhe será imputado caso delinqua e quais são os direitos que lhe são conferidos antes, durante e após a aplicação da punição. Por sua vez, o Direito Penal possui objetivo de prevenção da conduta desviante, por meio da aplicação das penas. Ao punir um agente, o Direito Penal determina uma dupla função: a prevenção especial negativa e a prevenção geral negativa. (ROXIN, 2008, s/p) A prevenção especial negativa da pena se dá na exclusão do indivíduo da sociedade, pelo período que o agente estiver restrito de sua liberdade. Enquanto ele estiver fora da sociedade, em tese, não irá cometer delitos contra ela. Por sua vez, no que tange à prevenção geral negativa, o agente serve como exemplo social das consequências jurídicas da desobediência à norma penal, ou seja, ao aplicar a represália penal, o Estado alerta os demais indivíduos do que acontece com aqueles que descumprem a norma jurídica penal. Deste modo, em resumo, o Direito Penal é o ramo do direito que cuida da aplicação das penas e da proteção do indivíduo, objetivando proteger os bens jurídicos e prevenir a ocorrência da criminalidade. 7 1.1. Conceitos e Caracteres O Direito Penal é o ramo do Direito Público, por excelência, pois caberá apenas ao Estado regular ações, definir os bens jurídicos sociais e aplicar as correspondentes sanções. É ele que fixa os limites do poder punitivo estatal, por meio da instituição de infrações penais e suas correspondentes punições. Ao estudar um ramo do Direito é importante pensar qual é a sua relevância. No caso do Direito Penal, pode-se dizer que uma de suas principais funções é apaziguar a sociedade e as relações interpessoais, para que todos consigam conviver em equilíbrio, por meio da proteção dos bens jurídicos elevados a valores imprescindíveis para a pacífica convivência em sociedade. Para tanto, o Estado monopoliza a aplicação da punição, evitando que seja lícita a vingança privada e haja o restabelecimento da paz social. Conforme veremos no decorrer do curso, existem causas excepcionais que permitem a atuação típica do agente sem que ele seja criminalmente responsabilizado, nas chamadas causas de justificação. 1.2. Princípios Limitadores do Poder Punitivo Estatal O Ordenamento Jurídico é formado por normas, que se dividem em regras e princípios. Juntos, eles formam um conjunto sistêmico, lógico e coerente capaz de regular as condutas sociais desviantes. Os Princípios são as normas de elevado grau de generalidade. No ordenamento jurídico brasileiro, existem os princípios constitucionais e os infraconstitucionais, que estão dispostos em códigos e leis especiais. Tendo em vista que estamos inseridos em um Estado Democrático de Direito, os princípios constitucionais ganham maior destaque e se encontram hierarquicamente em grau de superioridade quanto aos demais princípios. Deve-se lembrar que os princípios, quando se conflitam com outros princípios, não determinam sua revogação, visto que, funcionam como diretrizes hermenêuticas de análise das normas jurídico-criminais. Frisa-se, também, que tendo em vista o alto grau de abstratividade dos princípios, eles podem ser normas explícitas ou implícitas. São princípios do Direito Penal: a) Legalidade (Reserva Legal): em razão do Direito Penal ser punitivista e limitador da liberdade individual, merece destaque o princípio da legalidade, pois é a lei que definirá os limites para a atuação estatal. 8 Este princípio constitucional está previsto em seu art. 5º, inciso XXXIX”: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, vale dizer que para que se possa considerar determinada conduta um crime, deverá haver previamente a previsão em lei. Trata-se de um critério de segurança jurídica, permitindo que o jurisdicionado possua conhecimento da ilicitude de sua conduta antes mesmo de cometê-la. Com isso, o agente é capaz de possuir o potencial conhecimento da ilicitude e saber quais as consequências dos atos praticados do ponto de vista jurídico-político-criminal. O princípio da legalidade, como todo outro princípio constitucional, não é absoluto, portanto pode ser alvo de flexibilizações. Uma das flexibilizações mais importantes ao princípio da legalidade são as chamadas normas penais em branco. As normas penais em branco são aquelas que necessitam de uma complementação de sentido oriunda de outra norma, geralmente, um ato normativo, para que possa se inferir a integralidade da conduta proibida. Neste ponto, é válida a importante lição de Bitencourt: (...) a fonte legislativa (Poder Legislativo, Poder Executivo etc) que complementa a norma penal em branco deve, necessariamente, respeitar os limites que esta impõe, para não violar uma possível proibição de delegação de competência na lei penal material, definidora do tipo penal, em razão do princípio constitucional de legalidade (…) A validez da norma complementar decorre da autorização concedida pela norma penal em branco, como se fora uma espécie de mandato, devendo-se observar seus estritos termos, cuja desobediência ofende o princípio constitucional da legalidade. (BITENCOURT, 2011) b) Anterioridade: está previsto no art. 1º do Código Penal, o qual dispõe: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Ele é um complemento do princípio da Legalidade e enfatiza a necessidade de lei anterior à ocorrência da prática delituosa para que o Estado possa punir o indivíduo. c) Retroatividade da Lei Anterior mais benéfica: via de regra, a lei não retroagirá para atingir situações já consolidadas sob a égide de outra legislação, é o que chamamos de ato jurídico perfeito. Dessa forma, geralmente, as leis novas atingirão apenas os fatos ocorridos a partir da sua entrada em vigor. 9 Todavia, no Direito Penal, há uma exceção a esta regra. Quando a norma penal nova beneficiar a condição do réu, ela deve ser imediatamente aplicada ao caso concreto, independentemente de já haver condenação, inclusive, transitada em julgado. Muitos alunos, ao se depararem pela primeira vez com este princípio, acreditam se tratar de uma norma injusta, pois se o crime foi cometido na vigência de um contexto normativo de natureza mais severa, nada mais justo que o agente pague a pena de acordo com a previsão anterior, pois tinha conhecimento desta consequência. Todavia, o Direito Penal é fruto de um exercício social muito racional. A regra penal incriminadora nada mais é do que o fruto de um processo legislativo predefinido, em que a comunidade se posiciona no sentido de positivar uma conduta socialmente desviante como crime. Isto é o crime. Sendo assim, quando nossa comunidade entende que determinada conduta não é mais crime, ou que a pena aplicada à determinada conduta deve ser reduzida, na verdade, estamos demonstrando que aquela conduta não é mais tão grave para nossa sociedade como era antes da nova lei. Se não vemos mais essa conduta como tão grave, nada mais coerente do quereadequar a condição do jurisdicionado objeto deste tipo de sanção, já aplicada ou não, a essa nova realidade social. É por este motivo que instituímos o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, como critério de proporcionalidade social da aplicação da pena das condutas desviantes. d) Fragmentariedade/Subsidiariedade: Trata-se, também, de um princípio jurídico pautado na proporcionalidade. Como já mencionado no tópico inicial, o Direito Penal é aquele ramo do Direito que domina a violência estatal. Nós transferimos ao Estado essa possibilidade de determinar a punição dos agentes de maneira mais agressiva, portanto esta punição deve ser realizada de maneira mais racional possível. Assim, o princípio da fragmentariedade determina que não é razoável que o Estado utilize o Direito Penal para tutelar qualquer bem jurídico. Apenas os bens mais relevantes para a sociedade devem ser protegidos pela norma penal. Além disso, mesmo os bens jurídicos mais importantes devem ser protegidos pelo Direito Penal somente quando a conduta importar uma lesão ou ameaça de lesão relevante ao bem jurídico. Este é o corolário do princípio da ofensividade que veremos a seguir. 