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Seção 1 SUA PETIÇÃO DIREITO PENAL 2 Com muita satisfação iremos desenvolver com você tudo que há de mais relevante no Direito Penal com enfoque nos aspectos dogmáticos e práticos. Nesse diapasão, será perlustrado tudo o que você precisa compreender acerca do cativante mundo das ciências criminais. A temática em epígrafe vem tratar acerca da prisão em flagrante de uma pessoa que acabou de praticar o crime conhecido como “golpe do PIX”, o qual consiste em invadir um dispositivo informático e se passar por outra pessoa, conseguindo, com tal conduta, fazer com que a vítima deposite uma quantia achando tratar-se de um conhecido. A seguir, confira a forma com que o delito ocorrera. Fulano de tal, brasileiro, solteiro, carteira de identidade número xxx, residente e domiciliado na rua xxx, nesta capital, foi flagrado dentro de uma cafeteria aplicando um golpe por meio de seu computador pessoal, o qual conseguia invadir outros dispositivos informáticos e fazer com que as mais variadas vítimas depositassem quantias em seu nome, achando que se tratava de algum parente ou amigo que estava precisando de determinado valor. A investigação partiu por parte da Polícia Civil que estava atrás do agente há bastante tempo, visto que várias pessoas estavam caindo no citado “golpe do PIX”. Tal golpe consistia na invasão de um dispositivo informático e, em seguida, na ação do agente se passando pela suposta pessoa que estava conversando com a vítima, muitas vezes um parente ou um amigo necessitado de uma quantia urgente para o pagamento de alguma conta. Assim, as vítimas faziam o depósito conforme solicitado. A Polícia Civil conseguiu monitorar os acessos feitos pelo agente numa cafeteria do centro de Belo Horizonte/MG e, quando ele estava prestes a dar mais um de seus golpes, efetuou a sua prisão em flagrante, obtendo todas as informações necessárias que estavam dentro de seu computador pessoal. Com sua prisão em flagrante, Fulano de tal fora encaminhado para a audiência de custódia que fora realizada dois meses depois do fato, lembrando que ela se dera na comarca de Belo Horizonte/MG. Em razão disso, Fulano de tal procura você como advogado para participar da audiência de custódia. Seção 1 DIREITO PENAL Sua causa! 3 Na audiência de custódia, o membro do Ministério Público requer seja a prisão em flagrante convertida em prisão preventiva, pois várias foram as vítimas do seu cliente e ele já havia obtido quantias milionárias com o referido golpe do PIX. O Juiz determinou que você manifestasse por escrito o que seria requerido pelo seu cliente. Você deverá realizar a peça processual cabível, perante o órgão judiciário competente Acerca do novo instituto processual da audiência de custódia, é importante destacar o que prevê o Código de Processo Penal sobre a matéria, na forma do artigo 310, caput, nestes termos: Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Na forma legal, é imperioso que a audiência de custódia seja realizada 24 horas depois do fato, quedando-se inerte o Poder Judiciário nesse ponto, uma vez que ela fora feita dois meses depois do fato. Cumpre ressaltar que a jurisprudência nacional é no sentido de que a audiência de custódia deve ser realizada dentro do prazo legal, sob pena de nulidade da prisão, conforme destaca-se a seguir na decisão do Augusto Superior Tribunal de Justiça, in verbis: Em liminar, o ministro Rogerio Schietti determinou o relaxamento da prisão em flagrante. Segundo ele, a ilegalidade presente no caso justifica a não aplicação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, a qual, em princípio, impediria o exame do pedido da defesa antes da conclusão do julgamento do HC anterior no tribunal estadual. Segundo o relator, o artigo 1º da Resolução 213 do CNJ — em conformidade com decisão do STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 — Fundamentando! http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art312... 