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PC – MG Direito Administrativo ESCRIVÃO E INVESTIGADOR Sumário • ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........................................................................................................................................ 3 • AGENTES PÚBLICOS................................................................................................................................................... 5 • PODERES ADMINISTRATIVOS .................................................................................................................................... 9 • FATOS E ATOS ADMINISTRATIVOS .......................................................................................................................... 15 • SERVIÇOS PÚBLICOS ................................................................................................................................................ 23 • RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ................................................................................................................... 24 ANÁLISE DO ASSUNTO NAS PROVAS FUMARC PROVAS DE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO TOTAL DE QUESTÕES DA BANCA Nº EM CONCURSOS POLICIAIS Total QC - 13 questões 20 7 BAIXA INCIDÊNCIA • ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONCEITO: - Sentido Objetivo: o verbo administrar indica gerir, zelar, enfim uma ação dinâmica de supervisão. O adjetivo “pública” pode significar não só algo ligado ao Poder Público, como também a coletividade ou ao público em geral. O sentido objetivo de administração pública (letras minúsculas) é a própria atividade administrativa exercida pelo Estado, seus órgãos e agentes, caracterizando a função administrativa. - Sentido subjetivo: conjunto de órgãos, agentes e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Administração Pública (com letras maiúsculas) Caiu na prova: A Administração Pública integra o Estado, que é um ente personalizado. Administração Pública no sentido subjetivo, orgânico e formal = agentes, órgãos e pessoas jurídicas. Administração pública no sentido material, objetivo e funcional = atividades e funções. PRINCÍPIOS: PRINCÍPIOS EXPRESSOS: LIMPE A CF dedicou um capítulo à Administração Pública (Capítulo VII do título III) e, no art. 37, deixou expressos os princípios a serem observados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos entes federativos. 1. PRINCÍCIO DA LEGALIDADE: diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. (não o sendo, a atividade é ilícita) A atuação estatal pode ser, expressa ou implicitamente prevista em lei, diante da POSSIBILIDADE DE EDIÇÃO de atos administrativos discricionários nos quais o administrador poderá mediante interpretação baseada no princípio da razoabilidade definir a possibilidade de atuação. 2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE: impessoal é o que não pertence a uma pessoa em especial. O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Para que haja impessoalidade, deve a Administração voltar-se exclusivamente para o interesse público. 3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE: impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto e desonesto. 4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE: os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Transparência. A publicidade é a REGRA, permitida as exceções previstas na CF e regulamentadas em lei. Ex. direito de petição, direito a certidões e ação administrativa ex officio de divulgação de informações de interesse público. 5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA: qualidade do serviço prestado. É a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público. Executar serviços com presteza e rendimento funcional. Caiu na prova: a razoável duração do processo e o emprego de meios que assegurem a celeridade na sua tramitação são assegurados, a todos, no âmbito administrativo e revelam direito fundamental que tem por conteúdo os princípios da isonomia e eficiência. PRINCÍPIOS RECONHECIDOS: PRINCÍPIO REPUBLICANO: consagra a igualdade de acesso aos cargos e empregos públicos a todos os brasileiros natos e naturalizados, bem como estrangeiros. 1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO: as atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para o benefício da coletividade. INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO Necessidade de satisfação de necessidades coletivas (justiça, segurança e bem-estar) É o interesse do próprio Estado, enquanto sujeito de direitos e obrigações. 2. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA: a Adm Pública comete equívocos no exercício de sua atividade. Diante desses erros, a própria administração pode rever e corrigir. Pode corrigir seus erros de ofício. A revogação doa atos administrativos, ainda que discricionários, encontra óbice na garantia do DIREITO ADQUIRIDO. A aplicação do princípio da autotutela para reconhecer a nulidade de ato ilícito encontra limite na prescrição da pretensão da Administração Pública. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Súmulas 346 e 473 DO SFT. 3. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE: os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe apenas gerir, conservar e velar em prol da coletividade. A Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos. 4. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS: os serviços públicos não podem ser interrompidos. 5. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA: 6. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO: 7. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA SUBJETIVA DAS SANÇÕES: significa que não poderão ser impostas sanções e restrições que superem a dimensão pessoal de quem cometeu o delito e que atinjam pessoas que não tenham sido causadoras do ato ilícito. (LEMBRAR DE INTRANSCEDÊNCIA DA PENA) ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA DIRETA INDIRETA é constituída pelos órgãos relacionados aos entes da federação, como a União, os estados, o Distrito Federal e os Municípios. Pode ser entendida como o conjunto de órgãos que prestam serviços públicos, ligados à administração indireta. Ex. autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista. CLÁUSULAS EXORBITANTES: pode na ADM pública, são manifestações do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. ANÁLISE DO ASSUNTO NAS PROVAS FUMARC PROVAS DE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO TOTAL DE QUESTÕES DA BANCA Nº EM CONCURSOS POLICIAIS Total QC - 43 40 3 BAIXA INCIDÊNCIA FUMARC, ALTA DEMAIS CONCURSOS POLICIAIS • AGENTES PÚBLICOS A Constituição Federal de 1988 classifica os cargos públicos como vitalícios, efetivos e em comissão. Lei n. 8.112/1990, art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. CARGO ISOLADOCARGO DE CARREIRA é aquele que não é dotado de nenhum sistema de progressão, ou seja, o servidor entra no cargo e nele permanece até a sua aposentadoria. é aquele em que o servidor é “cresce” na carreira, seja por meio do sistema de promoção ou de progressão. 