10 e) Ofensividade: esse princípio pode ser deduzido do próprio conceito de Direito Penal, ou seja, o Direito Penal é o ramo do Direito que tutela os bens jurídicos. Dessa forma, não há crime sem ofensa ou perigo ao bem jurídico. As condutas criminosas devem causar alguma lesão ou perigo de lesão grave para que possam ser puníveis. Como dito no subtópico acima, não basta que a conduta ameace ou lesione levemente o bem jurídico, é preciso que o agente efetivamente cometa um ato grave, relevante para uma lesão ou perigo substancial ao bem jurídico. f) Intervenção Mínima: significa que o Estado só deve utilizar o Direito Penal em último caso. É também chamado de princípio da ultima ratio. Com base nesse princípio, podemos concluir que o Direito Penal é o último recurso do Estado contra as condutas desviantes. Por imperativo lógico, é inviável que determinada conduta seja permitida por determinado ramo jurídico e proibida pelos demais. Assim, podemos concluir que uma conduta somente será punível pelo Direito Penal se também o for em todos os outros ramos do Direito. Desse princípio derivou-se a chamada teoria da tipicidade conglobante. Originada da doutrina de Eugênio Raul Zaffaroni, esta teoria afirma que, como o Direito Penal é o último recurso estatal contra a conduta desviante, demonstra-se incongruente a sua aplicação para questões que são aceitas pelos outros ramos do Direito. É o caso, por exemplo, do lutador de MMA (mixed martial arts) que pratica lesões corporais de natureza grave contra o outro desafiante. Neste caso, a conduta não é típica, pois é permitida pelo Direito Desportivo, sendo absolutamente desproporcional e despropositada uma intervenção criminal do Estado nestas ocasiões. g) Pessoalidade ou Intranscendência da Pena: Este é um dos princípios mais simples. Ele determina que a pena não deve passar da pessoa do apenado. Só o condenado deve ser responsabilizado por seus atos no Direito Penal. Isto quer dizer que a pena, ainda que de multa, não passa aos herdeiros, cônjuge ou quaisquer outros jurisdicionados que não tiverem concorrido para o delito. h) Adequação social: Este princípio determina que as condutas socialmente adequadas não podem ser punidas pelo Direito Penal. 11 Trata-se de uma norma penal que concede ao Direito Penal, rígido por excelência, a possibilidade de evolutividade. Isso quer dizer, à medida em que a sociedade adere e aceita determinados comportamentos sociais, eles devem ser revistos na legislação penal. A missão deste princípio é justamente determinar um sistema jurídico-normativo de punições equilibradas e proporcionais, sendo absolutamente inviável que alguma conduta seja considerada delitiva, enquanto a sociedade entende que não se trata de um fato tão grave. Há diversos julgados que sustentam o entendimento de que o princípio da adequação social é relativo somente ao momento da criação legislativa, sendo inaplicável ao momento do processo judicial. Neste sentido, colacionamos o seguinte julgado, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, acerca da adequação social no crime de fomento à prostituição: EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TÍPICA. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. 1. No crime de manter casa de prostituição, imputado aos Pacientes, os bens jurídicos protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade. 2. Quanto à aplicação do princípio da adequação social, esse, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com alteração da Lei n. 12.376/2010), “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. 3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso não seria suficiente para revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas corpus denegado. (HC 104467, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-044 DIVULG 04-03-2011 PUBLIC 09-03-2011 EMENT VOL- 02477-01 PP-00057) Todavia, existem aqueles juristas que entendem que a Adequação Social pode ser um critério definidor da inexistência de legitimidade para punição no caso concreto, ensejando a absolvição dos acusados por aqueles delitos. Não obstante, não é esse o posicionamento atual esposado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. i) Humanidade: Segundo este princípio o Direito Penal só pode aplicar penas que ponderem a dignidade do homem como pessoa. Não há cabimento para penas cruéis, de morte, perpétuas, de trabalhos forçados e de banimento, segundo a nossa Constituição. Partindo da premissa constitucional de que o Direito Penal não eliminará pessoas (pena de morte) em condições naturais, nem excluirá pessoas eternamente da sociedade 12 (banimento e prisão perpétua); o Princípio da Humanidade possui um critério de eficácia da norma penal. Como o agente que cometeu o crime será reinserido na sociedade, após o término do pagamento de sua pena; é certo que, caso ele seja tratado cruelmente, retribuirá esta crueldade no momento de sua liberdade. Assim, este princípio possui o objetivo de equilibrar a agressividade da violência determinando limites para o poder punitivo e, consequentemente, protegendo a sociedade da vingança daqueles que seriam cruelmente reprimidos pelo Estado. j) Princípio da Proporcionalidade: Este Princípio é um dos mais importantes para o Direito Penal. Ele demanda que se exija ponderação entre a lesividade da conduta e a gravidade da pena, devendo haver um equilíbrio entre estas. É um dos Princípios norteadores da racionalidade punitiva estatal. k) Princípio da Insignificância (bagatela): Este princípio veda que o direito penal seja utilizado para punir condutas cuja lesão ao bem jurídico seja insignificante. Trata-se de uma consequência natural do princípio da ofensividade. Atualmente, o Supremo Tribunal Federal tem sustentado o entendimento de que são necessários o preenchimento de quatro requisitos para que o Princípio da Insignificância seja aplicado (HC 84.412/SP, REL. MIN. CELSO DE MELLO). São eles: a. mínima ofensividade da conduta do agente, b. nenhuma periculosidade social da ação, c. reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d. inexpressividade da lesão jurídica provocada. Somente estando presentes estes quatro requisitos, poderá ser aplicado o Princípio da Insignificância.É o que demanda a jurisprudência mais consolidada. Se entende, por mínima ofensividade da conduta do agente, a conduta que não tem o condão de macular efetivamente o bem jurídico protegido pelo tipo penal. São aquelas condutas que, apesar de formalmente típicas (ou seja, preencherem a descrição do tipo penal) não tem a capacidade de ofender ou colocar em risco o bem jurídico. Por sua vez, entende-se, como periculosidade social da ação, a ponderação do grau em que os efeitos da conduta causarão para a sociedade como um todo. Ainda, avalia-se o grau de probabilidade que esta conduta, se descriminalizada, causaria para a sociedade. 13 O reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento leva em consideração as circunstâncias do fato concreto, os motivos pelos quais o delito foi cometido. Ou seja, é realizada análise subjetiva da prática do delito. Por fim, é necessário, segundo a jurisprudência mais recente, que esteja demonstrada a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Efetivamente, o resultado da conduta praticada tem que ser absolutamente irrelevante para aquele que as sofre. l) Princípio da Culpabilidade: Este Princípio analisa o quanto determinada conduta deverá ser repreendida pelo Estado. Atuando em um juízo de censura, este Princípio delimita um critério de proporcionalidade, garantindo, em certa medida, a individualização da pena (com relação às condutas), e a proporcionalidade do exercício punitivo do Estado. 1.3. A Norma Penal A norma penal é o instituto jurídico que determina a ordenação mandamental da conduta seja pela hermenêutica da regra e/ou princípio. Assim, podemos diferenciar a norma dos princípios e regras, através do argumento de que a primeira é o resultado do exercício interpretativo dos outros dois. As normas jurídicas podem ser classificadas em: (i) proibitiva; (ii) mandamental; (iii) permissiva (iv) explicativa ou (v) complementar (BITENCOURT, 2011, p.159). As normas penais são divididas em incriminadoras e não incriminadoras. As normas penais incriminadoras são também chamadas de normas penais em sentido estrito. Elas possuem função de delimitar as infrações penais e determinar-lhes pena. Por sua vez, as normas penais não incriminadoras, chamadas de permissivas, podem ser positivas ou negativas. Quando positivas, serão aquelas que demandam obrigação. Assim, as negativas “derrogam ou delimitam uma obrigação precedente, introduzindo uma exceção na obrigatoriedade de outras normas ou revogando diretamente normas que estabeleçam obrigações ou proibições” (Idem, 2011. p.158). 