4 determina que toda pessoa presa em flagrante seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas, à autoridade judicial competente. Considerando que a prisão em flagrante se caracteriza pela precariedade, de modo a não se permitir a sua subsistência por tantos dias sem a homologação judicial e a convolação em prisão preventiva, identifico manifesta ilegalidade na omissão apontada, afirmou o ministro. Schietti frisou que, apesar de relaxar o flagrante, essa ordem não prejudica a possibilidade de decretação da prisão preventiva, se for concretamente demonstrada sua necessidade, ou de imposição de alguma medida alternativa prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal. Ele lembrou a importância de o juiz avaliar a necessidade de manutenção da prisão preventiva, pois a medida atinge um dos bens jurídicos mais expressivos do cidadão: a liberdade. (HC 485.355) No escólio do Professor Renato Brasileiro, define-se a audiência de custódia na forma a seguir: Na sistemática adotada pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/19), a audiência de custódia pode ser conceituada como a realização de uma audiência sem demora após a prisão em flagrante (preventiva ou temporária) de alguém, permitindo o contato imediato do custodiado com o juiz das garantias, com um defensor (público, dativo ou constituído) e com o Ministério Público. (LIMA, 2020, p. 1017) Noutro giro, destaca-se que a demora em realizar a audiência de custódia gera um ônus para o Poder Judiciário, não sendo possível a imposição de uma prisão preventiva após o descumprimento do prazo legal, merecendo a análise da peça adequada ao caso. No que diz respeito aos elementos da prisão preventiva, o membro do Ministério Público fundamentou o seu pedido pelo fato de múltiplas serem as vítimas e pelas quantias elevadas que o agente conseguira adquirir. Ora, isso por si só não autoriza a aplicação do art. 312, CPP, com base na garantia da ordem pública, devendo existir elementos concretos de que o acusado solto poderá voltar a delinquir, fugir do país ou ameaçar testemunhas e vítimas. O simples fato narrado pelo Promotor de Justiça não tem o condão de lançar um decreto prisional. O artigo 312, CPP, possui a seguinte redação: Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Quanto aos requisitos da prisão preventiva, menciona-se que a sua decretação deve ser feita com base em elementos concretos e hábeis, não sendo suficiente a quantidade de vítima ou valor subtraído, notadamente quando o crime foi feito por uma só pessoa sem qualquer vínculo com organização criminosa, no pensamento do Superior Tribunal de Justiça: 5 PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOSHÁBEIS A DESCONSTITUIR O DECISÓRIO IMPUGNADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE.AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. QUESTÃO SUPERADA. SUPERVENIÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO AGENTE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA À PRÁTICA DE DELITOS PATRIMONIAIS CONTRA PESSOA JURÍDICA VINCULADA AO BANCO SANTANDER. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVANTE QUE PRATICOU O DELITO EM GOZO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA E DE INTERROMPER A ATUAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. O acórdão do Tribunal de origem está em consonância com a remansosa jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a homologação da prisão em flagrante e sua conversão em preventiva tornam superado o argumento de irregularidades na prisão em flagrante, diante da produção de novo título a justificar a segregação. 3. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. No caso dos autos, verifico estarem presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação antecipada. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, entenderam demonstrada a periculosidade do agravante, evidenciada pelo fato de que supostamente integraria estruturada e numerosa organização criminosa, voltada para a prática de delitos de furtos e estelionatos contra a pessoa jurídica Super Pagamentos e Administração de Meios Eletrônicos S.A. - Superditigal, vinculada ao banco Santander; circunstâncias que demonstra risco ao meio social, justificando a segregação cautelar. Ademais, o Tribunal de origem ressaltou o risco de reiteração delitiva, pois o agravante estava em gozo de liberdade provisória concedida em 17/1/2021, nos autos do processo n. 1501881-15.2019.8.26.0537, que apura a prática dos delitos de associação criminosa, estelionato, furto qualificado e falsificação de documento particular. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e para interromper a atuação de organização criminosa, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 6 5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 6. O risco trazido pela propagação da doença não é fundamento hábil a autorizar a revogação automática de toda custódia cautelar, ou sua substituição por prisão domiciliar, sendo imprescindível, para tanto, conforme ressaltado pelo ilustre Min. Reynaldo Soares da Fonseca, a comprovação dos seguintes requisitos: "a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em que a sociedade está inserida" (AgRg no HC 561.993/PE, QUINTA TURMA, DJe 4/5/2020). Na hipótese dos autos, o recorrente não comprovou que está inserido no grupo de risco ou que necessite atualmente de assistência à saúde não oferecida pela penitenciária, não se encontrando, portanto, nas hipóteses previstas pela Recomendação do CNJ. Destaca-se que o Tribunal de origem informou que a Secretaria de Administração Penitenciária adotou medidas criteriosas para combater a pandemia nas unidades prisionais, inclusive, toda a população carcerária já se encontra vacinada. 7. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 700026 / SP). É preciso observar, por fim, os seguintes dispositivo constitucionais: Artigo 5º, inciso LXV da CR/88 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; LXV- a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; A audiência de custódia foi uma importante conquista trazida pelo Pacote Anticrime e deve ser feita dentro dos balizamentos legais, de forma a impedir prisões desnecessárias. PONTO DE ATENÇÃO 7 Para elaborarmos uma peça prático-profissional que visa à liberdade da pessoa precisamos responder às seguintes indagações: 1. Após a audiência de custódia qual tipo de peça caberia? 2. A prisão é legal ou ilegal? 3. Os requisitos da prisão preventiva estão presentes? Respondidas essas perguntas poderemos começar a desenvolver a nossa peça: 1. É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º. 2. Após a utilização de um artigo da Constituição Federal é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e é preciso, evidentemente, explicar o motivo da citação legal. 3. Precisamos utilizar também a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça. 4. Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve- se preferir jurisprudência de tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Atenção: jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser evitadas. 5. Se possível utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes. A primeira coisa a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual é necessário que você conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência. Após o endereçamento precisamos realizar um preâmbulo, nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, o que irá desclassificá-lo. Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador. Vamos peticionar! 8 Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece do assunto. Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou. Essas são as chamadas dicas de ouro. Com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar? REFERÊNCIAS BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Presidência da República, [2021]. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm.Acesso em: 1 set. 2021. BRASIL. Decreto lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF: Presidência da República, [2021]. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto- Lei/Del3689.htm. Acesso em: 1 set. 2021. GONZAGA, C. Direito Penal Completo. Disponível em: www.estudotop.com.br/direitopenal. Acesso em: 1 set. 2021. LIMA, R. B. Manual de Processo Penal: volume único. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodium, 2020. TÁVORA, N.; ALENCAR R. R. Curso de Direito Processual Penal. 14. ed. Salvador: Ed. JusPodium, 2019. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm http://www.estudotop.com.br/direitopenal Seção 2 SUA PETIÇÃO DIREITO PENAL 2 Conforme narrativa anterior, o seu cliente fora preso em flagrante por ter aplicado vários golpes consistentes no furto eletrônico, mais precisamente o delito chamado de “golpe do PIX”. Em audiência de custódia realizada após dois meses do fato, foi requerido o relaxamento da prisão em flagrante, na forma do artigo 310, Código de Processo Penal, tendo em vista o descumprimento do prazo legal e por conta da ausência de preenchimento dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal. Todavia, após parecer do Ministério Público pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, o Magistrado entendeu por