Prévia do material em texto
1 DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CONSTITUCIONAL PODER DE POLICIA 1 - Conceito: O poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Há autores que atribui ao poder de policia o título de “Limitações administrativas à liberdade e a propriedade”. IMPORTANTE. Poderá restringir direitos, mas jamais anular. Em verdade, não restringe o direito em si, mas apenas condiciona o seu exercício, quando o comportamento do administrado põe em risco o interesse da coletividade. O poder de polícia não incide sobre o direito, mas sobre seu exercício. Não limita o direito de liberdade ou o direito de propriedade, mas a liberdade e a propriedade. Celso A. Bandeira de Mello: - Sentido amplo: poder de policia é a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos (abrange os atos do Legislativo e Executivo); - Sentido estrito: poder de policia abrange as intervenções da Administração pública, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretos e específicas (tais com autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contratantes com os interesses sociais (compreende apenas os atos Executivo). O poder de policia reparte-se entre Legislativo e Executivo (sentido amplo): - Poder Legislativo: no exercício do poder de polícia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas (ex. limitar alturas de prédios); - Poder Executivo: A Administração Pública, no exercício da parcela que lhe é outorgada do mesmo poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicação PREVENTIVAMENTE (por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou REPRESSIVAMENTE (mediante imposição de medidas coercitivas). Conceito legal do CTN: Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público 2 concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. OBS. O conceito do poder de policia está no CTN porque é o pressuposto para a cobrança da TAXA. É a taxa que remunera o poder de polícia. O que fundamenta o exercício do Poder de Policia é a SUPREMACIA GERAL (vínculo genérico ou geral), ou seja, não há vinculo anterior (supremacia especial) ou subordinação entre a Administração e o particular (característico do poder disciplinar). Por isso nem sempre que houver restrições ou condicionamentos, estaremos diante do poder de polícia. Dentro da supremacia geral destaca-se em dois aspectos: a) prerrogativas concedidas à Administração para oferecer-lhe meios para assegurar o exercício de suas atividades; b) sujeições, que são limites opostos à atuação administrativa em benefício dos direitos dos cidadãos. “Não é atividade típica da polícia administrativa a aplicação de sanções aos concessionários de serviços públicos, pela inadequação do serviço.” Isso porque há vínculo anterior: contrato. Importante destacar, entretanto, que as limitacões decorrentes do poder de polícia também vinculam o próprio Estado. Assim, por exemplo, as regras de trânsito obrigatórias para o condutor particular igualmente se aplicam às viaturas conduzidas por agentes públicos. A liberdade e a propriedade governamentais também devem se adequar às necessidades do interesse público; “No exercício ou em razão do poder de polícia, a Administração Pública pode restringir direitos fundamentais ” 2 – POLICIA ADMINISTRATIVA x POLICIA JUDICIÁRIA - Policia administrativa: incide sobre bens, direitos e atividades; reparte-se entre diversos órgãos da Administração, além da própria PM. - Policia judiciária: civil e militar; age repressivamente; incide sobre pessoas; privativa de corporações especializadas. A linha de diferença está entre o ilícito penal e o ilícito administrativo. 3 3 – MODO DE ATUAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA Sentido amplo (Legislativo e Executivo): - Atos normativos: pela lei, criam-se limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação. Pode o Executivo disciplinar a aplicação da lei aos casos concretos baixando decretos, resoluções, portarias, instruções; - Atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto compreendendo: a) medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei; (É a preferência). b) medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei. Sentido estrito (somente Administração pública): - Atos normativos ou gerais: a Administração expede atos gerais e abstratos restringindo o exercício da liberdade e uso, gozo e disposição da propriedade por parte dos administrados para o fim de ajustá-las ao interesse público. Ex. regulamentos ou portarias que regulam o horário e as condições de venda de bebida alcoólicas em determinados locais; que disciplinam o uso de fogos de artifício etc. - Atos concretos ou individuais: são injunções que a Administração Pública faz sobre a liberdade de um indivíduo ou sobre uma propriedade específica. Ex. interdição de uma fabrica poluente; embargo a uma construção irregular; apreensão de remédio fora do prazo de validade, guincho de um carro, etc. - Atos de fiscalização: São manifestação que previnem ou acautelam possíveis danos que podem decorrer da ação dos administrados. 4 Ex. fiscalização de restaurantes, bares, lanchonetes, concernentes à higiene e qualidade dos alimentos postos a consumo público; fiscalização das construções, concernentes à segurança; fiscalização dos táxis, concernentes à segurança e à aferição dos taxímetros, etc. Essas manifestações materializam-se por meio de autorizações e das licenças, que veiculam por meio do alvará. 4 – CARACTERÍSTICAS OU ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA: a) Discricionariedade; b) Auto-executoriedade; c) Coercibilidade; d) Atividade negativa. Discricionariedade: o poder de policia é discricionário na maior parte dos casos (regra) e vinculados nos demais. Para o legislador é sempre discricionário. Ocorre a discricionariedade quando a lei deixa certa margem de liberdade ao Administrador, por exemplo: quando a Administração tem que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação é mais adequado, qual a sanção é cabível dentro das previstas no normal legal; Ocorre a vinculação quando a Administração tem que adotar solução previamente estabelecida em lei. Por exemplo: alvará de licença, que uma vez preenchidos os seus requisitos, à Administração é obrigada a conceder. Já a autorização não é obrigatória (autorização para o porte de arma de fogo, circulação de veículo com peso e altura superior ao permitido, produção ou distribuição de material bélico). Auto-executoriedade: é a possibilidade que tem a Administração de,com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário. Há doutrina que biparte: - exigibilidade (significa decidir): resulta da possibilidade que tem a Administração de tomar decisões executórias, ou seja, decisões que dispensam a Administração de dirigir-se preliminarmente ao juiz para impor a obrigação ao administrado. A decisão administrativa impõe-se ao particular ainda que contra sua concordância. Se este quiser se opor, terá que ir ao Judiciário. Vale-se de meios INDIRETOS de coação, por exemplo: multa, impossibilidade de licenciamento do veículo enquanto não pagas as multas de trânsito. Todo ato administrativo tem exigibilidade. 5 - executoriedade (significa executar): consiste na faculdade quem a Administração, quando já tomou decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada, usando se for o caso, da força pública para obrigar o administrado a cumprir a decisão. Vale-se de meios DIRETOS de coação, compelindo materialmente o administrado. Por exemplo: dissolver uma reunião, aprender mercadorias, interditar fábrica. IMPORTANTE. A auto-executoriedade não existe em todas as medidas de policia. Por isso para auto-executar é necessária que: - a LEI AUTORIZE (quando expressamente prevista em lei). Ex. apreensão de mercadorias, fechamento de casas noturnos, cassação de licença pra dirigir. - a medida seja URGENTE. Ex. demolição de prédio que ameaça ruir, o internamento de pessoa com doença contagiosa, dissolução de reunião que ponha em risco a segurança de pessoas e coisas. A lei pode conferir ao particular o direito da ampla defesa, sem o qual a medida não pode ser executada. Na urgência, por exemplo, um edificação que está prestes a desabar, pode, porém sem arbitrariedade, sob pena de responsabilidade. Conclusão: a exigibilidade está em todas as medidas de polícia, mas não a executoriedade. Coercibilidade: é o uso da força. É indissociável da auto-executoriedade, pois o ato só é auto-executório porque é dotado de força coercitiva. Atividade negativa (restritiva): nesta a Administração impede a prática, pelos particulares, de determinados atos contrários ao interesse público. Impõe uma abstenção, uma obrigação de não fazer. Distingue-se do serviço público que é uma atividade positiva (ampliativa). 