Anotações para a prova 2 - Profa. Cláudia

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2.3) O Pós-Positivismo
 
2.3.1) Contexto Histórico
a)Crise do pós-guerra
b)Crise do modelo de ciência
 
2.3.2) Principais características
a)não é uma corrente unitária
b)constrói-se aproveitando algumas das teses positivistas
-Aproveita a noção de norma como imperativo coativo -> presença de uma autoridade
c)Novas teses positivistas fundamentais: 
-abordagem avalorativa do Direito é impossível 
-direito não é um fato social que pode ser abordado de modo externo, mas uma prática social essencialmente argumentativa.
-ordenamento jurídico é completo, mas não é coerente em sentido estreito.
-a definição de norma é ampliada para conter a de regra e a de princípio.
-a interpretação das normas é sempre criativa
-a obediência é ao Direito e não à lei. 
-há uma relação que não pode ser desconsiderada entre Direito, Moral e Política.
 
Unidade 4
 
4.1)Conceitos de Normas e suas implicações.
4.1.1)A partir de um enfoque zetético temos as seguintes posições:
a)norma como proposição ->como devemos nos comportar
b)norma como prescrição(mandar fazer)-> orienta a conduta
c)norma como comunicação
 
4.1.2)Situações Normadas - Conceitos estratégicos
 
a)situação e comunicação(sempre se dá em uma situação)
 
b)comunicação em dois níveis:
-relato= conteúdo da mensagem
-cometimento= mensagem que emana da nossa atitude, posição, etc. 
 
c)situações comunicativas (estou tentando me comunicar mas não significa que estou conseguindo)
 
1.complexidade (devido à liberdade do ser humano): número maior de possibilidades de ação que as atualizáveis.
2.seletividade: os sujeitos selecionam as possibilidades dentro da complexidade; escolha do ser humano.
3.contingência da interação humana: possibilidade de ocorrer ou não a expectativa solucionada.
 
d)mecanismos de estrutura: regras que garantem certa estabillidade
 
e)expectativas duráveis no tempo:
-atitudes cognitivas
-atitudes normativas
 
4.1.3) Conceito de Norma na perspectiva zetética
-expectativa contrafática
 
Norma Jurídica (generalização social) = 
RELATO + COMETIMENTO
 
Núcleos 
Significativos Relação emissor/receptor
-papéis sociais -Autoridade Sujeito 
 -valores Meta-complementaridade: -aceita
X Y Z -aceita a rejeição -rejeita 
ideologias -desconfirma a desconfirmação -desconfirma 
(contrói uma visão -rejeita a rejeição 
de mundo que articula os valores) 3º comunicados:
1ºY 2ºX 3ºZ -consenso social = institucionalização
  (juiz, costumes, leis)
 
 
Norma Jurídica = estrutura = relato + cometimento
1)descrição da ação
2)descrição da condição da ação
3)descrição da consequência da ação
 
4.1.4) Conceito de Norma na perspectiva dogmática
a)Comando despsicologizado
b)Estrutura: hipótese normativa + consequência jurídica 
c)Elementos caracterizadores:
1.Generalidade = todos os destinatários
2.Abstração = conteúdo não concreto 
3.Bilateralidade= supõe a alteridade 
 
4.1.5)Tipos de Normas
a)Critério sintático:
1.Relevância:
-primárias
-secundárias
2.Subordinação 
-originárias
-derivadas 
3.Estrutura:
-autônomas
-dependentes
 
b)Critério Semântico
1.Destinatários:
-Gerais
-Individuais
2.Matéria:
-Gerais abstratos
-Especiais
-Excepcionais 
3.Espaço: onde incide as normas
4.Tempo:
-validade permanente
-validade temporária
 
c)Critério Pragmático:
1.Força:
-cogente
-dispositiva
2.Finalidade:
-comportamento
-diretivos
3.Funtor:
-preceptivos
-proibitivos
-permissivos
 
4.2.2) Direito Objetivo e Direito Subjetivo
 
4.2.2.1)Conceito Preliminar:
Direito Objetivo: conjunto de normas e instituições jurídicas.
Direito Subjetivo: faculdade ou poder de um titular
 
4.2.2.2)Origens da Dicotomia:
-Relação com a ideia moderna de liberdade
-Sentido negativo: como não impedimento
-Sentido positivo: como autonomia.
 