1. CARGOS EFETIVOS O cargo efetivo conta com a estabilidade. Ou seja, o servidor estável somente perderá o seu cargo em função de algumas situações excepcionais previstas na CF/1988. ART. 41, CF. São estáveis após 3 anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. §1º O servidor público estável só perderá o cargo: I. Em virtude de SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO; II. Mediante PROCESSO ADMINISTRATIVO em que lhe seja assegurada ampla defesa; III. Mediante procedimento de AVALIAÇÃO PERIÓDICA DE DESEMPENHO, na forma de lei complementar, assegurada a ampla defesa. Súmula Vinculante n. 5: a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar NÃO ofende a Constituição. A ESTABILIDADE É CONQUISTADA APÓS 3 ANOS. ESTABILIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA: tipo de estabilidade, prevista pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Quando foi promulgada a CF/1988, esse dispositivo concedeu a estabilização extraordinária para quem já estava no serviço público há pelo menos cinco anos (vide art. 19 do ADCT). Perda do cargo do servidor estável – Art. 41 da CF/1988 (art. 21, Lei n. 8.112/90): I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Conforme o disposto no art. 169, § 3º, da CF/1988, o servidor estável também pode perder o cargo quando o Ente Federativo gastar mais que o estabelecido de sua Receita Corrente Líquida com pessoal ativo e inativo (este limite foi fixado pela LC n. 101/2001: 50% para a União e 60% para os outros Entes). Entretanto, antes da tomada dessa medida, a Administração Pública deve tomar algumas medidas: • Redução pelo menos em 20% dos cargos em comissão e funções de confiança; e • Exoneração de não estáveis. Caso isso não seja suficiente para equilibrar as contas do Estado, então é possível que os servidores estáveis possam perder o seu cargo. Entretanto, caso isso aconteça, os servidores receberão uma indenização equivalente a um mês de remuneração por ano de serviço. Além disso, fica vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou semelhantes por um período de quatro anos DEMISSÃO EXONERAÇÃO punição aplicável ao servidor público. não tem caráter de punição. A exoneração pode se dar: • A pedido (tanto para o cargo efetivo quanto para o cargo em comissão); ou • De ofício. A exoneração de ofício pode se dar: • Cargo efetivo: inabilitação no estágio probatório; • Cargo em comissão: a critério da autoridade competente; ou • Tomar posse sem entrar em exercício. No caso de cargo em comissão, o ato que representa punição se chama “destituição do cargo em comissão”. TIPOS DE CARGOS 1. Cargos em Comissão – art. 37, V da CF/1988 São de livre nomeação e livre exoneração, ou seja, não contam com nenhuma garantia de permanência no serviço público. Nos termos da CF/1988, tanto o cargo em comissão quanto a função de confiança são apenas para cargos de direção, chefia ou assessoramento. FUNÇÃO DE CONFIANÇA CARGO EM COMISSÃO exclusiva servidores efetivos (concursados) a lei reserva de um percentual para servidores da carreira. (direção, chefia e assessoramento) Cargo em comissão pode ser ocupado por qualquer pessoa, independente de ser servidora ou não. O servidor é designado para ocupar uma função de confiança Nomeado para ocupar cargo em comissão.. SV 13, STF. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. 2. Cargos Vitalícios: São os cargos que possuem maior garantia de permanência no serviço público, pois a vitaliciedade tem como consequência o fato de que o servidor somente poderá perder o seu cargo mediante decisão judicial transitada em julgado. EX. juiz e promotor. 3. Temporários: art. 37, IX da CF/1988 Os temporários são contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Vale lembrar que o temporário exerce somente função pública, pois não há um cargo vinculado a essa função. Os temporários são regidos pela Lei n. 8745/1993 e não pela CLT. Sendo assim, os eventuais litígios entre temporários e a Administração Pública não são julgados pela Justiça do Trabalho, mas sim pela Justiça Federal ou Estadual. 4. Empregados Públicos: O empregado público é regido pela CLT. Hoje, os empregados públicos atuam nas chamadas empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista). Como o regime é o da CLT, esses empregados públicos não têm estabilidade. Logo, cabe a demissão, desde que motivada. → CRIAÇÃO DE CARGOS: OBJETO INICIATIVA INSTRUMENTO Criação no EXECUTIVO Presidente da república LEI (art. 91, §1º, II, a, CF) Criação no LEGISLATIVO Mesa de cada uma das casas. RESOLUÇÃO (art. 59, CF e art. 51, IV e 52 XIII da CF) Criação no JUDICIÁRIO Tribunais LEI (art. 96, II, b, CF) Criação de cargos no MP e respectivo aumento de vencimentos PGR LEI • AGENTES PÚBLICOS Significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. Agentes públicos que atuam no exercício da função POLÍTICA de Estado, que possuem cargos estruturais e inerentes à organização política do país, estão ali para exercer a vontade superior do Estado. CONCEITO DE AGENTE SEGUNDO A LEI N. 8.429/92 Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. AGENTES POLÍTICOS: são os dirigentes governamentais, e aqueles que orientam, criam diretrizes e supervisionam os Governos. Ex. Presidente da República e governadores AGENTES ADMINISTRATIVOS: quem tem uma atuação pública profissional e remunerada. Podem ser servidores públicos, empregados públicos ou temporários. AGENTES HONORÍFICOS: não são profissionais contratados pela ADM. Apenas colaboram transitoriamente com o Estado. Ex. mesários, membros do tribunal do Juri. AGENTES DELEGADOS: são particulares que tem responsabilidade de exercer uma atividade específica. Concessionários públicos. AGENTES CREDENCIADOS: pessoas que representam o Estado em alguma circunstância. CARGO EMPREGO FUNÇÃO Cargo público é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente. A expressão emprego públicoé utilizada para identificar a relação funcional trabalhista, assim como se tem usado a expressão empregado público como sinônima da de servidor público trabalhista. Para bem diferenciar as situações, é importante lembrar que o servidor trabalhista tem função (no sentido de tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. A função pública é a atividade em si mesma, ou seja, função é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos. Nesse sentido, fala-se em função de apoio, função de direção, função técnica. SERVIDORES PÚBLICOS: Art. 37, II, CF II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 1. ESTATUTÁRIOS: regidos pela lei 8.112/90 no âmbito da União e respectivas leis estaduais e municipais nos demais casos. Possuem estabilidade funcional após estágio obrigatório de 3 anos. 2. CELETISTAS: regidos pela CLT, porém aplicam- se algumas normas constitucionais (concurso, teto remuneratório, acumulação de cargos, etc) NÃO possuem estabilidade funcional. 3. TEMPORÁRIOS: somente exercem função pública, não estão ligados a cargo/emprego; regime especial. → RESPONSABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS. CIVIL: é a imputação, ao servidor público, da obrigação de reparar o dano que tenha causado à Administração ou a terceiro, em decorrência de conduta culposa ou dolosa, de caráter comissivo ou omissivo. Trata-se, como se pode observar, de responsabilidade subjetiva ou com culpa. É preciso que haja a com provação do dano causado, seja lesada a Administração, seja o terceiro. Cumpre também que haja a comprovação de que o servidor agiu com culpa civil, isto é, por meio de comportamento doloso ou culposo em sentido estrito. A responsabilidade civil do servidor reclama apuração por processo administrativo, exigindo-se a observância do princípio da ampla defesa em seu favor, do contraditório e da ampla faculdade probatória, como assegurado no art. 5º, LV, da CF, pena de ser decretada a nulidade do procedimento. PENAL: decorre de conduta que a lei penal tipifica como infração penal. A responsabilidade só pode ser atribuída se a conduta for dolosa ou culposa, estando, por conseguinte, descartada a responsabilidade objetiva. ADMINISTRATIVA: Quando o servidor pratica um ilícito administrativo, a ele é atribuída responsabilidade administrativa. O ilícito pode verificar-se por conduta comissiva ou omissiva e os fatos que o configuram são os previstos na legislação estatutária. A imposição de responsabilidade administrativa ao servidor público requer processo administrativo disciplinar, com direito de defesa, sob pena de nulidade. ***OBS: no regime do servidor público, o recebimento de presentes em razão de suas atribuições é VEDADO. → RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA, FIXAÇÃO DE PADRÃO DE VENCIMENTO E DOS DEMAIS COMPONENTES DO SISTEMA REMUNERATÓRIO. Art. 39, CF. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. § 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos. DICA: PERERECONA • peculiaridades • responsabilidades • requisitos • complexidade • natureza GREVE: - INFORMATIVO SO STF - o exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. Art. 142, IV, CF: O MILITAR É PROIBIDO DE FAZER GRECE E A SINDICALIZAR. ** os servidores públicos civis podem sindicalizar. Art. 144, §9º. A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do §4º do art. 39. “a remuneração ocorrerá exclusivamente por SUBSÍDIO fixado em parcela única”. → PROVIMENTO É O ATO ADMINISTRATIVO DE PREENCHIMENTO DOS CARGOS PÚBLICOS VAGOS, EXISTEM DUAS ESPÉCIES: ORIGINÁRIO DERIVADO Nomeação Promoção, remoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução. SÚMULA VINCULANTE 13, STF. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Art. 37, XVI, CF - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; ** O SERVIDOR PÚBLICO QUE, NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES, CAUSAR DANO A TERCEIROS É RESPONSÁVEL CIVILMENTE SE COMPROVADO DOLO OU CULPA. REVERTO o aposentado REINTEGRO o demitido RECONDUZO o inabilitado (retorno ao cargo antigo) APROVEITO o disponível E se limitar READAPTA ANÁLISE DO ASSUNTO NAS PROVAS FUMARC PROVAS DE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO TOTAL DE QUESTÕES DA BANCA Nº EM CONCURSOS POLICIAIS Total QC - 62 14 5 TEMA DE ALTA INCIDÊNCIA • PODERES ADMINISTRATIVOS CONCEITO: os poderes tem caráter instrumental, porque são instrumentos colocados nas mãos do administrador para atender os interesses da coletividade. Poderes Administrativos são o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. São ferramentas para que o administrador possa executar suas atividades. (uma autoridade pública precisa ter o poder disciplinar, para punir seus servidores quando cometem infrações. O Estado, com seus agentes, tem que ter o poder de polícia, de restringir, condicionar, limitar atividades que podem ser nocivas aos particulares) Apesar de serem chamados de poderes administrativos, não representam faculdade, não são uma opção. É UM PODER-DEVER. Caiu na prova: O poder administrativo, portanto, é atribuído à autoridade para remover os interesses particulares que se opõem ao interesse público. Nessas condições, o poder de agir se converte no dever de agir. Assim, se no Direito privado o poder de agir é uma faculdade, no Direito Público é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão da autoridade diante de situações que exigem sua atuação. ABUSO DE PODER: é o uso incorreto do poder e pode acontecer pelo excesso de poder ou pelo desvio de poder. 1. EXCESSO: quando a autoridade vai além das suas atribuições. Nasce violado, neste ato, o elemento competência. EXCESSO DE PODER SE RELACIONA A COMPETÊNCIA. Caiu na prova: a aplicação de penalidade de suspensão a servidor por agente público cuja competência se limite à aplicação da penalidade de advertênciaconfigura ato viciado pelo excesso de poder. 2. DESVIO: acontece quando a autoridade pratica ato sem observar o seu fim previsto em lei ou visando finalidade pessoal. Caiu na prova: ato praticado de forma abusiva e com finalidade diversa daquela atribuída pela lei é configurado DESVIO DE PODER. O desvio de finalidade constitui uma forma de abuso de poder. **Desvio de poder é um vício OBJETIVO, porque para sua caracterização, NÃO importa se o agente pretendeu ou não divergir da finalidade legal. DESVIO DE PODER ocorre quando o agente atua nos limites da competência legalmente definida, mas visando alcançar outra FINALIDADE que não aquela prevista em lei. 3. OMISSÃO: também pode configurar o abuso de poder, tanto pelo excesso como pelo desvio. No entanto, a omissão é mais vista em casos de desvio. ** SILÊNCIO ADMINISTRATIVO: é a ausência de manifestação tempestiva da Administração diante de petição do administrado. A doutrina brasileira discute a omissão administrativa pela ótica da responsabilidade do Estado por danos causados aos administrados. Silencio administrativo com base na ideia de DESVIO E ABUSO DE PODER. DEVERES DOS AGENTES PÚBLICOS P - probidade E - eficiência P - prestar contas A - agir PODER DISCRICIONÁRIO A lei não define todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que regulamente elementos para restringir sua atuação, em várias situações a própria lei oferece a possibilidade de valoração da conduta. O agente pode avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar. Caiu na prova: é possível o exercício do Poder Discricionário sempre que houver alguma margem de escolha a ser exercida pelo agente público, a qual pode dizem de escolha a ser exercida pelo agente público, a qual pode dizer a respeito à prática em si do ato, bem como ao seu conteúdo ou à sua forma legal. É nessa prerrogativa de valoração que se situa o Poder Discricionário. Poder discricionário deve observar os limites previstos em lei. É a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. O exercício da discricionariedade tanto pode ser feito no momento em que o ato é praticado, quanto depois quando a Administração decide por sua revogação. LIMITAÇÕES AO PODER DISCRICIONÁRIO Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta for DIFERENTE da finalidade da norma, é ilegítima e deve ter o controle judicial. Outro fator é o motivo inspirador da conduta. Discricionariedade técnica: atribui à Administração o poder de fixar juízos de ordem técnica, mediante o emprego de noções e métodos específicos das diversas ciências e artes. CONTROLE JUDICIAL: todos os atos administrativos podem se submeter à apreciação judicial de sua legalidade, e esse é o natural corolário do princípio da LEGALIDADE. PODER REGULAMENTAR | NORMATIVO Ao editar leis, o Poder Legislativo nem sempre possibilita que sejam executadas. Cumpre então a Administração criar os mecanismos de complementação das leis indispensáveis a sua efetiva aplicabilidade. É a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa é apenas para complementar a lei. Caiu na prova: é função típica do poder executivo. O Poder Regulamentar pode ser entendido como aquele inerente ao chefe do Poder Executivo para editar decretos. A expedição de decretos ou de regulamentos não é passível de delegação, nos termos do artigo 84, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988. DECRETO: espécies 1. REGULAMENTAR/DE EXECUÇÃO (CF, art. 84, IV) feito para a fiel execução de uma lei. Não pode alterar uma lei, ampliar o que a lei dispõe nem restringir. É EXCLUSIVO, NÃO CABE DELEGAÇÃO. 2. AUTÔNOMO/INDEPENDENTE (CF, art. 84, VI) não depende de uma lei anterior, pois busca fundamentação direito da CF. esse decreto é feito apenas para duas situações: a) Para fazer organização interna da Adm Pública, desde que não provoque aumento de despesas nem criação ou extinção de órgãos b) Para extinção de cargos ou funções vagos. É PRIVATIVO, CABE DELEGAÇÃO. Decretos autônomos não são para preencher lacunas na lei. Só quem faz decreto é o chefe do Poder Executivo. Caiu na prova: O PODER REGULAMENTAR É COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. O ato por meio do qual o presidente da república expede normas administrativas necessárias à execução da lei é denominado DECRETO. DESLEGALIZAÇÃO – é admitir que um assunto, que antes era tratado mediante lei, seja tratado mediante ato administrativo. ** O poder disciplinar NÃO abrange as sanções impostas a particulares NÃO sujeitos à disciplina interna da Administração, porque nesse caso, as medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de polícia do Estado. ** A polícia judiciária é, em regra, atividade de caráter repressivo, de competência da polícia civil. PODER DISCIPLINAR É o poder de PUNIR os servidores públicos por suas infrações funcionais e também particulares, desde que tenham vínculo especial com a Administração Pública. Quando há uma infração do servidor, abre um processo administrativo e aplica-se a sanção, que exercida pela autoridade é categorizada como a aplicação do poder disciplinar. Ex. quando um aluno de universidade pública recebe uma sanção? É poder disciplinar. CARACTERÍSTICA: ser discricionário, significa que há margem de escolha da sanção a ser aplicada. E liberdade em relação a atipicidade. Para o STJ o poder disciplinar é VINCULADO! O poder de punir é vinculado, ou seja, se a conduta ou sanção estiver expressa na lei, o administrador não tem escolha. Mas no que tange a qual a gravidade da pena ocorre o poder discricionário, deixando margem de escolha a medida do caso concreto. O poder disciplinar