aula de direito penal 08-05

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08/05/2013
Teoria do direito penal
=/= Direito Penal
Direito penal:
é a legislação penal. Definem determinadas condutas como sendo crimes e atribuem a elas sanções penais que são previstas em lei. A mais conhecida dela é a pena privativa de liberdade, podendo ser detenção ou reclusa. Pode ser uma multa, uma pena substitutiva, alternativa (prestação de serviço à comunidade, limitação de direitos, etc.). Tudo isso definido no código penal. Direito penal são as normas jurídicas incriminadoras, normas definidas pela legislação brasileira atribuindo pena aos que praticarem essas condutas. O código penal traz consigo o conjunto de leis incriminadoras, sobretudo na parte especial do código. Esse código é estruturado em uma parte geral que estabelece as regras gerais de interpretação das leis penal.
Nosso compromisso nesse e no próximo semestre é examinar essa parte geral que engloba o art.1º ao 120 do código penal. A parte especial que vai do art. 121 ao 361, consiste basicamente nessas normas incriminadoras, no que chamamos de tipos penais, como homicídio, lesão corporal, infanticídio, abandono de incapaz, etc. temos então a especificação dessas condutas consideradas crimes pela legislação brasileira e quais são as penas atribuíveis aos que praticam tais condutas. O código penal não é o conjunto de normas que estabelecem punições, pois temos na legislação brasileira outras legislações chamadas de especiais que também estabelecem sanções penais a determinadas praticas. Como por exemplo, no código de defesa do consumidor, onde existem infrações de caráter penal. O nome desse tipo de legislação que esta separada do código penal é chamada de extravagante. Podemos trazer como exemplo também a lei 1343 que é a lei de drogas; a lei 10826 do estatuto do desarmamento; estatuto da criança e do adolescente, etc.
Existem pessoas que pensam que seria melhor unir tudo isso em um só código, pois assim esquematiza, e assim o código nos daria as condições gerais de interpretação. Pois o código é construído com princípios racionalizadores, com a cautela para não haver contradições normativas. Quando uma lei penal é construída esparsamente ela obedece a objetivos muito diversos de política criminal, exemplo: o código penal estabelece no artigo 121 a presença de um tipo especifico de homicídio culposo e uma determinada punição para essa conduta, só que se uma pessoa mata outra culposamente com uma arma de fogo, teoricamente essa pessoa será punida com uma pena menor do que se tivesse matado culposamente em um crime de transito. Isso é resultado da falta de sistematização e da falta de uma política penal coerente para fazer um código. Ficou uma colcha de retalhos, criando distorções na interpretação.
Teoria do direito penal:
diz respeito ao conhecimento de caráter dogmático, porque parte de certos pontos de partida irrenunciáveis, que tem o objetivo prático de interpretar e sistematizar as leis penais. Com o objetivo de decisão, saber se alguém praticou ou não o crime. Se uma determinada conduta é ou não criminosa e a pena que deverá ser aplicada em cada caso. (ler para ontem: introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação – Tércio Sampaio Ferraz Junior). A teoria do direito penal traz consigo duas grandes promessas:
Uma que podemos chamar de epistêmica e outra que seria a política. A epistêmica é a de que o conhecimento oferecido pela teoria do direito penal racionaliza processo de decisão judicial, estabelece um procedimento que organiza o raciocínio de modo a que se venha a interpretar e aplicar as leis penais corretamente. Então dentro dessa promessa epistêmica, dentro do processo de racionalização do direito penal, se tem uma promessa política na medida em que a racionalização do direito penal garantiria direitos fundamentais individuais. Ou seja, que o processo de interpretação faria com que a aplicação do direito penal não fosse arbitraria, para que ela fosse a aplicação correta dos princípios e normas que estão estabelecidos na legislação. Uma promessa de garantia e de proteção inclusive daquilo e de quem está sendo julgado.
Isso é necessário por conta da linguagem jurídica que é extremamente vaga e passível de antinomias. O processo de racionalização penal envolve também uma critica sistemática, ou seja, avaliar a norma a partir de normas. Por exemplo, o legislador pode criar uma norma que estabelece uma condição muito maior pra uma conduta cujo desvalor é muito menor. Como por exemplo: punir um furto com uma pena base de 10 anos. Isso viola o princípio da proporcionalidade, já que o homicídio simples tem pena base de 6 anos. Então como se pode dizer que pela hierarquia dos bens jurídicos que o patrimônio é mais importante que a vida? Mesmo que isso seja assim, não significa que deva ser assim. O legislador pode até fazer isso, mas não deve e é por isso que tem que ter um controle institucional sobre esses comportamentos. Todo o magistrado segue aquilo que está convocado pela doutrina? Claro que não. E se controla isso internamente a partir do curto grau de jurisdição. Imagine que em sua primeira audiência o magistrado nem lê o que você colocou ali, isso é uma violação a uma garantia institucional, e então você deve recorrer alegando a violação da norma de devido processo legal. Então esses princípios e normas funcionam como instrumento balizador, controlador da conduta, conduta principalmente do Estado, do próprio órgão decisor. Quanto menos soubermos essas regras, maior será a quantidade de arbitrariedade que ocorrerá diante de nós e que nem iremos perceber. Por isso a necessidade de conhecermos essas regras nos seus detalhes para nos tornarmos sensíveis na percepção e no combate a essa arbitrariedade.