1.4. Conflito aparente de normas O conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas pretendem regular o mesmo fato. Diz que o conflito é aparente, pois entra em confronto com outros dispositivos apenas ilusoriamente, sendo necessário que o aplicador do direito conheça os critérios necessários para solucionar o caso concreto. 14 A princípio, são fundamentais três critérios: a) Especialidade: a norma dotada de maior generalidade é derrogada pela norma de maior especialidade. b) Subsidiariedade: “Há relação de primariedade e subsidiariedade entre duas normas quando descrevem graus de violação de um mesmo bem jurídico, de forma que a norma subsidiária é afastada pela norma principal” (BITENCOURT, 2011, p. 225). c) Absorção (Consunção): Há absorção, ou consunção, quando um delito é praticado como meio para a prática, ou preparação, de outro delito. Neste caso, o delito “meio” é suprimido, prevalecendo o delito “fim”. Neste ponto, merece destaque a Súmula n° 17 do STJ: “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. A absorção é, atualmente, muito discutida nos crimes tributários, em razão de uma analogia realizada com a Súmula n° 17 do STJ. Explica-se: em muitos casos, para que se ocorra um crime tributário é necessário a elaboração de documentação que presta informações falsas ao FISCO. Não são incomuns as apresentações de Denúncia que imputam delitos de falsidade ideológica e sonegação fiscal. Nestes casos, há julgados diversos que determinam a absorção do crime “meio” pelo crime final. Apenas para exemplificar o exposto, transcrevemos julgado recente do Superior Tribunal de Justiça, no sentido que se aplica a teoria da absorção para estes tipos de situação; PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO E SONEGAÇÃO FISCAL. CONSUNÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ.AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A atual jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que o crime de falso cometido única e exclusivamente com vistas a suprimir ou reduzir tributos é absorvido pelo crime de sonegação fiscal, sendo irrelevante, para tanto, que a apresentação do documento falso perante a autoridade fazendária seja posterior à entrega da declaração de imposto de renda porque apenas materializa a informação falsa antes prestada. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1372457/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 10/09/2013) 15 1.5. Lei Penal no Tempo Ao tratarmos de lei penal no tempo, estamos necessariamente discutindo o momento de vigência de determinado texto normativo. Cumpre analisar os possíveis momentos em que a lei penal será objeto de conflito em razão da vigência de lei posterior que trate do mesmo tema. Existem, portanto, quatro situações em que a lei penal atingirá o fato antijurídico. São elas: abolitio criminis; novatio legis incriminadora, novatio legis in pejus, novatio legis in mellius (BITENCOURT, 2011. p. 186/187). Em todas as situações, a solução se dará com base no princípio da irretroatividade da lei penal e do princípio da legalidade. a) Abolitio criminis: ocorre quando lei nova determina a exclusão do crime do ordenamento jurídico brasileiro. Neste caso, com base no Princípio da Irretroatividade da Lei Penal, há aplicação imediata ao agente do delito, implicando em sua absolvição (caso ainda não haja trânsito em julgado de sentença penal condenatória) ou a exclusão do cumprimento de sua pena (caso já tenha havido trânsito em julgado). b) Novatio legis incriminadora: ocorre quando lei nova cria novo tipo, posterior ao acontecimento do fato. Neste caso, pelo uso do Princípio da Legalidade, determina-se a impossibilidade de aplicação do novo crime ao fato pretérito. c) Novatio legis in pejus: ocorre quando lei posterior determina condição mais gravosa ao praticante do fato. Com base no Princípio da Irretroatividade da Lei Penal, sabemos que a nova lei não pode ser aplicada ao réu. d) Novatio legis in mellius: ocorre quando a nova lei traz benesse à condição do praticante do fato antijurídico. Neste caso, pelo uso do Princípio da Irretroatividade da Lei Penal, há aplicabilidade do novo instituto jurídico, visto que, para beneficiar a condição do réu, a lei penal pode retroagir. E quanto às normas penais em branco? Como devemos tratar as alterações do contexto legislativo no decorrer do tempo? Como sabemos, as normas penais em branco são aquelas que necessitam de uma complementação de sentido suplementar, advinda de atos normativos alheios à legislação, de modo a complementar o sentido da norma penal incriminadora. 16 Nestes casos, há dois tipos de superveniência de norma penal. A lei nova modifica o núcleo positivado legalmente do tipo penal ou a lei nova modifica o ato normativo que complementa o sentido do tipo. No primeiro caso, há aplicabilidade do Princípio da Irretroatividade da Lei Penal, pois houve efetiva modificação do fato definido como crime, ou seja, há aplicabilidade plena dos argumentos indicados nos itens “a” a “d” acima mencionado. No segundo caso, em que a modificação normativa se dá na complementaçãoda norma, não há retroação de lei mais benéfica, visto que se trata somente de uma norma secundária que integra o sentido da norma principal. Ou seja, a conduta típica não sofre alteração apta a modificar seu sentido e isto quer dizer que o agente tem condições de compreender previamente qual a conduta antijurídica e se determinar de acordo com isso. Por fim, devemos nos lembrar que o Supremo Tribunal Federal editou a súmula n° 711, contendo esta redação: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. 1.6. Lei Penal no Espaço As leis penais, com relação ao espaço, estão diretamente ligadas à territorialidade. Segundo este princípio “aplica-se a lei penal brasileira aos fatos puníveis praticados no território nacional, independentemente da nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico lesado” (BITENCOURT, 2011, p. 199). Quanto ao local do crime, o Direito Penal Brasileiro determina que considera-se o local do crime aquele em que se iniciou a prática da ação ou omissão e onde ocorreu ou deveria ter ocorrido o resultado antijurídico. É o que dispõe o art. 6° do CP. Nosso Código Penal adotou o Princípio da Territorialidade com as seguintes ressalvas: a) Princípio de Proteção: São aqueles mencionados no Art. 7°, I, do CP. Nesta regra legal, protege-se o bem jurídico, incidindo a aplicação da lei penal mesmo que o fato tenha se consumado fora do território brasileiro. Apenas a título de exemplo aponta-se o art. 7°, I, “a” do CP que determina ficar sujeita à lei brasileira, mesmo que o fato tenha ocorrido fora do território do país, os crimes contra a vida e liberdade do presidente da república. 17 b) Princípio Universal: Previsto no art. 7°, II, “a” do CP, determina alcance da Lei Brasileira nos casos em que o país tenha se comprometido por meio de tratados internacionais a reprimir determinada conduta. c) Princípio da Nacionalidade Ativa e Passiva: Disposto no art. 7°, II, “b” do CP. Esta regra determina que, independente da territorialidade, o agente que possuir nacionalidade brasileira estará sujeito às normas penais do Brasil. Este é o princípio da nacionalidade ativa. d) Princípio da Representação: Previsto no art. 7°, II, “c” do CP. No caso, a legislação penal brasileira determina possibilidade de aplicação da norma criminal pátria, quando o delito tiver sido praticado em território ficto brasileiro. Desta forma, os delitos praticados seguem a regra do local do crime para aplicação da de legislação brasileira, não obstante, existem critérios de extraterritorialidade que excluem a mencionada regra, conforme demonstrado nos tópicos acima. 18 Mapa Mental NOÇÕES FUNDAMENTAIS Princípios Penais Fragmentariedade/ Ultima Ratio/Ofensividade /Subsidiariedade Irretroatividade da Lei Penal Humanidade/ Culpabilidade Legalidade/Anteriori dade Norma Penal Conflito Aparente de Normas Consunção Subsidiariedade Especialidade Lei Penal no Tempo Critérios da Legalidade e Irretroatividade Lei Penal no Espaço Local do Crime Causas de Extraterritorialidade 19 Referências Bibliográficas BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 16ª Ed. – São Paulo: Saraiva. LÚCIA, Ministra Carmen. Primeira Turma. HC 104467. Julgado em 08/02/2011, DJe-044 DIVULG 04-03-2011 PUBLIC 09-03-2011 EMENT VOL-02477-01 PP-00057. MELLO, Ministro Celso de. Segunda Turma. HC 84412. Julgado em 19/10/2004, DJ 19-11- 2004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v. 94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963. MOURA, Ministra Maria Thereza de Assis. Sexta Turma. AgRg no REsp 1372457/MG. Julgado em 27/08/2013, DJe 10/09/2013. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General Tomo I Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito. 6ª Ed. Madrid: Thomson Civitas. 2008. 20 2. Teoria Geral do Delito Para se iniciar o estudo acerca do Direito Penal, é necessário compreender como o nosso sistema penal é logicamente constituído. Porque as regras penais seguem este regime sistêmico. Para tanto, faz-se imprescindível analisarmos os sistemas penais para conhecermos as teorias gerais do delito. É o que se explica nos tópicos abaixo. 2.1. Sistemas Penais A Teoria Geral do Delito funda raízes no positivismo jurídico do século XIX. Naquele tempo, conceituou-se crime como um instituto absolutamente científico, ausente da influência de outros ramos do conhecimento, como a filosofia e a política. “Essa orientação, que pretendeu resolver todos os problemas jurídicos nos limites exclusivos do Direito Positivo e de sua interpretação, deu um tratamento exageradamente formal ao comportamento humano que seria definido como delituoso” (BITENCOURT, 2011, p. 231). O exacerbado formalismo deste modelo de pensamento dogmático-penal foi superado por um modelo intermediário, pautado em definições axiológicas mais precisas e muito embasadas na filosofia de Immanuel Kant. Este novo modelo de Teoria do Delito foi chamado de finalismo e teve como seu principal expoente o alemão Hanz Welzel: Segundo o finalismo, toda conduta humana criminalmente relevante é dotada de um valor social, relevante para análise jurídica do crime. Foi também com o finalismo de Welzel que os elementos de dolo e culpa foram transpostos da culpabilidade para o juízo da tipicidade. Atualmente, nos encontramos em transição entre duas teorias do delito. O funcionalismo, que é atualmente a teoria mais aceita e a teoria da ação significativa. No que tange ao funcionalismo, ele se divide atualmente em três principais vertentes: funcionalismo sistêmico, redutor e teleológico. Todos estes modelos guardam entre si a similaridade de incluírem, na análise do delito, a necessidade de verificação da função precípua do Direito Penal em proteger bens jurídicos, por meio de políticas públicas de natureza criminal. O funcionalismo sistêmico é, atualmente, capitaneado por Gunther Jackobs. Essa linha doutrinária preza pela priorização da norma jurídica como sistema, baseada na teoria dos sistemas do sociólogo Nicklas Luhmann. Assim, a função do Direito Penal estaria adstrita à 21 proteção do sistema normativo que o compõe, sendo a conduta desviante uma negação deste próprio sistema, carecendo, portanto, da correção respectiva. No que tange ao funcionalismo redutor, este é capitaneado pelo jurista argentino Eugênio Raul Zaffaroni. O autor defende que o Direito Penal tem a missão de proteção dos bens jurídicos e de servir como garantia primordial do indivíduo contra as pretensões punitivas do Estado. Neste modelo, a punição estatal deve ser limitada ao máximo, pela própria racionalidade do Direito Penal. Por fim, o funcionalismo teleológico possui seu principal expoente em Claus Roxin. O jurista alemão defende a linha de que o direito penal deve se dedicar principalmente à proteção dos bens jurídicos, de modo a prevenir a ocorrência do crime, por meio da aplicação da pena, utilizando-se das funções preventivas negativa, positiva, geral e especial da pena. Em sumária análise, a teoria da pena como prevenção das condutas desviantes sustenta o posicionamento (tal como sua nomenclatura) que a pena teria uma função de prevenir as condutas desviantes. Revivendo o ideal trazido por Hegel (a pena como meio de afirmação da legitimidade da norma), os adeptos desta teoria buscam “atribuir a pena à finalidade de reforçar, na generalidade dos sujeitos, a confiança nas normas” (VILARDI, 2014, p. 80). Ainda, a mencionada teoria justifica a existência das normas penais por meio da proteção da liberdade individual e da ordem social. Para tanto, divide-se a função preventiva em dois tipos de prevenção, quais sejam: especial e geral. (ROXIN, 2008, p. 85 e 95) Citando Von Liszt, Roxin estabelece três formas de atuaçãoda prevenção especial: (i) trazendo segurança à comunidade frente aos delinquentes, mediante seu encarceramento; (ii) intimidando o autor por meio pena para que não cometa mais delitos; (iii) e evitando a reincidência, por meio da correção (ressocialização). (ROXIN, 2008, p. 85/86). Como visto, um dos fundamentos mais básicos da prevenção especial é o pressuposto de ressocialização do agente da conduta desviante. Sob esta ótica, a prevenção especial se preocupa tanto com o bem da sociedade, como com a reintegração do indivíduo, sem máculas ou banimentos sociais. (ROXIN, 2008, p. 87) No que tange à prevenção geral, a pena é vista como um mecanismo de proteção social. Esta característica da pena tem sua origem na teoria da coação psicológica de Feuerbach. Segundo esta teoria, a “alma” do agente estaria como que em um campo de batalha. De um lado, estariam os motivos que o levariam ao cometimento do delito e, de outro lado, estariam os motivos que o evitariam. Para o autor, seria necessário produzir sensações 22 de desagrado no agente, levando os motivos que evitariam o cometimento do delito à vitória. Assim, essa teoria visa o exercício de uma coação psíquica do agente no sentido de evitar o cometimento do delito. (Idem) A imputação de pena, sob esta ótica, teria a missão de prevenir o delito por meio da aplicação das normas penais (Idem). Seriam elas que atuariam no sentido de produzir os sentimentos desagradáveis no indivíduo e, portanto, a pena cumpriria sua função preventiva. Mais afundo, a função preventiva geral da pena pode ser subdividida em negativa e positiva. O aspecto negativo da função preventiva geral está no exemplo firmado pela aplicação da pena no agente, intimidando os demais membros da sociedade no que tange ao cometimento da mencionada conduta desviante. Por sua vez, o aspecto positivo é evidenciado no reforço à confiança social nas instituições e normas jurídico-penais. (ROXIN, 2008, p. 91). Ainda que pena possua esta função preventiva, volta à proteção dos valores sociais, há limitações para sua aplicação. Estas limitações podem estar representadas por meio de direitos fundamentais, princípios constitucionais, pela culpabilidade, dentre outros. No que diz respeito à culpabilidade, a delimitação da pena no caso concreto (ou seja, a efetivação da medida da culpabilidade, como grau de reprimenda estatal aplicada ao caso concreto) tem seus limites mínimos e máximos (determinados no tipo penal). O Magistrado não pode extrapolar estes limites, com fundamento na necessidade de utilizar a penal como prevenção geral e como meio de proteção social. Por esse motivo, a culpabilidade configura um dos limites impostos à função preventiva da pena. (ROXIN, 1981, p. 103) Assim, a teoria da pena como prevenção do comportamento desviante percebe uma função social da pena que engloba todos os fatores mencionados nos parágrafos anteriores. Não obstante, esta função é limitada pelos princípios constitucionais, direitos fundamentais e pelo postulado da culpabilidade. A função geral negativa da pena implica na fixação de penalidade exemplar, no intuito de intimidar a os demais agentes pela demonstração das consequências atribuídas à conduta desviante. Assim, uma lógica é indutiva: se determinada conduta tiver sua penalidade aumentada de forma exacerbada, o efeito exemplar seria tão expressivo na sociedade que a prática do ato ilícito seria extinta. Via de consequência, há o "senso comum" de que o aumento da violência no país é devido ao fato de as punições não serem suficientes para repreender o agente. 