5 – OBJETO ou FINALIDADE DO PODER DE POLICIA A finalidade precípua do poder de polícia é conciliar os direitos individuais e a defesa do interesse público. O poder de policia incide sobre toda ATIVIDADE, BENS e DIREITOS do administrado que possam afetar a coletividade. Observe a ressalva, que não é o direito em si, mas seu exercício. 6 - LIMITES DO PODER DE POLICIA Compreende os elementos ou requisitos de todos os atos administrativos. São limitações impostas pela lei tais como: 6 - competência (ou sujeito capaz e competente); - forma; - fins (o poder de polícia somente deve ser exercido para atender ao interesse público); - motivos; - objeto (meios de ação). Deve ser observado a proporcionalidade dos meios aos fins. Os direitos individuais somente pode sofrer redução quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessária a consecução dos fins estatais. Por isso deve ser observado: - a necessidade: na qual a medida de policia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público; - proporcionalidade: a exigência de uma relação necessária entre limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado - eficácia: a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público. É por isso que os meios de coação DIRETA devem ser subsidiários, devendo ser utilizado apenas quando não houver outro meio eficaz para alcançar o mesmo objetivo. 7 – DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA O poder de polícia não pode ser delegado a particular ou ser por eles praticados. Não se admite, sob pena de quebra do princípio da igualdade. Seria um contra- senso a delegação a particular para limitar a liberdade de outro particular. Porém, pode haver à habilitação do particular à prática de ATO MATERIAL preparatório ou sucessivo, o que não se confunde com o exercício do poder de polícia: - ato material preparatório ou prévio: é o ato anterior ao exercício do poder de polícia, como a colocação, por empresa privada, de radares. O poder de policia ocorrerá posteriormente com a aplicação das multas pela Administração. - ato material sucessivo: ex. contratação de uma empresa para demolição de construção irregular, sendo que antes a obra foi embargada pelo poder de polícia estatal. 7 8 – SANÇÕES APLICAVÉIS EM RAZÃO DO PODER DE POLÍCIA: São as seguintes: multas, interdições de atividades, fechamento de estabelecimento, demolição de construções, embargo administrativo de obras, destruição de objetos, inutilização de gêneros, entre outras previstas em lei. 9 – PODER DE POLICIA VERSUS SERVIDÃO ADMINISTRATIVA A servidão administrativa é uma modalidade de intervenção do Estado na propriedade privada. Ao contrário do poder de polícia, a servidão atinge um bem determinado restringindo seu uso em benefício do interesse público. Exemplo de servidão é o tombamento. 10 – PRINCIPAIS APONTAMENTOS DO PODER DE POLÍCIA: a) caracteriza-se por ser uma atividade jurídica exercida pela Administração Pública; b) fundamenta-se num vínculo de supremacia geral; c) é motivado pela necessidade de se assegurar o interesse público e social ameaçado ou violado por abusos cometidos pelos particulares; d) incide sobre o exercício da liberdade e uso, gozo e diposição da propriedade, visando adequá-los ao bem estar geral da sociedade. e) o poder de polícia é sempre geral: o poder de polícia estende-se à generalidade dos indivíduos, não se restringindo a limitar particularmente ninguém. 8 f) não gera indenização: pelo fato de atingir a todos, o exercício regular do poder de polícia não causa danos específicos que possam resultar no direito ao recebimento de indenização; g) é indelegável: o poder de polícia é manifestação do poder de império do Estado. h) tendo em vista que o ato administrativo é composto por competência, objeto, motivo forma e finalidade, a rigor a delegação de competência é possível, porém ela está proibida pela lei em três circunstâncias: COMPETÊNCIA EXCLUSIVA / ATOS NORMATIVOS / DECISÃO EM RECURSO ADMINISTRATIVO. TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADO X DISCRICIONÁRIO A depender da liberdade de atuação os atos administrativos podem ser: Vinculado: ocorre quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva. A lei não deixa opções. Outra faceta é que o particular, diante do ato vinculado, tem o direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial. Se a autoridade ultrapassa os limites que a lei traça à sua atividade, estará sujeito à ilegalidade. O elemento caracterizador do ato vinculado é o fato de seu elementos (competência, objeto, motivo, forma, finalidade) virem predominantemente destacados na lei. Discricionário: ocorre quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito. A administração dispõe de liberdade na valoração do motivo e na escolha do objeto, é o chamado mérito administrativo. A discricionariedade existe para evitar o automatismo dos agentes da Administração, também porque o legislador não consegue prever todas as situações que o administrador terá que enfrentar.Além disso, o administrador 9 precisa ter a iniciativa de agir frente às novas necessidades coletivas. Seria incompatível ter que esperar uma lei para ditar os procedimentos. A discricionariedade pode ser localizada quanto: - ao momento da prática do ato (se a lei não estabelece o momento, é o administrador que decide); - ao agir ou não agir. Ex. realizada uma licitação, a Administração pode ter de optar entre a celebração do contrato ou a revogação da licitação, segundo razões de interesse público devidamente demonstradas. - aos elementos do ato administrativo: competência, objeto, forma, motivo (conteúdo) e finalidade. No ato vinculado, todos os elementos vêm definidos na lei; no ato discricionário, alguns elementos vêm definidos na lei, com precisão, e outros são deixados à decisão da Administração, com maior ou menor liberdade de apreciação da oportunidade e conveniência. A COMPETÊNCIA será sempre vinculada, pois só pode praticá-la quem a lei conferiu competência. A FORMA vem prevista em lei. A FINALIDADE é vinculada, pois o destinatário é o interesse público. Já o motivo e o objeto, podem ser vinculados ou podem ser discricionários. O MOTIVO, que antecede a prática do ato, será vinculado quando a lei descrevê-lo. Ex. direito à aposentadoria ao atingir 35 anos de serviço ou 70 de idade ou o funcionário que completar 5 anos terá direito a licença-prêmio. O MOTIVO será discricionário quando a lei não o definir (ex. exoneração ex offício de cargo de comissão. Não há qualquer motivo previsto na lei para justificar a prática do ato) ou quando a lei define o motivo utilizando noções vagas (ex. falta grave ou procedimento irregular, sem definir em que consistem) ou quando a lei prevê tombamento de bem que tenha valor artístico ou cultural. O OBJETO será discricionário quando houver vários objetos possíveis para atingir o mesmo fim, sendo todos eles válidos perante o direito. Ex. na punição do funcionário a lei pode prever suspensão ou multa. Por isso se diz que o ato VINCULADO é analisado apenas sob o aspecto da legalidade e que o ato DISCRICIONÁRIO deve ser analisado sob o aspecto da legalidade e do mérito: o primeiro diz respeito à conformidade do ato com a lei e o segundo diz respeito à oportunidade e conveniência diante do interesse público a atingir. 