NÃO abrange as sanções impostas a particulares que não estejam sujeitos à disciplina interna da administração; nesse caso, as medidas punitivas encontram fundamento no poder de polícia. OBS: SÚMULA 591 STJ. É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa. Súmula 343 STJ e SV 5 do STF: Não precisa de defesa técnica por advogado no PAD. Um PAD pode transcorrer sem a defesa de um advogado. No final, ocorrendo a demissão o servidor não pode alegar nulidade por falta de defesa de um advogado. A súmula 343 do STJ está sem aplicação. Art. 126 lei 8112/90 – independência das instâncias. Quando o servidor pratica uma conduta, ela pode ter várias repercussões, podendo gerar um processo pena, administrativa e civil. No entanto, a regra é a independência das instâncias, podendo ser condenado e ou absolvido diferentemente em cada instância. Porém, a lei prevê que, se na esfera penal acontecer absolvição por negativa do fato ou negativa de autoria, essa absolvição penal vai repercutir, anulando o PAD e arquivar o processo civil. Essa é a única possibilidade de vinculação, pois é a prova que não ocorreu o fato ou que o servidor não é o autor. - Absolvição por falta de provas na esfera penal não vincula a via administrativa. PODER HIERÁRQUICO Trata-se do poder de estabelecer hierarquia entre os órgãos públicos e os servidores públicos. Se caracteriza pela existência de níveis de subordinação em âmbito interno. Caiu na prova: O poder hierárquico é aquele que confere à Adm Pública a capacidade de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativasno ÂMBITO INTERNO da Administração. Está em consonância com a ordem disciplinar constante dos órgãos da Adm Pública, pois estes devem ser estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas em lei. O Poder Hierárquico consubstancia-se em um poder de ESTRUTURAÇÃO INTERNA da atividade pública, de modo que somente se manifesta dentro de uma mesma pessoa jurídica. ✓ Dica: normalmente nas questões quando se fala em estrutura interna, âmbito interno, em termos de poderes da administração, é provável que a resposta seja poder hierárquico. 1. Poder de comando, dar ordens: o superior dá ordens para o subordinado. 2. Poder de fiscalização: revogação ou anulação de atos dos subordinados. Caiu na prova: insere-se no âmbito do poder hierárquico a prerrogativa que os agentes públicos possuem de rever os atos praticados pelos subordinados para anulá-los, quando estes forem considerados ilegais, ou revogá-los por conveniência e oportunidade. 3. Poder de revisão: confirmar ou corrigir os atos do subordinado. 4. Poder de delegar e avocar: transferir atribuições para os subordinados (delegar) e chamar uma atribuição que seria do subordinado (avocar). Segundo a Lei 9.784/99, delegação pode acontecer mesmo em relações hierarquizadas (delegação vertical: há hierarquia; delegação horizontal: quando não há hierarquia) Obs.: a avocação deve ser temporária, excepcional, justificada e tem que haver hierarquia. – Poder de punir: o poder hierárquico não pune, mas o poder de punir decorre da hierarquia. A DELEGAÇÃO E A AVOCAÇÃO DE COMPETÊNCIAS TEM FUNDAMENTO NO PODER HIERÁRQUICO. Caiu na prova: no que diz respeito aos servidores públicos, o poder disciplinar é uma decorrência do poder hierárquico. Caiu na prova: um policial que estiver exercendo a função de comando pode chamar para si a competência de um agente subordinado, em caráter excepcional. Contudo, não poderá fazer em relação a um colega de comando. - Situações que NÃO possuem hierarquia: Entre as Administrações Públicas direta e indireta: relação de vinculação; Entre os poderes do Estado; Entre os entes federativos; e Nas funções típicas dos poderes legislativo e judiciário PODER DE POLÍCIA Trata-se do poder do Estado de restringir, condicionar ou limitar o exercício de bens, direitos e atividade em benefício do Estado e da coletividade. Ver art. 78 do CTN. ** Tanto a polícia judiciária quanto a administrativa se utilizam do poder de polícia, e ambas se enquadram no âmbito da função administrativa estatal. O fundamento do Poder de polícia é a supremacia do interesse público sobre o privado. Caiu na prova: quando o poder público interfere na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, atua no exercício do poder de polícia. O poder de polícia não incide para restringir o direito em si, mas sim para condicionar o seu exercício, quando o comportamento administrativo expõe a risco o interesse coletivo. NÃO RETIRA DIREITOS, ELE LIMITA. O Poder de Polícia é muito mais abrangente que o poder da polícia. FORMAS DE EXPRESSÃO: Pode se expressar por meio de - leis e atos normativos (ex. Código Florestal e resoluções do IBAMA), - atos de consentimento (ex. autorizações, ato discricionário, licenças, ato vinculado) - atos de fiscalização - atos de sanção (ex. multa) ***** DECORRE DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA A POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE QUARENTENA SANITÁRIA A INDIVÍDUO. PODER DE POLÍCIA EM SENTIDO AMPLO E ESTRITO: Em sentido amplo: são todos os atos que expressão poder de polícia em todos os órgãos, do Poder Legislativo e do Executivo. Em sentido estrito: são os atos que provêm somente do Poder Executivo. PODER DE POLÍCIA ORIGINÁRIO E DERIVADO: Originário: exercido de forma direta pelo Estado, por meio de sua Administração direta. Derivado: exercido por uma entidade da Administração indireta (exemplo: autarquias). • CARACTERÍSTICAS 1. DISCRICIONÁRIO: Há uma certa margem de liberdade na aplicação. Tem liberdade para decidir as atividades que serão policiadas (potencial danoso), para decidir o momento de atuação, para, em alguns casos, decidir a sanção e para dar autorização. Caiu na prova: a discricionariedade é um dos atributos do poder de polícia, mas não se faz presente: a) Na concessão de alvarás de construção e de licenças para dirigir veículos. Esses são atos VINCULADOS e DEFINITIVOS, ou seja, o particular cumpre os requisitos e a adm pública é obrigada a efetuar. 2. AUTOEXECUTÓRIO: Permite a execução direta pela própria Administração Pública, dispensando de ordem judicial prévia. Exceção: cobrança de multas não tem autoexecutoriedade. 3. COERCITIVO: Cabe a imposição aos particulares, usando o uso da força pública se necessário. DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA: REGRA GERAL: poder de polícia só pode ser delegado para PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. EXCEÇÕES: FASES DELEGÁVEIS: FICOSAN As fases de CONSENTIMENTO e FISCALIZAÇÃO podem ser delegadas para pessoa jurídica de direito privado. A fase de SANÇÃO pode ser delegada para Empresa pública e Sociedade de Economia Mista, de capital social majoritariamente público, desde que POR LEI, e que sejam exclusivamente prestadoras de serviço público e em regime não concorrencial. Fundamentações legais: Lei n. 11.079/2005; Lei n. 13.019/2014; ADI n. 1.717. STF – RE 633782: "É constitucional a delegação do poder de polícia, inclusive para aplicar sanção, por meio de lei, a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial". ✓ PARA O STF: POSSÍVEL DELEGAR CONSENTIMENTO, FISCALIZAÇÃO E SANÇÃO. ✓ PARA O STJ: POSSÍVEL DELEGAR APENAS CONSENTIMENTO E FISCALIZAÇÃO. Dessa forma, para o STF pode haver tanto ato de consentimento, como de fiscalização e sanção. ESPÉCIE TRIBUTÁRIA – art. 145, II da CF e 78 do CTN A taxa é o tributo que o Estado pode instituir para exercer o poder de polícia. Caiu na prova: o exercício do poder de polícia fiscalizatório pode ser remunerado por meio da cobrança de taxa. PRESCRIÇÃO: 5 anos! Se o processo fica paralisado mais de 3 anos também. Exemplo de poder de polícia: fechar estabelecimento comercial que descumpre regras sanitárias. **** PORTE DE ARMA DE FOGO FUNCIONAL: O porte de arma de fogo decorre de autorização. O porte de arma é prerrogativa da FUNÇÃO, e não do servidor. O porte é PRECÁRIO, UNILATERAL E DISCRICIONÁRIO. **** a polícia administrativa atua por meio de agentes credenciados por diversos órgãos públicos, procurando impedir a prática de atos lesivos por infrações a regras do Direito Administrativo. POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍCIA JUDICIÁRIA Atua em regra de forma preventiva, mas pode atuar de modo repressivo. Atua em regra de forma repressiva, mas pode atuar de modo preventivo. Órgão ou entidade de direito público desde que a lei tenha dado essa atribuição. Corporações especializadas. Polícia civil, federal, PM. Combate atividades antissociais Atua da área das infrações penais – crimes Limita, restringe bens, direitos e atividades em bem da coletividade Se destina a pessoa, quando comete crimes. Normas e regras de Direito Administrativo Normas de Direito Processual Penal. Caiu na prova: o poder de polícia reclama do Poder Público a atuação de agentes fiscalizadores da conduta dos indivíduos. A fiscalização apresenta duplo aspecto: um preventivo, através do qual os agentes da Administração procuram impedirum dano social, e um repressivo, que, em face da transgressão da norma de polícia, redunda na aplicação de uma sanção. ANÁLISE DO ASSUNTO NAS PROVAS FUMARC PROVAS DE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO TOTAL DE QUESTÕES DA BANCA Nº EM CONCURSOS POLICIAIS Total QC - 68 25 4 (todas de DELTA) 1 (escrivão 2012) BAIXA INCIDÊNCIA NA FUMARC • FATOS E ATOS ADMINISTRATIVOS CONCEITO: ato administrativo é a manifestação da vontade da administração pública (ex. multas, licença para dirigir, alvará de construção, autorização de porte de armas). O Estado, pessoa jurídica, manifesta sua vontade por meio de seus agentes, utilizando de portarias, decretos, resoluções, circulares, avisos, ordens de serviço, alvarás, que são ATOS ADMINISTRATIVOS. Atos administrativos SÃO ESPÉCIES DE ATOS JURÍDICOS. Os atos jurídicos são todos os que produzem efeitos no mundo jurídico. → ATO ADMINISTRATIVO Declaração UNILATERAL de vontade do Estado ou de quem o represente no exercício de função da administração pública, de NÍVEL INFERIOR À LEI, e sujeita ao CONTROLE JUDICIAL. Os atos administrativos estão abaixo das leis e da Constituição Federal. Eles têm natureza secundária, pois o ato primário é a lei, que, por sua vez, decorre diretamente da CF. *** Ato administrativo expressa ato unilateral de Estado, com efeitos constitutivos. É a manifestação unilateral de vontade da Adm Pública e de seus delegatários, no exercício da função delegada, que, sob o regime de direito público, pretende produzir efeitos jurídicos com o objetivo de implementar o interesse público. Os atos administrativos (discricionário e vinculado) estão sujeitos ao controle judicial quanto à legalidade, mas nunca em relação à conveniência e oportunidade, sem análise de mérito. NÃO SÃO ATOS ADMINISTRATIVOS 1. FATO ADMINISTRATIVO É ato material ou de execução, praticado por algum órgão da Administração, mas sem conteúdo de ato administrativo. Exemplo: demolição de um prédio. Acontecimento que produz efeitos no mundo jurídico-administrativo. Exemplo: falecimento de servidor público, o que resulta, por exemplo, na declaração de vacância de seu cargo. Fato administrativo também se diferencia do fato da Administração. Este é um acontecimento que não produz efeitos. Exemplo: um servidor cai e se levanta no recinto de uma repartição pública. O fato aconteceu, mas não teve nenhuma repercussão administrativa. 2. SILÊNCIO ADMINISTRATIVO Não é ato administrativo. Como regra, é um fato administrativo. Mas o silêncio poderá ser considerado ato administrativo quando a lei assim dispuser expressamente. Exemplo: lei que não obrigue algum órgão a dar uma negativa expressamente em relação a determinada solicitação, dentro de determinado prazo, pode-se considerar que há uma autorização tácita. Logo, quando a lei der ao silêncio o mesmo efeito de um ato praticado, esse silêncio será considerado ato administrativo. OBS: QUAL A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO DIANTE DO SILÊNCIO ADMINISTRATIVO? Nos atos discricionários, ocorrendo o silêncio administrativo sem que a lei apresente a consequência, não é possível ao Poder Judiciário determinar o ato a ser praticado, a atuação será estabelecer um prazo para o administrador se pronunciar sobre o pedido do particular. No caso de ato vinculado, pode-se conferir o que foi solicitado, na medida em que a decisão do agente público e o exame feito pelo Judiciário não poderiam ter soluções diversas. O Superior Tribunal de Justiça, em determinadas situações, mesmo no caso de ato discricionário, já admitiu a possibilidade de o Poder Judiciário conferir a autorização pretendida pelo particular em razão da mora administrativa. REsp 531349/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 03.06.2004, DJ 09.08.2004, p. 174. Se a questão de prova não mencionar esse julgado do STJ, deve-se adotar a regra geral, em que o Judiciário não vai determinar o que deve ser feito, mas fixar prazo para que a Administração se manifeste. → CONTROLE JUDICIAL SOBRE ATOS ADMINISTRATIVOS Não é dado ao Poder Judiciário, no exercício de sua função típica, sob pena de VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS 3 PODERES, a revogação de atos administrativos, pois isso implica em controle de MÉRITO, baseado em conveniência e oportunidade. JUDICIÁRIO PODE ANULAR! Nunca revogar. O controle judicial alcançara todos os aspectos de LEGALIDADE do ato administrativo VINCULADO, sendo VEDADO ao judiciário adentrar aos critérios de conveniência e oportunidade. - Os atos administrativos vinculados se submetem ao controle judicial em relação a todos os seus elementos. ANULAÇÃO REVOGAÇÃO BIZU Quem ANULA um gol ilegal na partida de futebol? O JUIZ Logo, quem pode ANULAR um ato ilegal = JUIZ A ADM: REVOGA ato inconveniente e inoportuno. ANULA ato ilegal. → ELEMENTOS/REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO Apesar de não existir uma lei sobre os atos administrativos, a doutrina entende que na Lei n. 4.717/1965 estão os elementos ou requisitos de validade de um ato administrativo. COmpetência (sujeito) – Quem? FInalidade – Para quê? FOrma – Como? MOtivo – Por quê? OBjeto – O quê? Faltando um desses elementos, o ato é ilegal e poderá ser anulado pela Administração ou pelo Poder Judiciário, se provocado. ELEMENTOS VINCULADOS ELEMENTOS DISCRICIONÁRIOS Competência Finalidade Forma (procedimento) Motivo Objeto 1. COMPETÊNCIA Poder que a lei atribui ao agente público para a prática de seus atos. Características: a) IRRENUNCIÁVEL = abrir mão Lei n. 9.784/1999, art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. b) INDERROGÁVEL = somente a lei pode atribuir, não se transfere pela simples vontade do agente. c) IMPRORROGÁVEL: d) IMPRESCRITÍVEL = não se perde pelo decurso do tempo. VÍCIOS: Excesso de poder = ir além das atribuições legais. A convalidação pode ser aplicada quando há excesso de poder. Convalidar é corrigir um vício de um ato, se ele e inexistente na usurpação, não se aplica a convalidação. Função de fato = investidura irregular na função, praticando atos próprios desta. - Agente putativo: aparência de legalidade. OBS: a teoria da aparência mantém a validade dos atos praticados para terceiros de boa-fé. Usurpação de função = ocorre quando alguém se apropria de uma função pública, praticando atos próprios desta. Não se aplica a teoria da aparência nesse caso. OBS: Obs.: os atos são considerados inexistentes Há previsão no Código Penal para o crime de usurpação de função. 2. FINALIDADE O objetivo de interesse público buscado com a prática do ato. Toda conduta e voltada para satisfazer o interesse coletivo. A finalidade seria o fim mediato do ato administrativo, ao passo que o objeto é o fim imediato. a finalidade é sempre indicada pela lei. Ex.: multa. Não há convalidação na finalidade. A doutrina e a jurisprudência entendem que existe uma hipótese em que pode ocorrer a contrariedade à finalidade específica do ato, sem que se declare sua invalidade, desde que seja observado o interesse público primário (coletividade). Trata-se da desapropriação, em que, depois de realizada a transferência da propriedade para o domínio público, altera-se a destinação inicial específica do ato, denominada tredestinação lícita. 