23 Este raciocínio não está de todo equivocado. De fato, há sim uma redução da prática de determinadas condutas com base no aumento da represália criminal. Porém, este fator (grau de reprovabilidade) é apenas um dos diversos fatores que são ponderados no momento do cometimento de um delito. Antes de agir, via de regra, o autor de um crime realiza um sopesamento de valores (uma verdadeira relação custo benefício). De um lado, o autor vislumbra o proveito que será obtido com o delito. De outro, analisa o risco de a empreitada criminosa não ter êxito e ocasionar a resposta penal do Estado. Ante essa análise, há, ao menos, dois fatores que são aptos a impedir que o agente cometa o delito. São eles: o grau da penalidade aplicada (em caso de a empreitada criminosa falhar) e o grau de risco de condenação (em caso de a conduta ser descoberta pelos agentes públicos). Os dois fatores identificados acima se correlacionam e exprimem a probabilidade de o agente tentar cometer o crime. O primeiro fator (grau de penalidade aplicada) está diretamente relacionado à função preventiva geral negativa da pena. Todavia, caso o outro fator (risco de condenação criminal) não for, ao menos, vislumbrado como um risco real de o agente falhar na empreitada criminosa, haverá um esvaziamento do poder coator do primeiro fator. E é justamente isso que ocorre no Brasil. Apesar de contarmos com penalidades severas e algumas punições exemplares, possuímos algumas falhas sistêmicas que fazem com que o risco de uma conduta punível ser levada até as últimas instâncias punitivas estatais seja muito pequeno. O Index Rule of Law mensura alguns fatores que tornam clara a ineficácia do procedimento punitivo brasileiro. Em índices que variam de 0 a 1,0 (sendo 1,0 a melhor nota), o país atingiu 0,16 no que diz respeito ao marcador “ausência de corrupção no processo legislativo” (posição 63 no ranking mundial). Não bastasse, atingimos 0,31 acerca da efetividade das investigações, o que coloca a justiça criminal brasileira em 78ª posição no ranking de 113 países (RULE OF LAW INDEX, 2016). Apesar de não estarem necessariamente cientes desses números, eles refletem a realidade social brasileira e cria a impressão de que o Brasil é o país da impunidade. Certamente, esta “impressão” que os brasileiros têm de si macula a função preventiva geral negativa da pena como um mecanismo eficaz de combate às condutas desviantes. Efetivamente, trata-se de um círculo vicioso. 24 A criminalidade atinge a população (de forma difusa ou direta). Não obstante, há inconformismo social com a situação política e, por consequência, pressão popular no sentido de obter respostas contra a criminalidade. A ala política, por sua vez, quer responder aos clamores sociais e entendem que a saída mais viável para solucionar a questão é mediante a edição de leis que enrijecem o sistema penal. Conforme explicado, esse enrijecimento (que muitas vezes determina aumento das penas dos tipos penais) não surte efeitos sociais, pois o agente não teme a persecução penal. Assim, há aumento da pena (objetivando a prevenção geral negativa) que não surte efeitos e gera a impressão de que a pena ainda não é rígida o bastante. O clamor social se mantém inalterado e a classe política mantém o enrijecimento do sistema penal. O círculo vicioso vai se perpetuando dessa forma. Essa é a falácia da função preventiva geral negativa da pena. Por fim, a teoria da ação significativa, recentemente desenvolvida pelo espanhol Vives Anton, parte da união da Teoria da Linguagem de Wittgeinstein e da Teoria da Ação Significativa de Habermas para estabelecer um novo modelo dogmático. Neste modelo, há o abandono da primazia da teoria do bem jurídico e, em simplória explicação, parte-se do princípio de que a conduta deve ser analisada com base em sua significação social. Esta teoria, apesar de moderna e bastante promissora, ainda não foi majoritariamente aceita pela doutrina pátria. 2.2. Conceito de Crime Atualmente, o conceito de crime pode ser subdividido da seguinte maneira (BITENCOURT, 2011, p. 251): a) Conceito formal: crime é toda conduta, omissiva ou não, em contrariedade à lei penal. b) Conceito material: crime é toda conduta desviante aos valores protegidos socialmente(bens jurídicos). c) Conceito analítico de crime: o crime é a conduta típica, antijurídica e culpável. No Brasil, possuímos texto normativo que define o conceito de crime. O Decreto-Lei n° 3.914/41 determina: considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com pena 25 de multa; contravenção a infração que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Mapa Mental TEORIA GERAL DO DIREITO Positivismo do Século XIX Finalismo Redutor Sistêmico Teleológico Ação Significativa Conceito de Crime Analítico – Ato típico, ilícito e culpável Material – Violação ao Valor Social Formal – Violação à Regra Penal 26 Referências Bibliográficas BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 16ª Ed. – São Paulo: Saraiva. LÚCIA, Ministra Carmen. Primeira Turma. HC 104467. Julgado em 08/02/2011, DJe-044 DIVULG 04-03-2011 PUBLIC 09-03-2011 EMENT VOL-02477-01 PP-00057. MELLO, Ministro Celso de. Segunda Turma. HC 84412. Julgado em 19/10/2004, DJ 19-11- 2004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v. 94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963. MOURA, Ministra Maria Thereza de Assis. Sexta Turma. AgRg no REsp 1372457/MG. Julgado em 27/08/2013, DJe 10/09/2013. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General Tomo I Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito. 6ª Ed. Madrid: Thomson Civitas. 2008. VILARDI, Rodrigo Garcia. Direito Penal e Prevenção Criminal: As Experiências de São Paulo e Nova Iorque. Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito Penal. Orientação: Profa. Dra. Janaína Conceição Paschoal. 2014. WORLD JUSTICE PROJECT. Index Rule of Law. 2016. Disponível em: http://data.worldjusticeproject.org/# às 18 horas e 58 minutos do dia 08 de junho de 2017. 27 3. Tipicidade A tipicidade é o primeiro elemento do conceito analítico de crime, conforme mencionado nos tópicos anteriores. Neste momento da análise da conduta tida por criminosa, verifica-se o “encaixe” entre o que ocorreu e o que prescreve a norma jurídica criminal, lembrando que, norma jurídica penal e regra são institutos distintos, estudados no item 1.3 de nossa apostila. Além disso, se analisa a ação do agente neste momento do crime. Vale dizer, se a conduta foi omissiva (própria ou imprópria), comissiva, ou se a conduta do agente é dolosa, culposa etc. 3.1 Conduta: Ação e Omissão No Direito Penal, a ação é elemento substancial para verificação da ocorrência, ou não, do crime. Segundo Paulo Queiroz: A ação humana é o exercício de uma atividade final; a ação é, por isso, uma conduta final e não apenas causal. A finalidade - escreveu Welzel - ou caráter final da ação se deve ao fato de que o homem, graças ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as consequências possíveis de sua atividade, eleger, em consequência, fins diversos e dirigir sua ação conforme seu plano. Por isso, a finalidade é "vidente", a causalidade "cega", sendo isso que distingue uma ação humana de um evento natural (QUEIROZ, 2015, p.167). Classificam-se, pois, com relação a ação do agente como comissiva, omissiva própria e omissiva imprópria. A ação é comissiva quando o agente rompe sua inércia para atingir o resultado antijurídico. Isto quer dizer que o agente não fica estático para que o resultado anti jurídico desejado se consume. Ele efetivamente age, saindo de sua posição original e direcionando sua conduta ao resultado antijurídico. Um exemplo clássico do crime comissivo é o homicídio praticado pelo disparo intencional de arma de fogo. Neste simples caso, o agente direciona sua conduta ao resultado proibido, por meio do rompimento da sua inércia. Ele não fica estático, antes, pelo contrário, empunha a arma de fogo, mira em seu alvo e realiza o disparo, visando causar a lesão ao bem jurídico. 28 Por sua vez, uma ação é omissiva quando o agente, para atingir o resultado ilícito não rompe a barreira da inércia, ficando estático e atingindo o resultado criminoso. As condutas omissivas pressupõem um dever de agir do indivíduo (art. 13, do CPB). O Direito Positivo esperava que o agente tomasse uma conduta diferente da inércia e, em razão desta opção, há o dever de punição estatal. Conforme mencionado, as condutas omissivas se dividem em omissivas próprias e omissivas impróprias. As condutas omissivas próprias são aquelas em que a punição pela inércia se encontra descrita no próprio tipo penal. É o caso do art. 135 do nosso Código Penal Brasileiro: Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. Veja-se, pela simples leitura do tipo penal, percebe-se que o Direito pune a omissão, ou seja, o não fazer. No caso, a norma criminal estabelece um dever de agir por parte do agente, que deve romper sua inércia, no intuito de prestar assistência à pessoa em situação de perigo. Como a norma penal prescreve a punição para a conduta omissiva, ou seja, para a inércia do agente que tinha o dever de agir, classifica-se o crime como omissivo próprio. Não obstante, há outra classificação dos crimes omissivos: os crimes comissivos por omissão ou omissivos impróprios. Nestes casos, a punição deriva do dever agir oriundo da chamada função de garante. Esta função de garante é prevista no art. 13, §2° do Código Penal: Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (...) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 29 b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Assim, conforme a determinação da nossa lei penal, possui a função de garantir o agente que é obrigado pela lei a ter cuidado, a proteger e a vigiar. É o caso de pais, médicos, bombeiros, policiais etc. Também são garantes aqueles agentes que tenham assumido a responsabilidade de impedir o resultado. É o caso de seguranças de casas noturnas, porteiros etc. Por fim, é garante aquele que criou o risco da ocorrência do resultado. Merece destaque a explicação de que o Direito Penal pune a inércia do agente, nos casos de omissão imprópria, como se ele tivesse praticado o próprio fato que deu causa ao resultado. Assim, se o agente é inerte e há lesão corporal, ele responde pelo delito do art. 129 do CP. Um equívoco muito comum que cometemos ao estudar esta matéria é realizar a seguinte afirmativa: o garante tem o dever de evitar e, por isso, caso o resultado ocorra, ele será responsável pela conduta. Na realidade, o garante deve agir para evitar o resultado antijurídico. Isso quer dizer que ele deverá despender todos os meios possíveis para tentar evitar o resultado, mas, se ainda assim o resultado ocorrer, não há falar em sua responsabilidade. A razão disto é muito lógica, nos crimes omissivos, o Direito Penal quis punir a conduta do agente que se mantém inerte mesmo na situação em que poderia evitar o resultado proibido (ou seja, ele estabelece um dever de agir).Se o agente não se manteve inerte e agiu, dentro do que lhe era esperado para evitar o resultado, o Direito Penal não poderia puni-lo simplesmente pela sua ocorrência. Isso seria responsabilidade objetiva e, conforme já vimos no item 1.2, o Direito Penal somente permite responsabilização subjetiva de seus agentes. Por fim, exemplificando uma conduta comissiva por omissão ou omissiva imprópria, temos o caso de um agente do corpo de bombeiros que avista um desafeto pulando de uma cachoeira e, ao cair, atinge uma pedra. Ao verificar o iminente afogamento, o agente bombeiro, ignora seu dever legal de agir e assiste a morte do desafeto sem nada fazer. Nesse caso, apesar de não ter sido o agente que causou efetivamente a morte do desafeto, ele responderá pelo homicídio por omissão imprópria. 30 3.2. Crime Praticado por Pessoa Jurídica A doutrina há muitos anos vem discutindo a possibilidade e viabilidade da punição da pessoa jurídica. Com o avanço da modernidade, tem-se notado condutas muito lesivas à coletividade praticadas no âmbito empresarial, o que justifica a intervenção criminal. Todavia, ainda há forte divergência acerca de como esta intervenção estatal de natureza criminal deve ocorrer. E uma das principais divergências é se devemos punir as pessoas que fazem parte do corpo empresarial ou se devemos punir as empresas propriamente ditas. A punição da Pessoa Jurídica do ponto de vista criminal encontra forte desafio na análise do dolo. Conforme veremos no próximo tópico, o dolo é a consciência e a vontade do agente direcionada ao resultado antijurídico. Assim, como a Pessoa Jurídica é uma ficção criada pelo Direito, não é, em tese, dotada de elemento volitivo e consciente, sendo que a punição da pessoa jurídica, em simplória análise, figuraria uma punição de conduta sem análise efetiva de dolo ou culpa, o que, conforme já vimos no item 1.2, não é permitido pelo Direito (vedação à responsabilidade objetiva). Os defensores da possibilidade de punição da Pessoa Jurídica sustentam, entre outros argumentos, que a punição da subjetividade em cenários empresariais fomenta a impunidade, pois a peça que executa o ato criminoso não necessariamente é o responsável pela ocorrência do crime. Existem cenários em que o agente que executa o crime é mero instrumento do mecanismo empresarial estabelecido pelo corpo diretivo e a apuração do real responsável pelo crime, dentro do ambiente empresarial, se encontra absolutamente impossibilitado, em razão da dificuldade de produção de provas. Assim, segundo os defensores desta linha teórica, o melhor caminho é punirmos a própria estrutura empresarial, transpondo para o particular, o dever de sanear criminalmente seu empreendimento. No Brasil, é possível a responsabilidade da Pessoa Jurídica somente nos casos que envolvam Direito Penal Ambiental. É o que dispõe o art. 225, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao 31 Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Portanto, no Brasil, somente vislumbra-se punição da PJ nos crimes ambientais, nos demais casos, não há falar nessa possibilidade de punição. 3.3. Tipo Penal Doloso A conduta do agente pode ser considerada dolosa ou culposa. Será considerada dolosa, nos termos do art. 18 do Código Penal Brasileiro, o agente “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Não obstante, a doutrina supera o conceito de dolo trazido pela lei, visando trazer maior objetividade ao instituto. Para Rogério Greco, "dolo é a vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador” (GRECO, 2008, p. 234). Já para Paulo Queiroz: "há dolo sempre que o agente realiza os elementos do tipo com consciência e vontade; ou ainda: atua com dolo o agente que dirige sua ação, quer direta, quer indiretamente, no sentido da realização do tipo, consciente e voluntariamente” (QUEIROZ, 2015, p. 242). Por fim, segundo magistério de Eugenio Raúl Zaffaroni, dolo é "a vontade realizadora do tipo objetivo, guiada pelo conhecimento dos elementos deste no caso concreto”. (ZAFFARONI, 2007, p. 416) Assim, tem-se que: Paulo Queiroz defende que o dolo deve ser entendido como a ação dotada de consciência e vontade, voltada à prática de determinada conduta tipificada. Porém, o autor acresce a este conceito a ideia de dolos malus, ou seja, o agente, para agir dolosamente, deve, além de ter consciência e vontade do ato, também possuir conhecimento do profano, devendo ser considerado o grau de socialização do sujeito ativo na sociedade em que está inserto. Ressalte-se que o autor sustenta que conhecimento do profano não seria o conhecimento exato da ilicitude da conduta, mas tão somente a ciência do sentido social. (QUEIROZ, 2015, p. 252/254) 32 Destarte, determina-se que o dolo é o elemento da conduta do agente que determina a consciência e o desejo de se atingir o resultado antijurídico. Entende-se como consciência a possibilidade de o agente ter o conhecimento de que agia em desacordo com o correto. Por sua vez, a vontade é a força motriz que permite ao agente alcançar aquele resultado sabidamente indevido. A doutrina realiza diversas classificações acerca do dolo (dolo normativo, dolo genérico, dolos malus, etc.). Todavia, para fins desta análise, focada na aprovação da prova da Ordem dos Advogados, convém nos preocuparmos com a seguinte: Dolo Direto e Dolo Eventual. O dolo direito, como explicamos acima, é aquele em que a vontade do agente é integralmente direcionada ao resultado antijurídico. Nele, o agente prevê resultado e o deseja. Age para atingi-lo, conhecendo que ele é nefasto. Já no dolo eventual, o agente prevê a possibilidade de o resultado antijurídico ocorrer, todavia, ele não necessariamente o deseja, simplesmente não se importa se ele acontece. Há um exemplo claro de dolo eventual: um agente A realiza o sequestro da vítima B, no meio do caminho da fuga, o carro fica sem gasolina e o agente, que se encontrava em um deserto, abandona o carro com a vítima em seu porta-malas. Assim, a vítima B morre por inanição. Nesse caso, há evidente dolo eventual do agente, pois ele poderia ter poupado a vida da vítima simplesmente abrindo o porta-malas. Mas, como ele não se importava com o