4.2.2.3)Fundamentos da concepção dogmática
3 teorias:
1)Teoria da Vontade: Direito Subjetivo é o poder ou domínio da vontade livre que o ordenamento jurídico confere.
2)Teoria da Garantia: Direito Subjetivo tem como fundamento a possibilidade de fazer a garantia de ordem jurídica tornar efetiva a proteção do Direito.
3)Teoria do Interesse: o Direito Subjetivo é o interesse juridicamente protegido pelo ordenamento jurídico.
Síntese: é um "topos", um lugar comum no pensamento jurídico. 
 
4.2.2.4) Uso dogmático da expressão:
a)Função - operativa 
 
b)Características
-tem carga valorativa positiva
-surge em face de normas que restringem o comportamento dos outros
-implica 'faculdade' ou 'poder'
 
c)Situações típicas e atípicas:
-típicas: sujeito + relação direito e dever que o titular exerce, há autonomia
-atípicas: alguns dos elementos não estão presentes
 
d)Direitos pessoais e reais:
-pessoais: faculdade atribuída ao titular em relação a uma pessoa a fim de que esta realize ato ou omissão, garantidos por pretensão ou face de alguém determinado.
-reais: autorizam o uso e o gozo imediato de uma coisa garantindo ao titular a faculdade de obter a sua entrega ou restituição: valem "erga omnes" ("perante todos"). 
 
e)Elementos básicos:
-sujeito de direito: titular do direito
-conteúdo do direito: faculdade específica de contranger alguém (direitos pessoais) ou de dispor (direitos reais).
-objeto do direito: bem protegido (material ou imaterial)
-proteção do direito: possibilidade de fazer valer o Direito por meio de ação processual correspondente. 
 
 
4.2.3) Sistema estático das normas: as grandes dicotomias
-Necessidade de critérios de organização
-Argumentos tópicos
 
4.2.4) Direito Público e Direito Privado: origens
-Esfera pública e esfera privada
a)Antiguidade
b)Medievo
c)Modernidade
d)Concepção Contemporânea
 
Dicotomias no Direito (critérios de organização)
-facilitar os estudos
-facilitar a decisão de casos concretos -> sistematizar a matéria para fins de decisão;
 
Argumentos tópicos:
-construção de argumentos que são aceitos, mas não tem uma premissão lógica (nem são logicamente demonstráveis)
-constitui a maioria dos argumentos em direito
 
Esfera Privada X Esfera Pública 
-Labor - Trabalho -Ação
 
-Antiguidade:
a)Necessidade de sobreviver, de se alimentar -> esfera privada
b)A esfera privada é marcada pela existência do labor (satisfação das necessidades físicas), diferente da esfera pública, em que é marcada pela atuação do cidadão, isto é, pela ação.
c)Artesãos e comerciantes estão no meio, entre esfera pública e a privada, pois não têm atuação política, mas também não tem "a necessidade", são marcados pelo "trabalho".
d)A distinção entre esfera pública e privada se dá pela divisão de seres que atuam na esfera privada e seres que atuam na esfera pública. Essa divisão para distinguir essas duas esferas vai se desfazer na Modernidade.
 