A relação do direito penal com outros ramos do conhecimento penal, então vai propor a relação do direito penal com a chamada criminologia. O direito penal é encarado como uma teoria normativa ou jurídica do crime. Ou seja, quando no ponto de vista jurídico, uma conduta pode ser considerada criminosa. Ao estabelecer as condições jurídicas de uma conduta criminosa, saberemos quais são as consequências. Então uma teoria jurídica no crime, ela tem um único objetivo: servir de referencial cognitivo e teórico para verificar quais condutas que foram praticadas são crimes e as que não são. Se há crime, começa então a responsabilização do mesmo. E a questão é saber qual a pena e se haverá pena. Pois pode ser que haja crime e responsabilização, mas não haverá pena, no caso de um louco cometer um crime, pois não tem capacidade de discernimento, então haverá uma medida de segurança. O objetivo prático da teoria jurídica do crime é definir os critérios de interpretação de conduta.
O que difere a criminologia do direito penal:
O direito penal é estudar o crime a partir de uma perspectiva normativa, por exemplo, A fala para B (que quer matar C) para colocar um pó na comida de C, e dá para B farinha de trigo no lugar do veneno. B pensa que envenenou C que logicamente não morre. A não pode ser responsabilizado por nada, nem ao menos B, pois os meios matérias utilizados são absolutamente inadequados e impossíveis para produzir o resultado. Outro exemplo: A entrega um revólver para B e diz para ele atirar em C. B então pega a arma sem munição e atira em C. B mesmo assim não pode ser penalizado. O nome disso é crime impossível. O objetivo da teoria jurídica do crime é pegar uma conduta humana e dizer se é ou não crime. Se for qualificado como crime, significa dizer que o sujeito responde por isso juridicamente. Deferentemente se a arma estivesse municiada e B apenas errasse o tiro, nesse caso ele responde por tentativa de homicídio. É preciso estabelecer conexão causal. Uma condição jurídica para criminalização pode ser dada num exemplo de injúria, que só pode ser denunciada por quem sofre.
A criminologia não é direito penal, ela tem um enfoque diferenciado, não significa que não haja correspondência. Muitos teóricos pensam que a criminologia vai surgir no séc. XIX com o chamado positivismo criminológico.Umas das teses positivistas entende que a humanidade, as civilizações necessariamente seguem fases/etapas. A história da humanidade pode ser dividida em três períodos, como se fosse uma pessoa, infância, adolescência e maturidade. Isso não quer dizer que todas as sociedades estejam no mesmo grau de desenvolvimento ao mesmo tempo, mas o fato é que essas etapas são fundamentais.
O critério utilizado para avaliar o grau de desenvolvimento da sociedade é a cognição, o aspecto de interpretação. Como a sociedade interpreta a sua realidade. Então na fase da infância as sociedades tendem a ser teológicas, tendem a explicar toda a realidade a partir de uma referência de divindade. Na adolescência a abordagem passa a ser metafísica (para alem daquilo que pode ser provado). A maturidade de uma sociedade seria medida a partir do momento que a sociedade passa a interpretar a realidade a partir do espírito positivo/ cientifico. Ou seja, encarando a realidade como um conjunto de eventos físicos de causa e efeito. É claro que o espírito positivo quer conhecer para poder interferir, para dominar a realidade. A relação disso com o positivismo criminológico está na inserção desses métodos dentro do estudo da investigação do fenômeno criminal. Os impactos dessa criminologia positivista vão operar no campo do conhecimento penal inserindo um método de caráter experimental pra dentro do estudo do fenômeno do crime.