resultado morte, apesar desse não ser o seu objetivo, deixou que a vítima morresse. Essa é a principal diferença entre o dolo direto e o eventual. Cezar Bitencourt, ao realizar a diferenciação entre o dolo direto e o dolo eventual, afirma que: Haverá dolo eventual quando o agente não quiser diretamente a realização do tipo, mas aceitá-la como possível ou até provável, assumindo o risco da produção do resultado (art. 18, I, in fine, do CP). No dolo eventual o agente prevê o resultado como provável ou, ao menos, como possível, mas, apesar de prevê-lo, age aceitando o risco de produzi-lo (BITENCOURT, 2011, p. 320). Assim, também é plausível deduzir que, no dolo eventual, o agente desconsidera a importância do bem jurídico. Nesta modalidade de conduta o agente não objetiva ofender o bem jurídico, todavia não se importa com sua ofensa pelo resultado de sua ação. 33 Porém, não basta que haja ciência da probabilidade do resultado, ou mesmo atuação consciente da probabilidade concreta da produção deste resultado, para que haja dolo eventual. Para configurar esta modalidade de conduta dolosa, Bitencourt entende que: É indispensável uma determinadarelação de vontade entre o resultado e o agente, e é exatamente este elemento volitivo que distingue o dolo da culpa. [...]. Com todas as expressões – aceita, anui, assume, admite o risco ou o resultado – pretende-se descrever um complexo processo psicológico em que se misturam elementos intelectivos e volitivos, conscientes e inconscientes [...] (BITENCOURT, 2011, p. 321). Zaffaroni defende que o dolo eventual é a conduta “daquele que diz a si mesmo ‘que aguente’, ‘que se incomode’, ‘se acontecer, azar’, ‘não me importo’” (ZAFFARONI, 2007, p. 416). Neste sentido, é a lição de Cezar Bitencourt, que, fazendo uso da teoria do consentimento, delimita: Mas, enquanto no dolo eventual o agente anui ao advento deste resultado, assumindo o risco de produzi-lo, em vez de renunciar à ação, na culpa consciente, ao contrário, repele a hipótese de superveniência do resultado, e, na esperança convicta de que este não ocorrerá, avalia mal e age. Na hipótese de dolo eventual, a importância negativa da previsão do resultado é, para o agente, menos importante do que o valor positivo que atribui à prática da ação. Por isso, entre desistir da ação ou praticá-la, mesmo correndo o risco da produção do resultado, opta pela segunda alternativa valorando sobremodo sua conduta. Já, na culpa consciente, o valor negativo do resultado possível é, para o agente, mais forte do que o valor positivo que atribui à prática da ação. Por isso, se estivesse convencido de que o resultado poderia ocorrer, sem dúvida desistiria da ação (BITENCOURT, 2012, p. 340). Desta feita, tem-se que, no dolo eventual, o autor age conscientemente no sentido de atingir a finalidade de seu ato, entendendo que para atingir aquele resultado, algum bem jurídico pode ser ofendido. Não obstante, ele desconsidera a importância da ofensa ao bem jurídico. Assim, resume-se o conceito de dolo eventual como: conduta, dotada de consciência e vontade, em que se antevê a possibilidade do resultado típico, mas o aceita, sem se obstinar com o resultado ofensivo ao bem jurídico. Não obstante, o posicionamento doutrinário encontra adaptações quando transposto à jurisprudência. Diversas decisões judiciais têm sustentado o entendimento, resumido diga-se, de que para configuração do dolo eventual, basta que o agente preveja o resultado antijurídico e anua com a sua possibilidade. 34 Neste sentido, temos o Recurso Especial n° 138.557-DF do STJ e o RESE n°1.0430.12.001129-0/001. Quanto a este último, merece destaque o trecho da ementa que resume o tema: TJMG: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO - INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE - DOLO EVENTUAL - INDÍCIOS RELEVANTES DE ASSUNÇÃO DE RISCO QUANTO À CONSUMAÇÃO DO RESULTADO TÍPICO - CRIMES DE TRÂNSITO - CONDUÇÃO DE VEÍCULO SOB A INFLUÊNCIA DE BEBIDA ALCÓOLICA E AUSÊNCIA DE HABILITAÇÃO - FUMUS COMISSI DELICTI - CONFIGURADO - CRIME DE OMISSÃO DE SOCORRO - DÚVIDA RELEVANTE - PRESERVAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI - PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - ROL TAXATIVO DO ARTIGO 581 DO CPP - HIPÓTESE NÃO PREVISTA - NÃO CONHECIMENTO DO PLEITO - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO.(...) - A realização deliberada de manobra perigosa em via pública, aliada à condução de veículo sob a influência de bebida alcóolica, culminando no evento morte, denota a assunção dos riscos quanto à produção do resultado típico, configurando, em tese, o dolo eventual. [...] (TJMG - Rec em Sentido Estrito 1.0430.12.001129-0/001, Relator(a): Des.(a) Lílian Maciel , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 31/10/2019, publicação da súmula em 04/11/2019). A questão jurisprudencial ainda se encontra incerta, sendo bastante casuística atualmente. 3.4. Tipo Penal Culposo Conforme vimos, a conduta penal pode ser dividida em dolosa e culposa. No item anterior 3.3, analisamos a conduta do ponto de vista do dolo. Passamos agora a analisar a culpa como instituto jurídico penal. O nosso Código Penal determina a conduta culposa como “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia” (art. 18, II, do CPB). Ainda, é estabelecida, também no parágrafo único do artigo 18, que a conduta culposa punível deve estar expressamente prevista no tipo. Essa é uma determinação racional de nossa legislação, ao punirmos a conduta descuidada, como é o caso dos delitos culposos, estamos penalizando a inobservância a um dever de cuidado, o que, obviamente, deve ocorrer somente nas ocasiões em que o bem jurídico ofendido ou ameaçado estiver gravemente em risco. Assim como no Dolo, a doutrina é mais completa que a lei penal. Juarez Tavarez define a culpa como: 35 A forma de imputação de uma conduta humana caracterizada pela realização do tipo de um delito, centrado na violação do risco autorizado por meio de ação contrária ao dever de cuidado e lesiva ao bem jurídico, materializável em um resultado proibido e cuja culpabilidade se assenta no fato de não haver o agente evitado sua realização, apesar de capaz e em condições de fazê-lo (TAVAREZ, 2009, p. 267). Ainda tratando do conceito de culpa, o autor elenca os elementos essenciais do instituto, quais sejam: a realização de uma ação contrária ao dever de cuidado e perigosa ou lesiva ao bem jurídico; b) a execução dessa ação para além dos limites do risco autorizado; c) a produção típica do resultado como materialização da ação perigosa descuidada; d) a atribuição pessoal do resultado evitável. (idem). Quanto ao dever de cuidado, grande parte da doutrina entende que o crime culposo infringe dever objetivo de cuidado, sendo este entendido como ausência do cuidado genérico - esperável do homem médio. Todavia, parte contrária à da doutrina, entende que a análise do dever de cuidado deverá ocorrer caso a caso, de forma individualizada (QUEIROZ, 2015, p. 288). Deve-se ressaltar, ainda, o posicionamento de Roxin, defensor de que é devido considerar a capacidade individual do agente apenas nas situações em que supere o padrão objetivo; sendo inferior ao homem médio, deve-se ater aquele padrão objetivo, ficando tal análise no âmbito da culpabilidade (QUEIROZ, 2015, p. 289). A inobservância deste dever de cuidado se dá por meio de conduta negligente, imperita ou imprudente, cuja distinção é trazida com precisão por Cezar Roberto Bitencourt: Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa. Negligência é a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz. Imperícia é a falta de capacidade, despreparo ou insuficiência de conhecimento técnico para o exercício de arte, profissão ou ofício (BITENCOURT, 2011, p. 205). Em resumo, podemos estabelecer que a culpa é a inobservância de um dever de cuidado, que implique em criação de risco proibido, sendo que deste risco advém resultado lesivo ao bem jurídico protegido, tornando possível a imputação de culpabilidade à ação realizada. 36 Por sua vez, a culpa possui também a subclassificação da chamada culpa consciente. Para Cezar Bitencourt, há culpa consciente: Quando o agente age, deixando de observar a diligência a que estava obrigado, prevê um resultado, previsível, mas confia convictamente que ele não ocorrerá. Quando o agente, embora prevendo o resultado, espera sinceramente que este não se verifique, estar-se-á diante de culpa consciente e não dolo eventual. (BITENCOURT, 2011, p. 340) Assim, a conduta culposa se divide na culpa comum (ato imprudente, imperito e negligente) e na culpa consciente, ocasião em que o agente prevê o resultado, mas acredita que ele não irá ocorrer, descumprindo o dever objetivo de cuidado, desta maneira. 