-Modernidade:
a)O surgimento da ideia de indivíduo é uma radical transformação histórica.
b)A esfera pública e privada passa a ser marcada pela divisão entre Estado e indivíduo. A esfera pública é a esfera dos interesses públicos e a esfera privadas dos interesses individuais.
 c)Confusão entre interesses públicos e individuais
 
 
1)DIREITO PRIVADO: 
-Princípio da autonomia da vontade: base do Direito Civil.
-Regulamentações que estão dentro deste princípio geral estão dentro do chamado Direito Privado por Tércio Sampaio.
-Autonomia privada e direito privado.
-Dois sujeitos são iguais em um contrato: um não é melhor do que o outro (diferente do direito público).
-Direito empresarial
-Interesse individual com base no principio da autonomia.
-A legalidade no dir. Público e nodir. Privado se diferenciam. No direito privado -> pode fazer tudo o que a lei não proíbe.
-Norma cogente geralmente: prevalece independentemente da vontade
 
2)DIREITO PÚBLICO
-Princípio da soberania: capacidade de estabelecer um ordenamento jurídico -> interesse social.
-Relações desisguais (diferente do direito privado).
-Direito concorrencial: formação de monopólios, lei nº 8.884, exemplos.
-Interesse da coletividade com base no principio da soberania.
-A legalidade no Dir. Público e no Dir. Privado se diferenciam. No direito público-> só pode fazer o que a lei manda.
-Norma dispositiva geralmente: regulação feita para que o sujeito de direito aplique a norma segundo seu interesse. 
 
 
 
4.2.5.3) Sujeito de Direito, Pessoa Física e Pessoa Jurídica.
 
a)Sujeito de Direito: titular de um dever ou de um direito.
 
b)Pessoa: feixe de papéis institucionalizados socialmente
-pessoa física: agente capaz para exercer vários papéis e atividades correspondentes (políticas, sociais e econômicas).
-pessoa jurídica: feixe de papéis sociais limitados, integrados em um sistema que depende de um estatuto para adquirir sentido: 
Teoria da pessoa jurídica como realidade;
Teoria da pessoa jurídica como ficção;
Origem histórica do conceito;
Desconsideração da pessoa jurídica. 
 
4.2.5.4) Capacidade e Competência
a)Capacidade:
-Jurídica: todos os sujeitos, a partir do nascimento com vida.
-De ação: todos os sujeitos, capazes de assumir deveres, cometer delitos ou agir politicamente. Depende de requisitos do ordenamento jurídico. 
 
b)Competência: poder jurídico atribuído pelo estatuto da pessoa jurídica a seus órgãos.
 
4.2.5.5)Dever e Responsabilidade:
1.Obrigação: vínculo objetivo em que ocorre a exigência de uma prestação sob pena de sanção.
Vínculo objetivo: dever
Exigência de prestação: responsabilidade
-Responsabilidade: subjetiva ou objetiva
2.Ilicitude: desconformidade em face da expectativa normativa.
-Ação oposta à expectativa = sanção = delito
-Ação fora dos limites da competência = realidade = ilegalidade
 
4.2.5.6) Relações Jurídicas
1)Conceito Dogmático tradicional: vínculo intersubjetivo em razão do qual uma pessoa pode pretender algo a que outra é obrigada. 
 
2)Elementos:
a)sujeitos-> ativo e passivo
b)pretação-> é positiva (dar ou fazer); negativa (não fazer)
c)coisa-> móvel, imóvel ou semimovente
d)direitos da personalidade-> nome, vida, honra, etc. 
 
3)Tércio:
a)Concepção de sociedade como fundamento zetético.
b)Distinção entre normas de conduta (relação de coordenação) e normas de competência (relações de subordinação). 
 
4)Relações de Coordenação
1ªmodalidade: dever de A x faculdade de B
2ºmodalidade: liberdade de A x não faculdade de B
 
5)Relações de Subordinação
a)Potestade: norma de permissão forte que autoriza o ato de editar normas e impor condutas.
b)Imunidade: norma de permissão forte que implica em restrição à potestade. 
c)Sujeição: norma de obrigação que limita à liberdade de agir. 
d)Impotência: norma de permissão forte que restringe a potestade de caráter específico.
Modalidades: 
a)sujeição de A x potestade de B
b)imunidade de A x impotência de B