10 O MÉRITO é o aspecto do ato administrativo relativo à conveniência e oportunidade. Por isso, não se diz que o mérito é legal ou ilegal, mas que deveria ser, que é bom ou mau, que é melhor ou pior que outro. CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS DISCRICIONÁRIOS: Com relação aos atos vinculados não há restrição, pois todos seus elementos são definidos em lei, bastando analisar seus aspectos com o ato praticado, para decretar a sua nulidade se estiver em descompasso. Quanto ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judiciário invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade. Algumas teorias para fixar os limites dos atos discricionários: - Desvio de poder: ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Neste caso pode o Judiciário anular o ato, já que a discricionariedade foi usada indevidamente, desviando-se dos fins de interesse público. - Teoria dos motivos determinantes: ocorre quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar o ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Neste caso o Judiciário examinará o motivo, ou seja, os pressupostos de fato e as provas de sua ocorrência (se realmente existiu). Se não existiu ou não for verdadeiro, anulará o ato. - Noções imprecisas ou conceitos legais indeterminados: ocorre nas expressões utilizadas pelo Administrador para designar o motivo e a finalidade: “interesse público”, “conveniência administrativa”, “moralidade”, “ordem pública”. Ex. saber o limite da discricionariedade dentro da expressão “atender a necessidade do serviço”. É com base nesse exemplo que alguns autores e o STJ, mesmo que penetrando no exame da discricionariedade, entendem que poderia o Judiciário analisar com base nos direitos fundamentais e nos princípios da Administração pública (razoabilidade , moralidade , eficiência etc) . A analise seria feita de acordo com o senso coletivo, pois o que é evidente (errado, injusto, imoral, contrário ao interesse público) poderia ser anulado. Por outro lado, quando não for evidente, pairar dúvidas, estaria diante do mérito administrativo e não caberia ao judiciário se intrometer. As decisões judiciais restringem-se a aceitar um controle de legalidade e razoabilidade na eleição das prioridades sem que devam ser aplicadas as verbas públicas. Trata-se, em última análise, de uma revisão judicial de decisões violadoras 11 de princípios administrativos, e não exatamente de controle específico do mérito das decisões adotadas pela Administração Pública. Conclui-se que o Judiciário pode analisar todos os atos administrativo, vinculados ou discricionários. O que não se admite é adentrar no espaço puramente do mérito administrativos, substituindo à Administração. Assim, não há discricionariedade absoluta, pois a atividade tem que estar vinculada ao fim público. ANULAÇÃO X REVOGAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 1 - ANULAÇÃO OU INVALIDAÇÃO: é o desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade. Efeitos da anulação: Como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulação produz efeitos retroativos à data que foi emitido – efeito ex tunc. Há doutrina (Celso B. Mello) que aduz: “nos atos unilaterais ampliativos (ações positivas), estando de boa- fé, sua fulminação só deve produzir efeitos ex nunc.”. Mazza acrescenta o ato praticado por funcionário de fato, que também seria ex nunc. Anulação pela própria Administração: Pode ser feita pela Administração, com base no seu poder de autotutela. Súmula 346/STF – A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos. Súmula 473/STF – A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Discute-se se diante de uma ilegalidade, a Administração estaria obrigada a anular ou se teria a faculdade de anulá-lo. Há opiniões nos dois sentidos: no primeiro dize- se que o ato ilegal deve ser anulado, com base no princípio da legalidade; porém há situações específicas que a predominância do interesse publico prevaleceria sobre a ilegalidade. É o exemplo do loteamento feito por particular em terras públicas, baseado em documento falso, depois do assentamento dos compradores. Neste caso a anulação seria mais prejudicial do que manutenção do ato ilegal. A saída é anular ou convalidar o ato. Anulação pelo Poder Judiciário: (controle de legitimidade) mediante provocação dos interessados, que poderão utilizar, pra esse fim, quer as ações ordinárias e 12 especiais previstas na legislação processual, quer os remédios constitucionais de controle judicial da Administração Pública. VÍCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO: a) Vícios quanto ao SUJEITO: Duas categorias: incompetência e incapacidade. Será ilegal o ato praticado por quem não tem competência ou quando o pratica exorbitando de suas atribuições (pratica ato não incluso nas suas atribuições legais). Os principais vícios quanto à competência são: - usurpação de função – não foi investida no cargo, emprego ou função pública. Usurpar o exercício de função pública é crime, previsto no art. 328 do CP. - excesso de poder – ocorrequando o agente público excede os limites de sua competência. Ex. delegado que excedo no uso da força para praticar ato de sua competência. Pode configurar também abuso de autoridade. - função “de fato” – ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem toda aparência de legalidade. Aqui há uma irregularidade, por exemplo, aprovado em concurso e falta requisito legal para investidura, idade inferior, suspenso do cargo e continua exercendo etc. Diferentemente da usurpação, o ato praticado pelo funcionário de fato é considerado válido. Cuida-se de proteger a boa-fé do administrado. Os principais vícios quanto à incapacidade são: - impedimento – gera presunção absoluta. - suspeição – gera presunção relativa. Obs. no direito administrativo, ambas as hipóteses se enquadram como atos anuláveis e, portanto, passíveis de convalidação por autoridade que não esteja na mesma situação de impedimento ou suspeição. CONVALIDAÇÃO: se o ato for praticado com vício de incompetência, admite-se a convalidação, que nesse caso recebe o nome de ratificação, desde que não se trate de competência outorgada com exclusividade, hipótese que exclui a possibilidade de delegação ou avocação. Dirley discorda e diz que é possível, ainda assim, haver convalidação. 13 b) Vícios quanto ao OBJETO: A ilegalidade o objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo. Além disso, deverá se lícito, possível (de fato e de direito), moral e determinado. CONVALIDAÇÃO: se o objeto (ou conteúdo) é ilegal, não pode ser objeto de convalidação. Há possibilidade de conversão, mas não convalidação. A conversão é a substituição de um ato inválido por outro ato de outra categoria, com efeitos retroativos. Ex. uma concessão sem licitação, quando a lei exige, convertida em permissão precária. c) Vícios quanto a FORMA: O ato é ilegal, por vício de forma, quando a lei expressamente a exige ou quando determinada finalidade só possa ser alcançada por determinada forma. Ex. decreto para os atos do chefe do Executivo. CONVALIDAÇÃO: se o ato for praticado com vício de forma, é possível a convalidação se ela não for essencial à validade do ato. d) Vícios quanto ao MOTIVO: Ocorre a ilegalidade quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. Além da hipótese de inexistência, existe a falsidade do motivo. CONVALIDAÇÃO: se o ato for praticado com vício quanto ao motivo, nunca é possível a convalidação. Isso porque ele corresponde a uma situação de fato que ocorreu ou não ocorreu; não há como alterar, com efeito retroativo, uma situação de fato. e) Vícios quanto á FINALIDADE: Trata-se do desvio de poder ou desvio de finalidade, que se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência ou com a inobservância do interesse público. CONVALIDAÇÃO: se o ato for praticado com vício de finalidade, nunca é possível a convalidação, pois se o ato foi praticado contra o interesse público ou com finalidade diversa da que decorre da lei, também não é possível a sua correção; não se pode corrigir um resultado que estava na intenção do agente que praticou o ato. 14 É importante salientar que na nulidade absoluta, o vício não pode ser sanado; na nulidade relativa, pode. Tanto a nulidade absoluta quanto a nulidade relativa pode ser decretada de ofício pela administração, no uso do seu poder de autotutela. Ou seja, na nulidade relativa, não há necessidade de provocação do interessado. CONVALIDAÇÃO – é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. Em regra é feito pela Administração, mas pode ser feita pelo administrado, quando a edição do ato dependia da manifestação de sua vontade e a exigência não foi observada. Este pode emiti-la posteriormente, convalidando o ato. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. (Lei do processo Administrativo). Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. 