3.5. Resultado O resultado é relevante para o Direito Penal quando ele preenche a hipótese prevista no tipo penal. Assim, quando a conduta proibida atinge o resultadoque ocasiona lesão ou ameaça grave de lesão ao bem jurídico, há ocorrência do resultado lesivo. Veremos que, no momento da dosimetria da pena, as condições em que o resultado acontece são absolutamente relevantes para a delimitação do grau de reprovação da conduta a ser determinada na sentença. 3.6. Crimes Omissivos Conforme analisamos no item 3.1, os crimes são classificados com relação à conduta em comissivos, omissivos (próprios e impróprios). Os crimes comissivos são aqueles em que o agente rompe com a inércia para cometer. Ou seja, ele se move, se orienta no mundo físico e sai da sua posição original para atingir o resultado antijurídico. Por sua vez, os crimes omissivos se dividem em duas categorias: os crimes omissivos próprios e impróprios (também chamados de comissivos por omissão). Os crimes omissivos próprios são aqueles cuja conduta omissiva está prevista no próprio tipo penal, ao passo que os crimes comissivos por omissão visam punir o agente que possuía o dever de agir (garante), mas que se manteve inerte na tentativa de evitar o resultado antijurídico. Um ponto que merece esclarecimento neste tópico e que muitos alunos possuem dúvida é que a conduta omissiva ou comissiva não aguarda relação com o dolo ou culpa do agente. 37 O dolo e a culpa, como visto, estão ligados à intenção, ao conhecimento e a vontade de se cometer a ilicitude. A omissão e comissão estão ligadas à forma com que o agente comete o delito, ou seja, se ele se desloca no mundo físico para atingir o resultado, ou nada faz para evitá-lo. 3.7. Nexo de Causalidade O nexo de causalidade constitui o liame entre o fato naturalístico e o resultado antijurídico. É ele a ligação entre o fato e o resultado, é a cadeia causal que permite concluir que determinada conduta atingiu determinado resultado. Como já estudamos no tópico 1.2, o princípio da culpabilidade impede que responsabilizemos agentes por condutas que não causaram o resultado proibido. O nexo de causalidade, portanto, é o instrumento pelo qual conseguimos verificar se a conduta foi a causadora do resultado, parcialmente causadora do resultado ou irrelevante para que fosse atingido o resultado. Porém, nem sempre o Direito Penal utilizou essa técnica para apurar o resultado delitivo. A análise do nexo de causalidade é fruto da Teoria Finalista da Ação. Faremos uma pequena análise evolutiva para compreendermos esta teoria. A primeira teoria da ação foi a chamada teoria causal, também chamada de naturalismo ou causalismo. Sobre esta teoria, explica Paulo Queiroz: Para teoria natural da ação (ou causalista), que, como sugere o nome, pretendia submeter o direito penal ao método próprio das ciências naturais, regidas pela lei da causalidade (...) a vontade humana compreendia duas partes distintas: uma parte externa (objetiva), que corresponde ao processo causal (movimento corporal, natural, mecânico) da ação, e outra interna (subjetiva), que corresponde ao conteúdo final da ação (QUEIROZ, 2015, p. 167). Segundo entendimento dos teóricos causalistas, a culpabilidade seria responsável pelo juízo subjetivo, de modo que a análise do dolo e da culpa integrariam este instituto do crime. Em brilhante sumarização, Luís Greco afirma: O tipo compreende os elementos objetivos e descritivos; a antijuridicidade, o que houver de objetivo e normativo; e a culpabilidade, o subjetivo e descritivo. O tipo é a descrição objetiva de uma modificação do mundo exterior. A antijuridicidade é definida formalmente como contrariedade da ação típica a uma norma do direito, que se fundamenta simplesmente na ausência de causas de justificação. E a culpabilidade é psicologicamente conceituada como a relação psíquica entre o agente o fato (GRECO, 2000, p. 36). 38 Na crítica a essa teoria, o supracitado autor aduz: Além de ser incapaz de resolver inúmeros problemas sem cair em contradições, apontaremos as duas que julgamos fundamentais: o direito, como sistema de valores, nada tem a fazer com categorias avaloradas. O fato, por ex., de a causa ser a ação sem a qual o resultado não teria ocorrido não implica em que o direito penal se contente com a causalidade para imputar ao autor um delito consumado. (...) O conhecimento da realidade pré-jurídica não resolve problemas jurídicos. Tudo depende da importância que confere o direito ao fato natural, de uma valoração de que este se torna objeto, a qual instantaneamente faz com que ele deixe de ser puramente natural, adentrando no mundo jurídico. (...) O segundo defeito é o caráter classificatório e formalista do sistema, que imagina que todos os problemas estão de antemão resolvidos pela lei, bastando a subsunção desvalorada e automática para dar-lhes o tratamento mais justo e político-criminalmente correto. (idem) Assim, considerando a mencionada falácia naturalista, bem como o exacerbado caráter classificatório dessa teoria, ela não é mais utilizada pelos juristas na aplicação do Direito Penal. Superando o sistema naturalista, advém o sistema neokantiano que substitui a forma classificatória dos causalistas, inserindo um valor teleológico para a compreensão da ação no Direito Penal. Conforme explica Luís Greco, no neokantismo: O tipo é compreendido materialmente, deixando de ser descrição de uma modificação no mundo exterior, para tornar-se descrição de uma ação socialmente lesiva, portanto, antijurídica (...) A antijuridicidade deixa de ser formal, contrariedade à norma, para tornar-se material: lesividade social. Com isso, abriu-se espaço para sistematização teleológica das causas de justificação e para a busca de seu fundamento, que era buscado em teorias que consideravam lícito o fato que fosse “um justo meio, para um justo fim”, ou aquelas ações “mais úteis que danosas”. A culpabilidade torna-se culpabilidade normativa, juízo de reprovação pela prática do ilícito típico (GRECO, 2000, p.167). Todavia, críticas contundentes foram feitas ao neokantismo, dentre as quais o fato de os neokantistas separarem, de forma incomunicável, o mundo da realidade com o mundo dos valores, esquecendo-se que o Direito deve estar em constante intercomunicação com a realidade fática. Ainda, o relativismo valorativo neokantista, que determinava inexistência de hierarquia entre os valores, criava desordem na organização sistêmica do Direito Penal. 39 Não só por tais razões, mas principalmente por elas, o neokantismo cedeu espaço à teoria finalista da ação, sendo sua menção, neste trabalho, necessária para que o leitor entenda a evolução doutrinária que levou ao advento das correntes finalista e funcionalista. A teoria final da ação, cujo expoente principal foi Welzel, defende que: A ação humana é o exercício de uma atividade final; a ação é, por isso, uma conduta final e não apenas causal. A finalidade - escreveu Welzel - ou caráter final da ação se deve ao fato de que o homem, graças ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as consequências possíveis de sua atividade, eleger, em consequência, fins diversos e dirigir sua ação conforme seu plano. Por isso, a finalidade é "vidente", a causalidade "cega", sendo isso que distingue uma ação humana de um evento natural (QUEIROZ, 2015, p. 167). Assim, cumpre destacar que a teoria finalista não abandona o conceito de causalidade, mas insere neste o elemento finalidade. Ademais, um dos maiores avanços trazidos pela teoria finalista foi o deslocamento dos institutos do dolo e da culpa da culpabilidade - como mera análise psicológica entre agente e fato - para a tipicidade. Nesse sentido, leciona o professor Paulo Queiroz: Em consequência, com o finalismo, dolo e culpa são deslocados da culpabilidade para a tipicidade, já que é a finalidade da ação que dirá, por exemplo, se estamos diante de um tipo legal de delito ou outro (v. g., se a intenção é matar, existe o homicídio; se é apenas ferir, haverá
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