3. FORMA ***Regra = manifestação por escrito. Gestos, sons, meios mecânicos/eletrônicos (semáforo) e placas são admitidos quando não for possível a forma escrita. - FORMALIZAÇÃO/FORMALIDADES: São os requisitos indispensáveis para a correta prática do ato administrativo. Quando umaformalidade não é respeitada, a forma nasce viciada. a forma admite a convalidação, desde que não tenha uma formalidade indispensável para sua validade. Ex.: Fazer uma portaria quando seria necessário fazer um decreto. 4. MOTIVO ***Situação de fato ou de direito que autoriza o ato a ser praticado. (pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento para a prática do ato administrativo). • Motivo de fato é a situação fática que aconteceu. • Motivo de direito é o que está presente na lei, tem fundamento legal. Todo ato deve ter motivos, caso não tenha será um ato ilegal, é um vício que não tem convalidação. MOTIVO MOTIVAÇÃO é a justificativa do ato, é apresentar as razões que antecedo o ato. Quando o ato é praticado, ele levaram o ato a ser praticado. Na motivação deve-se apresentar os reais motivos. vem com uma motivação. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES A teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros. *** A motivação das decisões proferidas em processos administrativos, constitui para o agente que a emita DEVER-LEGAL. *** Não precisa dar satisfação do ato de exoneração (não precisa motivar o ato), basta exonerar e pronto, haja vista ser cargo comissionado de livre nomeação e exoneração. Contudo, a partir do momento que ato de exoneração é motivado, ele passa a ser válido somente se os motivos ocorreram e forem verdadeiros (Teoria dia motivos determinantes), caso contrário o ato poderá ser anulado. ** MÓVEL: É a intenção que estava na mente do agente quando ele resolveu praticar o ato administrativo. 5. OBJETO Os efeitos que o ato produz, seu resultado imediato. FINALIDADE OBJETO para quê o ato foi praticado resultado instantâneo que o ato produz. Ex. Dissolução de passeata tumultuosa. Competência – Polícia Militar do DF Finalidade – proteger os bens, segurança das pessoas Forma – gestos, sons, condutas razoáveis e proporcionais Motivo – tumulto Objeto – acabar com a passeata Ex2. Desapropriação de propriedade com plantio de plantas psicotrópicas. Competência – Presidente da República (CF, art. 343) Finalidade – punitiva Forma – decreto de desapropriação Motivo – plantar o que não deveria Objeto – perda da propriedade Ex3. Desapropriação de propriedade improdutiva com fins de interesse social para Reforma Agrária. Competência – Presidente da República Finalidade – em razão do interesse social, justa distribuição de terras Forma – decreto Motivo – improdutividade da terra Objeto – perda da propriedade → DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO VINCULADOS VINCULADOS/ DISCRICIONÁRIOS - Competência - Finalidade - Forma São elementos vinculados à lei, que sempre dirá quem pratica o ato, para que serve como deve ser praticado - Motivo - Objeto Depende da lei, que dirá quando é vinculado e quando é discricionário. EX. Aposentadoria compulsória aos 75 anos – Ato vinculado. Competência: fixada na lei Finalidade: fixada na lei Forma: ato/portaria por escrito Motivo: idade Objeto: passar para a inatividade remunerada EX2. Prorrogação de concurso – Ato discricionário A lei determina quem tem competência, o fim público e a forma. A autoridade competente avaliará os motivos e decidir o efeito. • É correto afirmar que em um ato vinculado todos os elementos são vinculados. • É incorreto afirmar que em um ato discricionário todos os elementos são discricionários. Competência finalidade e forma são sempre vinculados, a discricionariedade está na análise dos motivos para decidir que objeto será produzido. • Competência, finalidade e forma são vinculados em todos os atos administrativos. → ATRIBUTOS/CARACTERÍSTICAS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 1. HELY LOPES MEIRELES a) Presunção de legitimidade, de veracidade. ** a presunção de que ao atos administrativos são editados em conformidade com o ordenamento jurídico é RELATIVA, pois admite prova em contrário por parte do interessado. b) Imperatividade: imposição do ato ao particular. (atos negociais – licença, autorização - e enunciativos – certidão, atestado - não tem imperatividade) c) Autoexecutoriedade: execução direta pela adm. **** O ATRIBUTO DE AUTOEXECUTORIEADADE DO ATO ADMINISTRATIVO EXIGE AUTORIZAÇÃO LEGAL EXPRESSA. 2. CELSO BANDEIRA DE MELO a) Presunção de legitimidade e veracidade b) Imperatividade c) Exigibilidade d) Executoriedade 3. MARIA SYLVIA DI PIETRO a) Presunção de legitimidade e veracidade b) Autoexecutoriedade c) Imperatividade d) Tipicidade: necessidade de o ato atender apenas ao seu fim legal. → AUTOTUTELA NOS ATOS ADMINISTRATIVOS CONVALIDAÇÃO: o ordenamento jurídico admite a convalidação de atos administrativos eivados de ilegalidade, com base no art. 55 da Lei 9784/99: “Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração." Ao convalidar um ato viciado, a Adm deve atentar para a existência de situações que dele surgiram e que já se encontram estabilizadas pelo Direito. Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé lastreiam a possibilidade de a Adm convalidar atos viciados, gerando direitos oponíveis a ADM. A revogação de atos administrativos, ainda que discricionários encontra óbice na garantia do direito adquirido. → CLASSIFICAÇÃO ENUNCIATIVOS: certidão, apostila, parecer, atestado. (a ADM certifica ou atesta um fato sem vincular ao seu conteúdo. NEGOCIAIS: permissão, autorização, nomeação, exoneração a pedido, licença, admissão. (declaração de vontade da ADM coincidente com interesses do particular. ORDINATÓRIOS: circulares, avisos, instruções, ordens de serviço, portarias, ofícios, despachos. (visa disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta de seus agentes) NORMATIVOS: regimento, decreto, instrução normativa, resoluções, deliberações. (emanam atos gerais e abstratos visando correta aplicação da lei. PUNITIVOS: multa, interdição, destruição. FORMA - DECRETO: é a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito). - CIRCULAR: é o instrumento de que se valem as autoridades para transmitir ordens internas uniformes a seus subordinados. - ALVARÁ: é o instrumento pelo qual a ADM confere licença ou autorização para a prática de ato ou exercício de atividade sujeitos ao poder de polícia do Estado. Em suma, o alvará é o instrumento da licença ou da autorização. LICENÇA AUTORIZAÇÃO Ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração Pública faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade. - ato declaratório de direito preexistente. É ato constitutivo. Em regra é discricionário, unilateral e precário. Se baseia no poder de polícia. DESTINATÁRIOS ATOS GERAIS ATOS INDIVIDUAIS/ESPECIAIS não possuem destinatário determinado, mas alcança todos que estão em idêntica situação. Ex: Estabelecimento da velocidade de uma via; decreto que disciplina a coleta de lixo domiciliar; placa que fixa locais de estacionamento; portaria que altera horário de atendimento de um órgão público; edital de licitação ou concurso público. aqueles que possuem destinatários certos. Dirigem-se a destinatários específicos, criando-lhes situaçãojurídica particular. O mesmo ato pode abranger um ou vários sujeitos, desde que sejam individualizados. Ex: regularização de terreno irregular; nomeação de candidatos em concurso público. ALCANCE ATOS INTERNOS ATOS EXTERNOS são atos destinados a produzir efeitos, como regra, dentro das repartições administrativas, e que, por isso mesmo, incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram. Ex: portaria que determina que os servidores devem usar o destinados a produzir efeitos, como regra, fora da Administração. São todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração Pública. crachá de identificação ou que determina a entrega de declaração do imposto de renda no setor de recursos humanos da respectiva unidade em que é lotado o servidor. Ex: nomeação de candidatos a concurso público; alteração de horário de atendimento em determinado órgão; portaria que fixa o recesso forense de um Tribunal. OBJETO ATOS DE IMPÉRIO ATOS DE GESTÃO ATOS DE EXPEDIENTE (por