2 - REVOGAÇÃO: é o ato administrativo discricionário pelo qual a Administração extingue um ato válido ou seus efeitos válidos, causada por outro ato administrativo, por razões de oportunidade e conveniência. Somente no exercício de uma competência discricionário poderá fazê-lo. Efeitos da revogação: Como a revogação atinge um ato que foi editado em conformidade com a lei, ela não retroage. São efeitos ex nunc. Por desfazer um ato anterior a revogação tem natureza constitutiva. Limitação ao poder de revogar: a) não podem ser revogados os atos vinculados, porque nestes não há os aspectos concernentes à conveniência e oportunidade. A Administração não tem liberdade para analisar esses aspectos no momento da edição (que já vem prontos), também não poderá analisar posteriormente. Ex. licença e CNH. b) não podem ser revogados os atos que exauriram os seus efeitos. Se a revogação na retroage, uma vez esgotado seus efeitos, não há que se falar em revogação. Ex. férias gozadas. c) não pode ser revogado quando já se exauriu a competência relativamente ao objeto do ato. Ex. suponha que o interessado tenha recorrido de um ato administrativo e que este esteja sob apreciação de autoridade superior; a autoridade que praticou o ato deixou de ser competente para revogá-lo. 15 d) não se revoga os meros atos administrativos, com certidões, atestados, votos, porque os efeitos deles decorrentes são estabelecidos em lei. Apenas declaram fatos ou situações. e) não se revoga atos preclusos que integrem um procedimento, pois a cada novo ato ocorre a preclusão com relação ao ato anterior; f) não podem ser revogados os atos que geram direitos adquiridos, conforme expresso na súmula 473, do STF. Motivos da revogação: - Inconveniência e inoportunidade do ato. Revogação e Indenização: Se a revogação for legítima, não há direito a indenização, porém ser for ilegítima, ela será um ato ilícito e, por isso, gerará direito a indenização, porque atingiu direitos e causou prejuízos. A doutrina admite a possibilidade de indenização aos particulares prejudicados pela revogação, desde que tenha ocorrido a extinção antes do prazo eventualmente fixado para permanência da vantagem. A revogação de atos precários ou de vigência indeterminada não gera, porém, dever de indenizar, pois neles a revogabilidade a qualquer tempo é inerente à natureza da vantagem estabelecida. Revogação de atos complexos Para se revogar um ato complexo, há necessidade de concordância de todos os envolvidos na prática do ato. SERVIDORES PÚBLICOS - Regime disciplinar; Dos Deveres, Das Proibições, Da Acumulação, Das Responsabilidades, Das Penalidades Processo administrativo disciplinar e sindicância; 16 O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido. Ou seja, é o meio para apuração de ilícito administrativos. O meio sumário é composto pela SINDICÂNCIA e pela VERDADE SABIDA (está não foi recepcionada pela CF/88, visto que nela não há contraditório). O processo administrativo é obrigatório para aplicação das penas que impliquem perda do cargo para funcionário estável: Art. 41. São estáveisapós três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Segundo a LC nº 76/93 o processo administrativo é obrigatório quando: Art. 67, parágrafo único – O processo disciplinar precederá à aplicação das penas de suspensão por mais de trinta (30) dias, destituição de cargo em comissão, demissão, cassação de aposentadoria ou de disponibilidade, ressalvada a hipótese de penalidade de sua sentença judicial. a) Da comissão disciplinar: O processo é realizado por comissões disciplinares (comissões processantes), sistema que tem vantagem de assegurar maior imparcialidade na instrução do processo, pois a comissão é órgão estranho ao relacionamento entre funcionário e o superior hierárquico. Art. 69 – Promoverá processo disciplinar uma comissão designada pela autoridade que o houver determinado e composta de três (03) servidores, indicado, entre seus membros, o respectivo presidente. Para garantir a imparcialidade, tem-se entendido, inclusive na jurisprudência, que os integrantes da comissão devem ser funcionários estáveis e não interinos ou exoneráveis ad nutum. O processo administrativo disciplinar desenvolve-se em 5 fases: a) instauração; b) instrução c) defesa; d) relatório; 17 e) decisão. INSTAURAÇÃO: O processo tem início com despacho de autoridade competente, determinando a instauração, assim que tiver ciência de alguma irregularidade; ela age ex offício, com fundamento no princípio da oficialidade. Art. 67 – A autoridade que, com base em fato ou em denúncia, tiver ciência de irregularidade no serviço público, é obrigada a promover-lhe a imediata apuração em processo disciplinar assegurando ao denunciado ampla defesa. Art. 71 – O processo disciplinar será iniciado dentro de quarenta e oito (48) horas, contadas a partir da data do conhecimento do ato designatório por parte da comissão, e relato no prazo de sessenta (60) dias, prorrogável, ocorrendo força maior, por igual prazo, por ato da autoridade que houver determinado a sua instauração. Obs. não havendo elementos suficientes para instaurar o processo, determinará previamente a realização de SINDICÂNCIA. Determinada a instauração, e já autuado o processo, é este encaminhado à comissão processante, que o instaura, por meio de PORTARIA (equivale a denúncia no processo penal), em que conste o nome dos servidores envolvidos, a infração de que são acusados, com descrição sucinta dos fatos e indicação dos dispositivos legais infringidos. A portaria bem elaborada é essencial à legalidade do processo, pois uma portaria deficiente, poderá prejudicar a defesa; é indispensável que ela contenha todos os elementos que permitam aos servidores conhecer os ilícito de que são acusados. Art. 82 – Quando a infração disciplinar constituir ilícito penal, a autoridade competente remeterá os autos ao Ministério Público, mediante translado. INSTRUÇÃO: Nesta fase, a comissão toma a iniciativa para levantamento de provas, podendo realizar ou determinar todas as diligências que julgue necessárias a essa finalidade. A instrução rege-se pelos princípios da oficialidade e do contraditório, este último essencial à ampla defesa. O princípio do contraditório exige, em contrapartida, que a comissão dê ao indiciado oportunidade de acompanhar a instrução, com ou sem, defensor, conhecendo e respondendo a todas as provas contra ele apresentadas. DEFESA: Concluída a instrução, deve ser assegurado o direito de “vista” do processo e notificação o indiciado para a apresentação da sua defesa. Nesta fase, deve ele apresentar razões escritas, pessoalmente ou por advogado da sua escolha; na falta 18 de defesa, a comissão designará funcionário, de preferência bacharel em direito, para defender o indiciado. Art. 75 – Não apresentando o indiciado defesa no prazo legal, será considerado revel, caso em que a comissão nomeará um defensor para defendê-lo. § 1º - O defensor nomeado terá o prazo de três (3) dias contados a partir da ciência de sua nomeação, para oferecer a defesa. § 2º - Será permitida a presença de defensor constituído pelo indiciado no curso da instauração do processo, assegurado ao mesmo o direito de formular perguntas a testemunhas através do presidente da Comissão. § 3º - São irrecorríveis as decisões adotadas, no curso da instauração pela Comissão de Processo Disciplinar. Terminada a defesa, a comissão apresenta o seu RELATÓRIO, no qual deve concluir com proposta de absolvição ou de aplicação de determinada penalidade, indicando as provas em que baseia a sua conclusão. O relatório é peça apenas opinitiva, não obrigando a autoridade julgadora, que poderá, analisando os autos apresentar conclusão diversa. Art. 76 – Recebida a defesa, será a mesma anexada aos autos mediante termo, após o que a comissão elaborará relatório com o histórico dos trabalhos realizados e apreciará, isoladamente, em relação a cada indiciado a irregularidade de que foi acusado e as provas recolhidas no processo, propondo, então justificadamente, a isenção de responsabilidade ou punição do indiciado, neste último caso, a penalidade que couber ou as medidas que entender adequadas. § 1º - Deverá ainda a comissão, em seu relatório, sugerir quaisquer outras providências que lhe pareçam de interesse do serviço público, inclusive a apuração da responsabilidade criminal do indiciado quando for o caso. § 2º - Sempre que no curso do processo disciplinar for constatada a participação de outros servidores, será apurada a responsabilidade disciplinar destes, independente de nova intervenção da autoridade que o mandou instaurar. Súmula vinculante nº 5 – A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. DECISÃO: Nesta fase ocorre o julgamento, em que a autoridade poderá acolher a sugestão da comissão, hipótese em que o relatório corresponderá à motivação; se não aceitar a sugestão, terá que motivar adequadamente a sua decisão, apontando os elementos do processo em que se baseia. A autoridade julgadora pode socorrer-se de pareceres de órgãos jurídicos antes de adotar a sua decisão: Art. 78 – Recebido o processo, a autoridade que determinou a sua instauração o julgará no prazo de trinta (30) dias, a contar do seu recebimento. 