O primeiro autor a inserir o método positivista no estudo dos fenômenos criminais foi o italiano chamado Cezare Lombrozo que não tinha como preocupação efetivamente saber se um comportamento era ou não era crime. Ele sabia que isso era papel dos juristas, sua preocupação estava em entender o que leva os seres humanos a cometer crimes. Ele estabelece uma espécie de classificação entre homicidas, estelionatários, ladrões, fraudulentos e passa a fazer um estudo bioantropomórfico entre os indivíduos. Uma espécie de catalogação entre esses indivíduos e chega à conclusão de que cada um deles, dentro de cada grupo, possuem semelhanças físicas. Então ele traça uma relação entre caráter e biologia. Então indivíduos praticariam crimes não pelo fato de serem livres, mas pelo fato de serem determinados biológicamente a esta conduta.
Lombrozo diz que se estudar cada um desses grupos de criminosos é possível extrair entre todos eles, características comuns que os diferenciariam de cidadãos não criminosos. Então o que se quer saber é o que levou esses indivíduos a cometerem tais crimes. Ele diz então que o que se tem são indivíduos que biologicamente/fisicamente são equiparáveis a selvagens. Ou seja, eles cometem crimes por uma questão de atavismo e pelo fato de ainda estarem presos à raízes selvagens. Por isso a sua dificuldade de se adaptar socialmente numa situação de ordem e paz entre outros indivíduos. Então ele acredita que esses indivíduos não deveriam ser submetidos a penas, porque do ponto de vista penal, a pena significa a privação de liberdade temporária com o objetivo de castigar e resocializar. Lombrozo extrai como resultado de seu estudo que essa seria uma medida inadequada, pois esses indivíduos são selvagens em razão da natureza e a pena aqui não funcionaria, teria que ser uma medida de defesa de caráter eliminatório. Esse estudo muito criticado está em sua obra "O homem delinquente".
Outro autor do positivismo criminológico que compartilha das ideias do Lombrozo é o italiano chamado Raffaele Garofalo que vai dizer que deve-se atentar pelo equivoco que há no direito penal: ele tem partido do pressuposto de que todos os seres humanos são iguais e essa intuição tem dito que qualquer um pode cometer um crime já que isso seria resultado de uma deliberação consciente por parte daquele que comete. O motivo de alguém cometer um crime de acordo com a escola do jusnaturalismo liberal é apenas o querer, porque é um ser dotado de consciência e liberdade e tomou a decisão de cometer um crime. A liberdade seria um grande elemento explicador da origem da criminalidade. O Garofalo vai dizer que isso não é verdade, não se pode cientificamente apostar na tese da liberdade como sendo explicação concreta para o crime, pois do ponto de vista positivo não se pode provar a liberdade. Então ela deve ser rejeitada como elemento de explicação da realidade. Para o Garofalo, a primeira coisa que temos que reconhecer é que os seres humanos não são iguais e parte deles é constituída por aqueles que são criminosos naturais, ou delinquentes naturais. Esses seriam aqueles que cometem crimes em razão da ausência total de sentimentos morais que estabeleceriam limites nas nossas ações e emoções.
Então há indivíduos que não estão aptos ao convívio social, são abominações orgânicas. E surge a questão de o que fazer com esses indivíduos, e ai então o Garofalo diz que nem todos esses criminosos são criminosos naturais. Pode haver aqueles que cometem crimes não pelo motivo de perder a sensibilidade moral, mas sim por tê-la, como por exemplo, um pai que mata o estuprador de sua filha. Mas uma parte desses criminosos são absolutamente incapazes de conviver socialmente e a única coisa a se fazer é a eliminação pela pena de morte, pelo desterro ou pela prisão perpétua. O nosso direito penal que seria criticável pelo Raffaele Garofalo, como no exemplo anterior em que B só não matou porque a arma está municiada. Ou seja, sua vontade degenerada em razão da sua abominação orgânica vai continuar lá do mesmo jeito, logo ele terá a oportunidade de fazer isso novamente. Por esse sentido, não haveria então plausibilidade em ter uma maioridade penal, pois pode ter um individuo com 4 anos de idade que já é uma abominação orgânica.
Existe uma relação entre esses autores e o nosso direito penal, como na medida de segurança, quando o sujeito que padecendo de deficiência mental completa sendo incapaz de reconhecer o significado social de seu ato, mas mesmo assim pratica um crime, sobre ele será aplicado uma medida de segurança. Ou seja, ele vai ficar recluso a um manicômio judiciário até que cesse sua periculosidade. Essa figura nasce a partir da criminologia positivista. Garofalo fala que existem pessoas assim pelo fato da degenerescência orgânica ou hereditária. O papel do direito penal seria de impedir esse contágio, com que esses degenerados se reproduzam. Fazendo ainda uma relação entre criminologia positivista e teoria do direito penal atual: tem no código que o magistrado deve levar em conta a personalidade do agente na hora da fixação da pena base. Personalidade orientada para o crime. São categorias criadas dentro do ambiente da psiquiatria e psicologia. E na fixação da pena base o magistrado chama a comissão criminológica composta por psiquiatras, que vai definir se aplica medida de segurança ou pena.