prerrogativas) são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou o servidor e lhes impõe obrigatório atendimento. Expressam a vontade soberana do Estado e seu poder de coerção. são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os administrados. Tais atos, desde que praticados regularmente, geram direitos subjetivos e permanecem imodificáveis pela Administração, salvo quando precários por sua própria natureza. Ex: autorização e licença para dirigir, licença para construir. são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito final, a ser proferida pela autoridade competente. Não possuem conteúdo decisório. Ex: juntada de documentos e despacho REGRAMENTO OU VINCULAÇÃO OU GRAU DE LIBERDADE ATOS VINCULADOS ATOS DISCRICIONÁRIOS são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos São aqueles em que a lei permite ao agente público realizar um juízo de conveniência e oportunidade (mérito) para decidir a solução mais adequada ao caso concreto. pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa. Ex: aposentadoria compulsória aos 75 anos. FORMAÇÃO/AO NÚMERO DE VONTADES ATOS SIMPLES ATOS COMPLEXOS ATOS COMPOSTOS é o que resulta da manifestação de vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado, ou de apenas um agente público. é aquele que se forma pela conjugação de vontades de mais de um órgão (dois ou mais órgãos) ou agentes. O ato complexo somente estará formado quando todas as vontades exigidas forem declaradas. Ex: portaria interministerial. é o que resulta da vontade única de um órgão ou agente, mas depende da aprovação, ratificação ou confirmação por parte de outro para produzir seus efeitos. EFICÁCIA VÁLIDO é o ato que está em conformidade com a lei. NULO é o com vício insanável (finalidade, motivo e objeto). Não admite a convalidação, pois apresenta defeito tão grave que não é possível a correção. INEXISTENTE é o que apenas tem aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo, não produzindo efeitos no Direito Administrativo. Ex: É o clássico ato praticado por usurpador da função pública que se apropria de uma função pública sem ser de nenhuma forma nela investido, e também em relação a atos materialmente impossíveis, como, por exemplo, a nomeação de pessoa morta ANULÁVEL aquele que tem um vício sanável. O vício sanável (que se pode corrigir) pode ser de competência e vício de forma do ato administrativo (vícios que podem fazer a convalidação). ELABORAÇÃO OU EXEQUIBILIDADE PERFEITO é aquele que já completou o seu ciclo necessário de formação, já percorreu todas as fases necessárias para sua produção. Na análise da perfeição, verifica-se apenas se o seu ciclo (fases) de produção foi concluído. A análise da legalidade do ato será aferida no plano da validade. IMPERFEITO é o que se apresenta incompleto na sua formação. Ato que não completou o seu ciclo ou as suas fases necessárias de formação (o ato será inexistente). PENDENTE é aquele que, embora perfeito, por reunir todos os elementos de sua formação, não produz efeitos, por não ter sido verificado o termo ou condição de que depende sua produção de efeitos. O ato pendente pressupõe um ato perfeito, pois completou todas as suas fases necessárias de formação, mas só irá produzir seus efeitos quando o termo ou a condição for implementada. * termo: é o evento futuro e certo. * condição: é evento futuro e incerto. CONSUMADO OU EXAURIDO é aquele que já produziu todos os seus efeitos esperados. Ex: O gozo das férias pelo servidor representa a consumação do ato. EFEITOS ATO CONSTITUTIVO ATO DECLARATÓRIO ATO ENUNCIATIVO é aquele por meio do qual a Administração cria, modifica ou extingue um direito ou situação do administrado. é aquele em que a Administração apenas reconhece um direito preexistente. Não é o ato administrativo declaratório que é aquele em que a Administração certifica, atesta uma situação ou profere opinião quando for É o ato que traz em si uma modificação no mundo jurídico. Seja criando, extinguindo ou alterando uma situação jurídica. Ex: autorização para utilizar calçada (a Administração estará criando um direito para se utilizar a calçada). criou o direito. Apenas reconheceu. O direito o particular já tinha antes do ato administrativo. Ex: Licença para dirigir, licença para construir, licença para exercer profissão. consultada como, por exemplo, o atestado, a certidão e o parecer. → EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 1. CADUCIDADE: Em razão de uma nova lei ou nova norma jurídica que não permite mais tal situação. Ex: Leis que permitiam os bingos. Surgiu uma nova lei dizendo ser proibido a utilização de bingos no Brasil. Quem tinha a autorização, perdeu (caducidade). 2. CASSAÇÃO: Particular = descumpriu as condições em que deveria permanecer Ex: Havia uma autorização para funcionar como hotel, mas foi transformado em motel. 3. CONTRAPOSIÇÃO: Tem como uma pessoa ser nomeada e exonerada ao mesmo tempo? Não, a nomeação visa a ocupação do cargo e a exoneração visa a desocupação do cargo. REVOGAÇÃO ANULAÇÃO / INVALIDAÇÃO ATOS Legais Ilegais ANÁLISE Conveniência e oportunidade (mérito) Legalidade/ legitimidade COMPETÊNCIA Administração, em regra. Administração ou poder judiciário PRAZO Mão há prazo fixado em lei 5 anos, salvo comprovada má-fé. (art. 54 lei 9.784/99) *** ATO VINCULADO = PODE SER ANULADO *** ATO DISCRICIONÁRIO = PODE SER ANULADO OU REVOGADO A revogação pode ser feita pela Administração ou pelo Poder Judiciário, quanto aos seus próprios atos administrativos? Sim. Efeitos: Revogação: ex nunc = para frente Anulação/invalidação:ex tunc = para trás Efeitos prospectivos da revogação: para frente/futuro. ATOS QUE NÃO PERMITEM REVOGAÇÃO: Atos Vinculados: pois não há juízo de conveniência e oportunidade, que permita a revogação. Atos Exauridos ou Consumados: não podem ser revogados, pois já produziram seus efeitos. Ex: férias gozadas, porque não se revoga um ato que concedeu férias se o servidor já usufruiu de todo período de gozo.Atos que Geram Direitos Adquiridos: a Constituição não permite que a lei viole o direito adquirido. Dessa forma, o ato administrativo não poderá ser revogado a fim prejudicar o direito adquirido. Atos Integrativos de um Procedimento Administrativo: não são passíveis de revogação, pois se opera a preclusão do ato anterior pela prática do ato sucessivo. A preclusão é a perda de se realizar determinados atos em uma fase do procedimento. Meros Atos Administrativos ou Atos Enunciativos Ex: pareceres, certidões e atestados. → ADMISSÃO: ato administrativo unilateral e vinculado que faculta, a todos que preencherem os requisitos legais, o ingresso em repartições governamentais ou defere certas condições subjetivas. Exemplo: admissão de usuário em biblioteca pública. AUTORIZAÇÃO: é ato discricionário, "constitutivo e precário expedido para a realização de serviços ou a utilização de bens públicos no interesse predominantemente do particular. Ex.: porte de arma LICENÇA: constitui ato administrativo unilateral, declaratório e vinculado que libera, a todos que preencham os requisitos legais, o desempenho de atividades em princípio vedadas pela lei. Trata-se de manifestação do poder de polícia administrativo desbloqueando atividades cujo exercício depende de autorização da Administração. Exemplo: licença para construir. PERMISSÃO: é ato discricionário e "precário que faculta o exercício de serviço de interesse coletivo ou a utilização de bem público. Difere da autorização porque a permissão é outorga no interesse predominante da coletividade. Ex: permissão para taxista. VINCULADO: SEM R DISCRICIONÁRIO: COM R ANÁLISE DO ASSUNTO NAS PROVAS FUMARC PROVAS DE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO TOTAL DE QUESTÕES DA BANCA Nº EM CONCURSOS POLICIAIS Total QC - 13 questões 11 7 BAIXA INCIDÊNCIA • SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEITO: - Toda atividade de uma coletividade pública visando a satisfazer um objetivo de interesse geral. - “Serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado.” - “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público”. ** a expressão “serviço público” abrange atividades que, por sua essencialidade ou relevância para a coletividade, foram assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade. PRINCÍPIOS: GENERALIDADE: os serviços públicos devem ser prestados com maior amplitude possível, beneficiar o maior número de pessoas. Devem ser prestados sem discriminação entre os beneficiários, quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição. CONTINUIDADE: os serviços públicos não devem sofrer interrupção. EFICIÊNCIA: o Estado deve prestar seus serviços com maior eficiência possível. Conexo com o princípio da continuidade. MODICIDADE: os serviços devem ser remunerados a preços módicos, devendo o Poder Público avaliar o poder aquisitivo do usuário para que, por dificuldades financeiras, não seja ele alijado do universo de beneficiários do serviço. ANÁLISE DO ASSUNTO NAS PROVAS FUMARC PROVAS DE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO TOTAL DE QUESTÕES DA BANCA Nº EM CONCURSOS POLICIAIS Total QC - 30 questões 12 4 BAIXA INCIDÊNCIA • RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Art. 37, §6º, CF. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 1. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL/CIVIL DO ESTADO A responsabilidade civil contempla a indenização do Estado por danos materiais e morais. Quando o agente pratica uma conduta em nome do Estado, este terá que responder se essa conduta ocasionar um dano a um particular. Quando um agente pratica uma conduta, pode gerar uma responsabilização administrativa, uma responsabilização penal e uma responsabilização civil. Na responsabilização civil, a ação é contra o Estado. O Estado, uma vez condenado, entra com uma ação de regresso contra o agente. Responsabilidade SUBJETIVA DEPENDE de dolo ou culpa do agente Responsabilidade OBJETIVA NÃO DEPENDE de provar dolo ou culpa Responsabilidade COMISSIVA/AÇÃO Decorre da PRÁTICA de uma conduta. Objetiva. Responsabilidade OMISSIVA Ocorre quando o agente deixa de impedir um dano. Regra subjetiva. O Estado responde OBJETIVAMENTE pelos danos causados aos particulares. UMA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO RESPONDE POR DANOS CONFORME O REGIME DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA, INDEPENDENTEMENTE DA ATIVIDADE QUE EXERÇA. O STF definiu que há RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA (dever de indenizar danos causados independente de culpa) das empresas que prestam serviço público mesmo em relação a terceiros, ou seja, aos não usuários. É admissível a reponsabilidade civil do Estado por atos lícitos, com fundamento no princípio da igualdade, e não há óbice jurídico ao seu reconhecimento na via administrativa. ******** Tanto a reparação do dano quanto a cobrança são PRESCRITÍVEIS. SÚMULA 647 STJ - São imprescritíveis as ações indenizatórias por danos morais e materiais decorrentes de atos de perseguição política com violação de direitos fundamentais ocorridos durante o regime militar TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO: o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades. A teoria do risco administrativo é um tipo de responsabilidade e, por essa teoria, o Estado pode alegar um fator de exclusão – não é um garantidor universal, não é um segurador universal. Não é porque o Estado estava na relação que sempre será obrigado a pagar a conta – pode alegar fatores de exclusão da sua responsabilidade. Existe a responsabilidade pelo risco integral e a responsabilidade pela teoria do risco administrativo, que é a regra geral da CF. REGRA GERAL (responsabilidade penal, civil e administrativa) 1. Não produção de efeitos da sentença penal sobre as demais esferas. Exceto absolvição que negue a existência do fato criminoso ou a sua autoria. 2. Existindo conduta culposa, que cause danos a terceiros, existe a possibilidade de o servidor ser responsabilizado nas três esferas. ATUALMENTE aceita-se a responsabilidade do Estado por atos legislativos pelo menos nas seguintes hipóteses: a) Leis inconstitucionais b) Atos normativos do Poder Executivo e de entes administrativos com função normativa, com vícios de inconstitucionalidade ou ilegalidade c) Lei de efeitos concretos, constitucionais ou inconstitucionais d) Omissão do poder de legislar e regulamentar. 2. EVOLUÇÃO – TEORIAS a) IRRESPONSABILIDADE: No Estado absolutista a teoria vigente era a da irresponsabilidade do Estado. Nos Estados absolutistas a figura do Estado se confundia com a figura do próprio rei – o rei era o Estado, o Estado era o rei, os dois se confundiam. O Estado nunca errava porque o rei nunca erra. b) CIVILISTAS: À medida em que o Estado absolutista entra em decadência no final do século XVIII, surgem novos modelos de Estado, o Estado de Direito, um Estado baseado em outras premissas, um Estado baseado na lei. Iniciou fazendo a diferenciação entre atos de império e gestão – responsabilidade SUBJETIVA para atos de gestão. O agente teria de ser identificado e a culpa do agente devia ser demonstrada para que o Estado tivesse responsabilização.c) PUBLICISTAS: CULPA ADMINISTRATIVA / DO SERVIÇO / ANÔNIMA RESPONSABILIDADE OBJETIVA / TEORIA DO RISCO teoria baseada na culpa, não do agente, mas uma culpa administrativa. Alguns chamavam de culpa anônima porque já não era necessária a identificação do agente: a culpa é da Administração, a culpa é do serviço, mas uma culpa presumida. Era necessário provar que o Estado: • Não funcionou • Funcionou mal •Funcionou atrasado Para assim caracterizar a responsabilidade. teoria de uma responsabilidade objetiva, não discute culpa. Os elementos da Responsabilidade Objetiva são: conduta, dano e o nexo causal. É necessário provar que entre a conduta do Estado e o dano ao particular houve uma relação de causa/efeito – o resultado foi resultado da conduta do Estado. TEORIAS DO RISCO a) Administrativo: existem fatores de exclusão da responsabilidade. O Estado pode alegar alguns fatores da sua exclusão da responsabilidade. O Estado pode alegar culpa exclusiva da vítima. b) Integral: A teoria do Risco Integral não admite fator de exclusão. Qual é a teoria adotada pela Constituição Federal no art. 37, § 6º? Adotou a teoria do Risco Administrativo como regra geral: o Estado tem responsabilidade, mas poderá alegar fatores de exclusão. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA RESPONSABILIDADE OBJETIVA Conduta Dano Nexo causal Conduta Dano (moral – material) 3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EXCLUDENTES - CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA: quando verificada a culpa exclusiva da vítima, será afastada a responsabilidade do Estado, de maneira que não caberá a ele fazer nenhum tipo de indenização. Ex.: suicídio de alguém em via pública. A culpa da vítima pode excluir ou ATENUAR A RESPONSABILIDADE. - CASO FORTUITO/FORÇA MAIOR: o caso fortuito e a força maior dizem respeito a situações do campo da imprevisibilidade, fatos imprevistos ou inevitáveis, que decorrem da ação da natureza ou da ação humana (ato de terceiro), afastando a responsabilidade do Estado. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão União, Estados, DF, Municípios, concessionários, permissionários. Obs.: José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 529) compreende que os Serviços Sociais Autônomos estão incluídos na regra da responsabilidade objetiva do Estado. Obs.: Empresa pública e sociedade de economia mista que exploram atividade econômica – responsabilidade subjetiva. pelos danos que seus agentes, agindo nessa qualidade Agentes: qualquer um que exerça função pública. Basta que seja nessa qualidade. causarem a terceiros Na omissão, a responsabilidade será subjetiva; na ação, responsabilidade objetiva. assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Estado responde na forma objetiva. Agente responde em ação regressiva. Depende de demonstração de dolo ou culpa (subjetiva). 4. AÇÃO REGRESSIVA A ação regressiva consiste na ação de regresso contra o agente, de modo que a ação se dará pela vítima contra o Estado, ou seja, contra a pessoa que tem responsabilidade objetiva, que, mediante a condenação, postulará ação regressiva contra o agente.
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