19 § 1º - A autoridade referida neste artigo poderá solicitar parecer de qualquer órgão ou servidor sobre o processo, desde que o julgamento seja proferido no prazo legal. A autoridade deve fazer exame completo do processo, a fim de verificar sua legalidade, podendo declarar sua nulidade, determinar o saneamento ou a realização de novas diligências. Art. 78, § 2º - O julgamento deverá ser fundamentado, promovendo, ainda, a autoridade, a expedição dos atos decorrentes e as providências necessárias à sua execução, inclusive a aplicação de penalidade. Art. 79 – Quando escaparem à sua alçada as penalidades e providências que lhe parecem cabíveis, a autoridade proporá, dentro do prazo marcado para o julgamento, a que for competente. Parágrafo único – No caso deste artigo, o prazo para o julgamento final será acrescido de mais quinze (15) dias. Art. 80 – O servidor policial civil, só poderá ser exonerado ou dispensado, mesmo a pedido, após a conclusão do processo disciplinar a que responder, desde que reconhecida a sua inocência. Concluído o processo,pela absolvição ou aplicação de penalidade, cabem, neste último caso, o pedido de reconsideração e os recursos hierárquicos, além da revisão admitida na legislação estatutária. A revisão ocorre quando surge fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. a) Da sindicância: A sindicância é o meio sumário que serve para apurar pequenas irregularidades. A sindicância é o meio sumário de que se utiliza a Administração do Brasil para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, os quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável. A sindicância seria uma fase preliminar à instauração do processo administrativo; corresponderia ao inquérito policial que se realiza antes do processo penal. Da sindicância resulta: - arquivamento do processo, quando não se constatar a irregularidade; - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias, quando for o caso; - Instauração de processo administrativo disciplinar. Neste caso a sindicância funciona como fase preliminar. 20 - Processo administrativo: garantia do devido processo legal (formal e substantivo); O devido processo legal abarca uma série de normas ou princípios constitucionais que asseguram o direito de ação e o direito de defesa, a saber: ampla defesa, contraditório, juiz natural, publicidade dos atos processuais, duração razoável do processo, motivação das decisões, tratamento paritário conferido às partes envolvidas no processo etc. Termo referente ao princípio constitucional que garante ao indivíduo o direito de ser processado segundo as normas jurídicas vigentes antes do fato que ensejou o processo. Devido processo legal SUBSTANCIAL ou MATERIAL: Trata-se de princípio por meio do qual se controla o arbítrio do Legislativo e a discricionariedade dos atos do Poder Público, ou seja, "é por seu intermédio que se procede ao exame da razoabilidade e da racionalidade das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral. O devido processo legal substancial diz respeito à limitação ao exercício do poder e autoriza ao julgador questionar a razoabilidade de determinada lei e a justiça das decisões estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e da proporcionalidade O devido processo legal substancial se dirige muito mais ao legislador, como uma forma de limitar a sua atuação. Em outras palavras, as leis não devem se apresentar de maneira irracional ou desprovidas de razoabilidade, mas estar pautada em critérios de justiça, racionalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Saliente-se, ademais, que o devido processo legal não deve ser aplicado somente no âmbito do processo judicial, mas também, em qualquer elaboração normativa. De acordo com o princípio do devido processo legal substantivo todas as normas jurídicas e atos do Poder Público poderão ser declarados inconstitucionais por serem injustos, irrazoáveis ou desproporcionais, afigurando-se como limite à discricionariedade do legislador, administrador e do julgador. Devido processo legal FORMAL: O devido processo legal formal apresenta-se composto pelas garantias processuais direito ao contraditório e à ampla defesa, a um processo com duração razoável, ao juiz natural, à inadmissibilidade de produção de provas ilícitas, etc. Nesse caso, o principal destinatário do devido processo legal formal seria o magistrado. Regina_Stanley Selecionar Regina_Stanley Selecionar 21 Podemos dizer que é a garantia que a parte tem em saber o que vai acontecer dentro do processo, sem inovações, que possam comprometer seu direito. Em outras palavras é a regularidade formal em todo o procedimento já pré-estabelecido pela Lei em todos os seus termos. - Do contraditório e da ampla defesa: Tanto nos processos administrativos quanto nos judiciais, deve ser garantido o Princípio do Contraditório, no qual devemos oportunizar ao administrado a participação em todas as etapas do processo cujas consequências lhe serão impostas para estabelecer a garantia dos direitos: à comunicação, apresentação de alegações finais, produção de provas e interposição de recursos. O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-lhe oportunidade de resposta. Ele supões o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou reação. Essa garantia está expressa no art. 5º, LV, da CF: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Também o art. 41, § 1º, prevê que: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. “O advogado regularmente constituído tem direito a ter vista do processo administrativo disciplinar, na repartição competente, ou retirá-lo pelo prazo legal” “É necessário o devido processo administrativo, em que se garanta o contraditório e a ampla defesa, para a demissão de servidores públicos, mesmo que não estáveis. Precedentes: RE 223.927-AgR, DJ de 23/03/2001 e RE 244.543, DJ de 26/09/2003.” (RE 223.904, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 06/08/04)” 22 - Autonomia entre responsabilidade civil, criminal e administrativa do servidor; Uma única conduta do servidor público pode desencadear três processos distintos e independentes: a) civil: relacionado à reparação de dano patrimonial; b) penal: para apuração de eventual crime; c) administrativo: voltado à aplicação de punições funcionais. a) Da responsabilidade CIVIL DO SERVIDOR: A responsabilidade civil decorre do art. 186 do CC e é de ordem patrimonial. Ou seja, todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. Assim, o servidor é obrigado a reparar quando ocorrer: - ação ou omissão; - culpa ou dolo - nexo causal entre conduta e o dano; - ocorrência de um dano material ou moral. IMPORTANTE. Essa responsabilidade diz respeito à responsabilidade SUBJETIVA do servidor e não a responsabilidade OBJETIVA do Estado (Art. 37, § 6º). Por isso, a inclusão da culpa ou dolo. O servidor pode causar dano e atingir tanto o Estado quanto terceiros, cada um tendo um tratamento diferente: - Dano causado ao estado Neste caso a responsabilidade civil do servidor será responsabilidade é apurada pela própria Administração, por meio de processo administrativo cercado de todas as garantias de defesa do servidor (Art. 5º, LV, CF). IMPORTANTE. O ressarcimento é feito pela própria Administração sem ter que recorrer ao Judiciário, pois em geral, os estatutos estabelecem procedimentos auto- executórios, em que a Administração desconta dos vencimentos do servidor a importância necessária ao ressarcimento. Independe do consentimento do servidor. No caso de ser servidor contratado pelo regime da CLT, somente procede em folha de pagamento se o empregado concordar. 23 No caso de crime que resulte prejuízo para a Fazenda Pública ou enriquecimento ilícito do servidor, ele ficará sujeito ao SEQUESTRO e PERDIMENTO DE BENS, porém nesse caso com intervenção do Judiciário. - Dano causado a terceiros Para se ressarcir o terceiro acionará o Estado, o qual responde OBJETIVAMENTE (Art37, § 6º) e por sua vez, havendo culpa ou dolo do servidor, o Estado responsabilizará obrigatoriamente o servidor SUBJETIVAMENTE (desde que o Estado tenha indenizado o terceiro): § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Pode o terceiro lesado acionar diretamente o servidor ou acionar ambos (Estado e servidor solidariamente)? Duas correntes: STJ e doutrina majoritária STF - A vítima tem a possibilidade de escolher se quer ajuizar a ação: • somente contra o Estado; • somente contra o servidor público; • contra o Estado e o servidor público em litisconsórcio. - A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano regressivamente, pois é a única previsão do art. 37, § 6º. O ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público. “o agente não representa o Estado (o Estado não é incapaz para ser representado), ele é o Estado em ação.” (RE 327.904) b) Da responsabilidade ADMINISTRATIVA: Essa responsabilidade visa à aplicação de punição funcional. O servidor responde administrativamente pelos ilícitos administrativos definidos na legislação estatutária e que apresentam os mesmo elementos básicos do ilícito civil: ação ou omissão, culpa ou dolo e dano. Neste caso será apurado pela própria Administração mediante instrumento adequado, assegurando o