bem fazer o decreto prisional, fundamentando a sua decisão nos vários crimes já praticados e nas quantias elevadas que foram obtidas por meio da conduta criminosa. Destarte, a fundamentação do Poder Judiciário foi a seguinte: Tendo em vista que o acusado praticou inúmeros golpes, bem como as elevadas cifras obtidas com o fato, além da possibilidade de fugir do país, entendo estarem presentes os requisitos da garantia da ordem pública e garantia de aplicação da lei penal. Ademais, o fato de a audiência de custódia não ter sido realizada no prazo de 24 horas é irrelevante. Nesses termos, decreto a prisão preventiva como única medida cabível na espécie. Assim, o acusado encontra-se preso preventivamente na cidade de Belo Horizonte/MG, perpassando um recolhimento cautelar de 365 dias, destacando-se que ainda não houve denúncia ministerial. Cumpre ressaltar que o processo foi distribuído para o juiz da 1ª Vara Criminal da Capital. Você, como advogado de Fulano de tal deverá elaborar a peça cabível para a restituição da liberdade de seu cliente. Seção 2 DIREITO PENAL Sua causa! 3 Fundamentando! Prima facie, destaca-se o princípio constitucional da presunção de inocência, que deve sempre ser citado em qualquer pedido de revogação de prisão preventiva, nesses termos: “Artigo 5º, LVII, CF. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Assim, a prisão de alguém deve ser fundamentada de forma robusta, uma vez que a liberdade é a regra. Não havendo elementos suficientes que demonstrem a necessidade de prisão preventiva, o Poder Judiciário deverá preferir a aplicação de alguma medida cautelar diversa da prisão ou a restituição de forma integral da liberdade. A imposição de uma medida restritiva de liberdade no início do processo pressupõe a existência de periculum libertatis e fumus comissi delicti, como preleciona o Professor Avena, in verbis: Como qualquer medida cautelar, a preventiva pressupõe a existência de periculum in mora (ou periculum libertatis) e fumus boni iuris (ou fumus comissi delicti), o primeiro significando o risco de que a liberdade do agente venha a causar prejuízo à segurança social, à eficácia das investigações policiais/apuração criminal e à execução de eventual sentença condenatória, e o segundo, consubstanciado na possibilidade de que tenha ele praticado uma infração penal, em face dos indícios de autoria e da prova da existência do crime verificados no caso concreto. (AVENA, 2020, p. 1054) Na dogmática penal, os pressupostos e requisitos da prisão preventiva podem ser conhecidos da seguinte forma: Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Assim, na forma dogmática e na legal, inicialmente, deve o integrante do Poder Judiciário atentar-se para os pressupostos consistentes na prova da existência do crime, no indício suficiente de autoria e no perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, pressupostos fundamentais para a sua imposição. Nas palavras de Renato Brasileiro: Comparando-se a redação antiga do caput do artigo 312 do CPP com a atual, que lhe foi conferida pela Lei n. 13.964/19, percebe-se que, na parte final do referido dispositivo, o legislador passou a exigir, para além da prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, a presença de uma situação de perigo gerada pelo estado de liberdade do imputado. (LIMA, 2020, p. 1063) Além da prova da existência do crime, indícios suficientes de autoria e situação de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, o Magistrado deverá atentar para os seus requisitos, sob pena de ilegalidade da prisão. 4 A prisão pode ser decretada para garantia da ordem pública. A doutrina majoritária critica esse requisito autorizador da medida cautelar, pois não se sabe ao certo o que seria a garantia da ordem pública. Para alguns doutrinadores, como Leonardo Barreto, “violam a ordem pública: aqueles que afetam a credibilidade do judiciário; os que contam com a divulgação pela mídia (não confundir com sensacionalismo, clamor público); os crimes cometidos com violência ou grave ameaça ou com outra forma de execução cruel; se o agente delitivo possui longa ficha de antecedentes etc.” (ALVES, 2019, p. 117). No caso concreto, deve ser demonstrado cabalmente que a liberdade do indivíduo coloca a ordem pública em perigo e, por ser uma exceção, a prisão cautelar não pode basear-se em fatos abstratos. Nesses termos, é o pensamento do Supremo Tribunal Federal: Ementa: HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE MOTIVADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. 