É claro que na apreciação do Garofalo o direito penal deveria ter duas faces: uma face que seria repleta de direitos e garantias, sendo válida apenas para os "normais", e outra face para lidar com os perigosos onde não pautasse as medidas em cima do crime que o sujeito cometeu, mas em sua periculosidade, na sua capacidade de cometer mais crimes, sua culpabilidade. Então ele entende como equivoco o que acontece em nosso direito penal, quando, por exemplo, A e B planejam matar C, mas B quem executa. A então é penalizando com menos severidade que B. isso seria um erro, pois do ponto de vista psiquiátrico A poderia ser mais perigoso e B só fez isso embalado por um motivo passional. Então A é quem deveria ser punido com maior rigor em razão do que ele é, de sua essência criminosa. Ele e outro autor também defendem que o julgamento deveria ser composto por mais profissionais como psiquiatras e antropólogos, etc.
A consciência para o direito penal de não reconhecer que existam na sociedade estes seres inadaptáveis ao convívio social é a insistência em aplicar penas que tentam surtir algum tipo de efeito moral nesses seres sem êxito. Uma das funções da pena seria punir para o individuo compreender que o que fez foi errado. Então Garofalo diz que o direitopenal deve ter um papel eliminativo, neutralizador. Logo o direito teria caráter civilizatório impedindo que essas abominações orgânicas ou delinquentes naturais progridam/procriem. Ou a pena de desterro, quando o sujeito é retirado de seu território. O direito penal então deveria passar por uma profunda reforma para não se preocupar com a culpabilidade, pois isso só se aplica para o individuo "normal". Culpabilidade só faz sentido para alguém que tenha condições morais de reconhecer isso. Então alguns institutos penais perderiam o sentido, como a maioridade penal, já que o individuo. Então punição seria uma medida de segurança.
Estudos comprovam que tomografias de assassinos, estelionatários, estupradores, etc. são idênticas (cada grupo de criminosos). Esses pensadores abordam algo diferente do que temos em nosso direito penal, nosso debate são as normas. Eles falam que as normas tem caráter metafísico, temos que ter contato com a realidade que é a da existência de indivíduos abomináveis organicamente e devem-se instruir meios de lidar com esse tipo de gente.
Outro autor dessa linha de pensamente é Enrico Ferri ator da obra "sociologia criminal". Ele diz que Lombrozo e Garofalo acertaram em dizer que existem criminosos que são biologicamente degenerados e ele vai fazer a classificação desses criminosos, inicialmente em dois tipos: loucos e natos. Os loucos vêm "prontos de fábrica", independente das situações sociais que eles sejam colocados eles irão cometer crimes; os natos nascem com a inclinação, mas precisam de um ambiente social que o desperte. Ferri dizia que algumas religiões (africanas) são extremamente maléficas por incentivar o contato com a divindade na realidade, diferente da católica que estabelece um contato metafísico, e por conta desse ambiente pode ser o elemento que desperte sua essência criminosa. A terceira categoria de criminosos são os habituais, que se tornaram criminosos por reiteradamente terem esse exemplo de criminalidade. E todas essas categorias são igualmente perigosas. Então se deve haver policiamento para fiscalizar o ambiente para que não incentive qualquer tipo de criminalidade. Essa discussão desses autores nos leva a um atual debate sobre a reincidência, dizendo que o sujeito que reincide é porque está inclinado a cometer crimes e não mudará. Outras duas categorias de criminosos são os ocasionais e os passionais, esses não seriam considerados perigosos, pois praticariam o crime em situações muito especificas. Por exemplo: dois amigos fanáticos por futebol, um flamenguista e o outro vascaíno, assistindo o jogo, um acaba cometendo uma lesão corporal grave. Isso não significa que esse sujeito é perigoso. Ou um caso de violência domestica por conta de um desentendimento amoroso. À medida que deve ser tomada é uma intervenção na vida social de caráter preventivo, se deve combater o crime antes que ele ocorra. Ex.: está provado que o consumo de bebida alcoólica aumenta o índice de violência domestica. Então se deve aumentar o preço da bebida e fechar os bares de regiões pobres e violentas. Ferri diz que a cadeia não tem que ter caráter resocializador, ela é uma escola do crime. Quem for colocado na cadeia, seria com o objetivo de neutralizar. Para esses autores positivistas, o direito penal teria o papel de defesa social e não de recuperação.
Obras: Lombrozo: "Homem delinquente"
Garofalo: "Criminologia"
Ferri: "sociologia criminal"