contraditório e a ampla defesa. Ex. sindicância (procedimento sumário) ou processo administrativo disciplinar (chamado também de inquérito administrativo). A LC nº 76/93 estabelece: Art. 47 – São penalidades disciplinares: 24 I – repreensão; II – suspensão; III – demissão; IV – cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V – destituição de cargo em comissão; VI – destituição de função; VII – relotação compulsória. No ilícito administrativo não há adequação exata ao tipo, pois os tipos deixam uma margem de apreciação no enquadramento da falta. Ex. “incontinência pública e conduta escandalosa na repartição’, “insubordinação grave em serviço” etc. É devido a essa margem discricionária que se exige a precisa motivação da penalidade, para demonstrar a adequação entre a infração e a pena escolhida e impedir o arbítrio da Administração. Normalmente essa motivação ocorre no relatório da comissão. “Na hipótese de a infração disciplinar constituir também crime, os prazos de prescrição previstos na lei penal têm aplicação ao estatuto específico”. Art. 93, § 3º - A transgressão também prevista como crime, prescreverá nos mesmos prazos estipulados pela lei penal. c) Da responsabilidade PENAL: O servidor responde penalmente quando pratica crime ou contravenção. Enquanto que a responsabilidade civil (regressivamente) e a responsabilidade administrativa é apurado pela própria Administração, a responsabilidade penal é apurada pelo Judiciário. c) Da comunicabilidade: Civil, Penal e Administrativa: Neste caso analisa-se se há repercussão de uma instância na outra. Quando se averigua a repercussão criminal na órbita administrativa, duas hipóteses surgem: c.1) infração praticada, que é, ao mesmo tempo, ilícito penal e ilícito administrativo: Instaura-se o processo administrativo disciplinar e o processo criminal, prevalecendo a independência das instâncias, ressalvadas algumas exceções em que a decisão do juízo criminal prevalece sobre a área civil e administrativa, fazendo coisa julgada. 25 As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. Contudo, a responsabilidade administrativa do servidor será afastando no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. É o que diz o art. 935 do CC: Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. O art. 65 do CPP, também assevera: Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Trata-se da EFICÁCIA PRECLUSIVA SUBORDINANTE, pois uma vez reconhecidas no âmbito penal, em sentença definitiva, não admitem rediscussão na esfera civil. Todavia, o reconhecimento da excludente de ilicitude penal não necessariamente levará a ausência do dever de indenizar. Se houver dano a outrem em razão da conduta, subsiste o dever de indenizar. Por exemplo: legitima defesa putativa (imaginária), aberratio ictus (erro de alvo) ou aberratio delicti (resultado diverso do pretendido). Da mesma forma o estado de necessidade agressivo, quando o bem de terceiro que não é o causador do perigo acaba sendo atingido. O que ocorre é que não se pode mais questionar nas outras instâncias se houve ou não a excludente, quando na instância penal já está provada, mas isto não exime a responsabilidade civil ou administrativa. Ainda que tenha sido absolvido no criminal, se não tiver sido afastado a existência do fato ou da autoria, subsiste o dever de indenizar: Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Portanto, se o servidor for CONDENADO na esfera criminal, o juízo civil e a autoridade não podem decidir de forma contrária. Se a sentença criminal for pela ABSOLVIÇÃO: “O plenário do STF tem reinterado a independência das instâncias penal e administrativa afirmando que aquela só repercute nesta quando conclui pela inexistência do fato ou pela negativa de sua autoria.” Ou seja, falta de provas não exclui a punição administrativa. Por isso, se um servidor demitido administrativamente, vier a ser absolvido pela negativa de autoria ou inexistência do fato, deverá ser reintegrado às suas funções. Somente nessas duas hipóteses, nas demais subsiste a demissão. 26 c.2) a infração é apenas ilícito penal: O funcionário só pode ser punido pela Administração se, além daquele fato pelo qual foi absolvido, houver alguma outra irregularidade que constitua infração administrativa, ou seja, falta residual. “Se a decisão absolutória proferida no juízo criminal não deixa resíduo a ser apreciado na instância administrativa, não há como subsistir a pena disciplinar.” – STF. - Distinção entre: estágio probatório, estabilidade e efetividade; Estabilidade: é a garantia constitucional de permanência no serviço público, assegurada ao servidor público nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, que tenha cumprido um período de prova, após o transcurso de determinado prazo e depois de ser submetido à avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Ou seja, estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço púbico, outorgada a funcionário que, tendo sido nomeado em caráter efetivo, ultrapassou o estágio probatório de três anos. e ao final submetido a avaliação por uma comissão, especialmente instituída. É por isso que se diz que estabilidade se dá no Serviço Público e não no cargo, é o direito de permanência no Serviço Público, mas não é o direito de permanência no mesmo cargo para o qual o Servidor foi nomeado. Art. 41. São ESTÁVEIS após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento EFETIVO em virtude de concurso público. Os cargos públicos (criado por lei), por sua vez, poderão ser vitalícios (decorrente da Constituição), em comissão ou efetivos.§ 1º O servidor público estável só PERDERÁ O CARGO: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; Ex. sentença civil por ato de improbidade administrativa ou sentença penal, como efeito da condenação. II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; Na verdade a ampla defesa abrange também os não estáveis (estágio probatório), conforme súmula 21 do STF. 27 III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Essa modalidade é consequência do princípio da eficiência. [...] § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Também poderá perder o cargo, o servidor estável, para ajustar a folha de pagamento com pessoal aos limites fixados em lei complementar (Art. 169, da CF). É chamada contenção de despesas, prevista na LC nº 101/2000 (Lei de responsabilidade Fiscal). SÚMULA Nº 20/STF - É necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso. A estabilidade restringe-se aos servidores estatutários. Não se estende aos servidores celetistas (empregados públicos) e nem aos titulares dos cargos comissionados. Estágio probatório: é o período compreendido entre o início do exercício e a aquisição da estabilidade e tem a finalidade de apurar se o funcionário apresenta condições para o exercício do cargo, referentes à moralidade, assiduidade, disciplina e eficiência. SÚMULA Nº 21/ STF - Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Em que pese as regras estatutárias estabelecerem prazo de 2 anos para o estágio probatório, essa regra não mais persiste, conforme entendimento do STF: “A nova norma constitucional do art. 41 é imediatamente aplicável. Logo, as legislações estatutárias que previam prazo inferior a três anos para o estágio probatório restaram em desconformidade com o comando constitucional. Isso porque não há como se dissociar o prazo do estágio probatório do prazo da estabilidade.” Assim, por interpretação lógica, o prazo de 3 anos para à aquisição da estabilidade no serviço público elevou, consequentemente, o prazo do estágio probatório também para 3 anos. O STJ também afirma que “o estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição da estabilidade.” http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=20.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=21.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas 28 Durante o estágio probatório o funcionário pode ser exonerado (simples dispensa) ou demitido (se comete falta grave). Sempre se exige um procedimento administrativo, pois, há necessidade do controle da legalidade, há necessidade de se justificar o ato. O estável não pode ser exonerado, a não ser a pedido. Para ser demitido se exige processo administrativo onde se assegure ampla defesa, ou por sentença transitado em julgado. Efetividade: é uma característica do provimento do cargo, os cargos públicos podem ser providos em caráter efetivo ou em comissão. Efetivo: são aqueles cargos em que se exige aprovação em concurso público e pressupõem uma situação de permanência. São ocupados SEM caráter de transitoriedade. Comissão: são os livremente nomeados, mas em caráter provisório. São de livre nomeação e exoneração. “Efetividade e estabilidade. Não há que confundir efetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo. A vigente Constituição estipulou duas modalidades de estabilidade no serviço público: a primeira, prevista no art. 41, é pressuposto inarredável à efetividade. A nomeação em caráter efetivo constitui-se em condição primordial para a aquisição da estabilidade, que é conferida ao funcionário público investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso público.” (RE 167.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 07/02/97) – STF. - Diferença entre demissão e exoneração. Demissão: constitui penalidade decorrente da prática de ilícito administrativo, apurado em sede de processo administrativo disciplinar; tem por efeito desligar o servidor dos quadros do funcionalismo. Exoneração: não é penalidade; ela se dá a pedido ou ex offício, neste último caso quando se tratar de cargo em comissão ou função de confiança. Pode haver exoneração para os cargos efetivos? Sim. IMPORTANTE. No caso de cargo efetivo, quando não satisfeitas as exigências do estágio probatório ou quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido. 29 A semelhança entre demissão e exoneração é que ambos encerram o vínculo funcional entre servidor e o Poder Público. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCEITO: Sentido Amplo x Sentido Estrito - Sentido Amplo - Administração Pública compreende tanto os órgãos políticos, de estatura constitucional, a quem compete traçar os planos de ação para o atingimento dos fins coletivos, quanto os órgãos administrativos, subordinados e que devem executar os planos governamentais. - Sentido Estrito - só os órgãos subordinados => é o que adotamos. Os agentes políticos, nessa condição, não se submetem ao direito Administrativo e sim ao Direito Constitucional. O Estado é um núcleo social politicamente organizado e ordenado, com um poder soberano, exercido em um território, com um povo, para o cumprimento de finalidades específicas. A partir de suas funções essenciais compreendem: - função legislativa – elaboração das leis; - função judicial – aplicação da lei na solução de conflitos no caso concreto; - função executiva (ou administrativa) – execução, de ofício, da lei na gestão concreta (regulamentando, executando as leis), direta (sem intermediações ou substituições) e imediata (perante os administrados) dos interesses da coletividade. Portanto, Administração Pública corresponde à face do Estado (Estado- Administração) que atua no desempenho da função administrativa, objetivando atender concretamente os interesses coletivos. A Administração pública pode ser concebida num duplo sentido (Administração Pública em Sentido Estrito): - subjetivo, forma ou orgânico – compreende o conjunto de entidades jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos. É a estrutura formal da Administração. Leva em conta o sujeito da Administração: Ex. - Administração Direta - Administração Indireta 30 - objetivo, material ou funcional – compreende o conjunto de funções ou atividades. Ex. a) fomento; b) polícia administrativa; c) serviço público (prestação); d) intervenção na atividade econômica. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA X FUNÇÃO DE GOVERNO As funções de governo são aquelas que se relacionam com a superior gestão da vida política do Estado e indispensáveis à sua própria existência. Ex. Sanção ou veto de leis, intervenções, celebração de tratados etc. As funções administrativas são aquelas predispostas à gestão dos interesses da coletividade, através de comandos infralegais ou infraconstitucionais. Ex. serviços públicos, poder de polícia, fomento etc. Observação: quando se fala em Administração Pública não esta a falar somente do Poder Executivo, mas também das funções atípicas, que assessoram e apoiam os poderes Legislativo e Judiciário. 1 - Regência Constitucional(Art. 37): A Administração Pública pode submeter-se a regime jurídico de direito PRIVADO ou a regime jurídico de direito PÚBLICO. Regime jurídico (sentido amplo) é o conjunto de direitos, deveres, garantias, vantagens, proibições e penalidades aplicáveis a determinadas relações sociais qualificadas pelo Direito. A opção por um o outro é feita, via de regra, pela Constituição ou pela lei. Ex. de regime de direito privado: empresas públicas, sociedade de economia mista e suas subsídiárias que explorem atividade econômica etc. O regime jurídico-administrativo, é o regime jurídico ao qual se encontra submetida a Administração Pública direta e indireta. Compreende um conjunto de princípios constitucionais que governam toda a atuação dos agentes públicos no desempenho das funções administrativas, conformando integralmente a Administração Pública. Os princípios, ao mesmo tempo, preserva os direitos dos administrados, criando limitações à atuação do Poder Público. 31 O regime jurídico administrativo trava no sentido de estabelecer, entre o administrador público e seus administrativos, um tratamento próprio e peculiar diferente daquele travado entre os particulares. Surge da relação entre administrador público e particulares um conjunto de direitos (prerrogativas) e deveres (limitação) que a lei confere à Administração Pública, tendo em vista que ela atua em busca do bem-estar coletivo. Ressalta-se que esses direitos e deveres não se estendem aos particulares, salvo quando lhe for delegado a execução de algum serviço público, através de concessão ou permissão, por exemplo. IMPORTANTE. Basicamente, pode-se dizer que o REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO resume-se a duas palavras: prerrogativas e sujeições ou restrições da Administração. A expressão regime jurídico-administrativo é reservada tão-somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico- administrativa. O regime jurídico-administrativo foi construído a partir de dois grandes princípios (supraprincípios) que governam todo o Direito Administrativo (Celso A. B. Mello): - princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado; e - princípio da indisponibilidade do interesse público. Celso A. B. Mello, diz que todo o direito administrativo está assentado sobre estes dois princípios, por isso falar em: BINÔMIO ou BIPOLARIDADE do D. Administrativo. Di Pietro, chama o segundo princípio de princípio da legalidade, mantendo a bipolaridade. Os princípios consagram a democracia, liberdade, igualdade, segurança jurídica, dignidade, estado de direito etc. São responsáveis por harmonizar e dar coerência do sistema jurídico, que condiciona a própria validade desse sistema. Os princípios permitem à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração. 2 – Supremacia do interesse publico sobre o privado: Este princípio exalta a superioridade do interesse da coletividade, estabelecendo a prevalência do interesse público sobre o interesse particular, como condição indispensável de assegurar e viabilizar os interesses individuais. Disso decorre o reconhecimento de uma desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados. Compreende, em face da sua desigualdade, a possibilidade, em favor da Administração, de constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral daquela e também o direito de modificar, também unilateralmente, 32 relações já estabelecidas. Resulta ainda a exigibilidade dos atos administrativos e em certas hipóteses a auto-executoriedade. - Interesses públicos primários: interesses da coletividade. - Interesses públicos secundários: interesses do Estado como sujeito de direitos, independentemente da sua qualidade de servidor de interesses de terceiros. Somente prevalece os interesses públicos primários, únicos que podem ser concebidos como verdadeiros interesses públicos. A não ser que coincidam os dois interesses. Esse princípio, também chamado de princípio da finalidade pública, está presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sai execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação. É um princípio implícito. Importante ressaltar, que essas prerrogativas só podem ser empregada legitimamente para satisfazer os interesses públicos, e não para atender aos interesses ou conveniências tão-somente do aparelho estatal e muito menos dos agentes público. 3 – Indisponibilidade do interesse público: Em razão desse princípio, os próprios sujeitos da Administração Pública, aos quais cumprem zelá-lo, não tem disponibilidade sobre ele (interesse público). Têm, isto sim, o dever de protegê-lo e conservá-lo nos estritos termos das finalidades públicas legalmente preestabelecidas. Por isso mesmo, a Administração Pública submete-se a sujeições ou restrições, decorrentes da necessidade de proteção dos diretos dos administrados, que “limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração.” As pessoas administrativas não têm, portanto, disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização. Por não poder dispor dos interesses públicos cuja guarda lhes é atribuída por lei, os poderes atribuídos à Administração têm o caráter e poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão. Assim, a autoridade não pode renunciar ao exercício das competências que lhe são outorgadas por lei; não pode deixar de punir quando constate a prática de ilícito administrativo, não pode deixar de exercer o poder de polícia para coibir o exercício dos direitos individuais em conflito com o bem-estar coletivo; não pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; não pode fazer liberalidade com 33 dinheiro público. Cada vez que ela se omite no exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado. Os princípios do art. 37, a seguir, gozam de força normativa e imediata aplicabilidade, não dependendo de lei formal para produzirem os seus efeitos e vincularem a Administração. São verdadeiras normas jurídicas. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 4 – Princípio da legalidade: O princípio da legalidade na Administração Pública impõe a regra de que toda a atividade administrativa realizada pelo Poder Público deve encontrar amparo na lei. O administrador público não pode praticar nenhum ato que não esteja expressamente autorizado pela lei, sendo ela o seu limite. Em outras palavras, a função dos atos da Administração é a realização das disposições legais. Este princípio é uma garantia do cidadão contra atos arbitrários que poderiam ser praticados pelo detentor do poder se não estivessem limitados pela lei. É o que ocorre nos regimes ditatoriais, onde o princípio da legalidade é posto em segundo plano, quando não desconsiderado totalmente. Porém, com o ato administrativo não é assim. Sua prática decorre de uma vontade unilateral e isolada do administrador público. Falta ao ato administrativo a legitimidade atribuída pelo processo de criação das leis. O ato administrativo nasce com um déficit democrático inerente ao modo unilateral como é praticado. Sua legitimidade é apenas indireta porque deriva da lei cuja execução o ato administrativo se encarrega de realizar. Por isso, como não é lei, o ato administrativopor si só está impossibilitado de criar deveres e proibições ao particular. “O princípio da legalidade impede que a Administração crie direitos de qualquer espécie mediante ato administrativo”. IMPORTANTE. Convém ressaltar o sentido da legalidade para os particulares: proibições e deveres só podem ser criados por lei. Já no âmbito interno da Administração Pública, isto é, em relação aos agentes públicos, o ato administrativo cumpre papel de maior destaque, especialmente no que respeita à definição de regras internas e ordens de serviço emanadas por superiores hierárquicos, casos em que as obrigações de fazer ou deixar de fazer podem ser estabelecidas diretamente pelo próprio ato administrativo. Sem lei prévia não se admite a prática de ato administrativo disciplinando determinada matéria. A função do ato administrativo é estabelecer uma ponte concretizadora entre a lei geral e o caso específico. Restringe-se a estabelecer 34 detalhamentos capazes de tornar aplicável o dispositivo legal. Decretos e regulamentos, assim como todos os atos administrativos em geral, só podem ser expedidos para viabilizar a execução da lei. Importante ressalvar a possibilidade de edição de decretos autônomos (Art. 84, VI, da CF) pelo Presidente da República, pois não se trata de regulamentar lei. No caso o decreto autônomo inova na ordem jurídica. Não sendo o caso das hipóteses apresentadas, será necessária lei para tratar das matérias elencadas. O princípio da legalidade apresenta três exceções: a) a medida provisória (art. 62 da CF); b) o estado de defesa (art . 136 da CF); c) o estado de sítio (arts. 137 a 139 da CF). 5 – Princípio da impessoalidade: O princípio da impessoalidade é aquele que impede o tratamento desigual entre os administrados. Não se concebe atividade administrativa pessoal, ou seja, dirigida para alguém ou alguns em particular. O próprio conceito de Administração Pública, como já visto, está marcado pela noção de coletividade, através da realização de atividades dirigidas a todos, não sendo compatível com a concessão de privilégios a determinados grupos. Todo o tratamento oferecido pela Administração deve ser impessoal, sem discriminações. Refere-se a dois aspectos, uma dirigida a quem emite o ato, pois quem emite o ato não é a pessoa, mas a administração pública. O servidor é um mero instrumento da Administração. Por causa disso nas obras públicas é vedado o nome de prefeito etc. Só tem o nome da Administração. Outro aspecto é a quem é dirigido o ato, pois não pode beneficiar ou prejudicar um em detrimento de outro. Este está relacionado a finalidade pública, pois a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. Outra aplicação desse princípio encontra-se em matéria de exercício de fato, quando se reconhece validade aos atos praticados por funcionário irregularmente investido no cargo ou função, sob fundamento de que os atos são do órgão e não do agente público. 6 – Princípio da moralidade: Este princípio impõe a observância de princípios éticos no desempenhar da atividade administrativa. Não se admite a imoralidade, a falta de ética, a deslealdade nos atos praticados pelo poder público. O particular (concessionária de serviços 35 públicos) também está sujeito ao princípio da moralidade, pois age em nome da administração. É o que diz o brocardo “nem tudo que é legal é honesto.” Sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa. A imoralidade administrativa produz efeitos jurídicos, porque acarreta a invalidade do ato, que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. A apreciação judicial da imoralidade ficou consagrada pelo dispositivo concernente à ação popular. 7 – Princípio da Publicidade: O princípio da publicidade tem como principal objetivo assegurar a transparência da atividade administrativa. Parte do pressuposto de que o administrador público é responsável por bens que não lhe pertencem, mas sim à coletividade, daí resultando o seu dever de portar-se com a mais absoluta transparência, possibilitando aos administrados, cidadãos em geral, o conhecimento pleno de todas as condutas administrativas. Por isso não se admite a existência de segredos entre os atos praticados pela Administração, salvo em situações excepcionalíssimas autorizadas pela constituição e própria lei e que visam proteger o interesse público. O art. 5ª, LX fornece algumas exceções, por exemplo: XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXXII - conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; 36 Havendo conflito entre o interesse público e o direito a intimidade, hipótese que aquele deve prevalecer em detrimento deste, pela aplicação do princípio da supremacia do interesse público. Em razão deste princípio é que a maior parte dos atos administrativos só tem validade e eficácia após a sua publicação, normalmente feita no Diário Oficial, que visa justamente dar conhecimento à coletividade acerca de determinado ato praticado pela Administração. 8 – Princípio da eficiência: O último dos princípios previstos no art. 37 da Constituição, caput, é o da eficiência, que impõe a realização da atividade administrativa com presteza, perfeição e rendimento funcional. Como diz Hely Lopes Meirelles, “é o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.” Ex. rapidez, presteza, modernidade, etc. Dois aspectos: - em relação ao modo de atuação do agente público do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; - em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. É com esse objetivo que estão sendo idealizados institutos, como contratos de gestão, as agências autônomas, as organizações sociais e tantas outras inovações com que se depara o administrador a todo momento. Outro exemplo é a avaliação periódica de desempenho, para apurar a eficiência do servidor público estável, autorizando a demissão do servidor na hipótese de comprovada ineficiência (art. 41, § 1º, III, da CF) 9 – Princípio da continuidade do serviço público: O princípio da continuidade veda a interrupção na prestação dos serviços públicos. Entende-se que o serviço público, sendo forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar. 37 Aplica-se somente ao Estado prestador de serviços públicos. Portanto, não valendo para outros domínios como poder de polícia, atividade econômica,