1. A decisão que determinou a prisão preventiva está apoiada em elementos concretos para resguardar a ordem pública (CPP, art. 312), ante a periculosidade social do paciente, indicada pelo destacado modo de execução do crime. 2. Habeas corpus indeferido. (HC 168150 / RJ, STF) A prisão também pode ser decretada para garantia da ordem econômica. In casu, deve ficar comprovado que a liberdade do agente possa abalar a ordem econômica nacional. Trata-se de uma hipótese totalmente genérica e de difícil constatação no caso concreto, podendo ser facilmente enquadrada no preceito genérico da garantia da ordem pública. No sentido da inocuidade do requisito, Nestor Távora e Osmar Rodrigues prelecionam: “[...] afinal, havendo temor da prática de novas infrações, afetando ou não a ordem econômica, já haveria o enquadramento na expressão maior, que é a garantia da ordem pública” (TÁVORA; ALENCAR, 2019, p. 984). A prisão pode ser decretada para garantia da instrução criminal. Nesse caso, a lei prevê a possibilidade de prisão preventiva daquele indivíduo que, de alguma forma, dificulta a produção probatória, por exemplo, ameaçando testemunhas ou destruindo provas. Cumpre ressaltar que tais fatos devem estar sobejamente demonstrados nos autos. Por fim, há o requisito da garantia da aplicação da lei penal. In casu, a possibilidade de prisão preventiva diz respeito à possibilidade em que o agente fuja e seja impossível ao final do processo o cumprimento da penalidade a ele imposta.Dessa forma, não se aceita a decretação da prisão preventiva com base em meras conjecturas de que o acusado com posses irá fugir ou enquadrar-se em um dos requisitos do artigo 312, CPP. Cumpre ressaltar que houve alteração no Código de Processo Penal, estabelecendo-se que a prisão cautelar é a ultima ratio, ou seja, antes de decretar o encarceramento do indivíduo, deve o magistrado analisar a possibilidade de decretar medidas cautelares diversas da prisão, caso sejam eficazes para proteger o bem jurídico tutelado e a aplicação do devido processo legal. Tais cautelares estão dispostas no art. 319, CPP, assim descritas: Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 5 II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi- imputável e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. Fica claro que, antes de decretar a prisão preventiva, o Magistrado deverá analisar a possibilidade de decretação de medida cautelar diversa da prisão, isolada ou conjuntamente, desde que adequada ao caso concreto, impondo-se o encarceramento do agente apenas se as demais cautelares se mostrarem insuficientes. Por último, como novidade legal imposta pelo Pacote Anticrime, deve ser atentado para o que dispõe o artigo 316, CPP, em que se determina ao juiz a revisão da prisão preventiva decretada após o prazo de 90 dias, sob pena de tornar a prisão ilegal, nesses termos: Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. Essa novidade legal veio em boa hora para afastar aquelas prisões preventivas sem qualquer prazo, em que o acusado ficava o processo penal todo encarcerado com uma fundamentação que nem mais subsistia e fora decretada há anos. Com a nova disposição legal, o juiz que decretou a prisão preventiva deverá atentar-se, após o prazo de 90 dias, para a necessidade ou não de sua manutenção, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXTORSÃO. ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OBRIGAÇÃO DE REVISAR, A CADA 90 (NOVENTA) DIAS, A NECESSIDADE DE SE MANTER A CUSTÓDIA CAUTELAR. TAREFA IMPOSTA APENAS AO JUIZ OU TRIBUNAL QUE http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 6 DECRETAR A PRISÃO PREVENTIVA. REAVALIAÇÃO PELOS TRIBUNAIS, QUANDO EM ATUAÇÃO COMO ÓRGÃO REVISOR. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A obrigação de revisar, a cada 90 (noventa) dias, a necessidade de se manter a custódia cautelar (art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal) é imposta apenas ao juiz ou tribunal que decretar a prisão preventiva. Com efeito, a Lei nova atribui ao “órgão emissor da decisão” – em referência expressa à decisão que decreta a prisão preventiva – o dever de reavaliá-la. 2. Encerrada a instrução criminal, e prolatada a sentença ou acórdão condenatórios, a impugnação à custódia cautelar – decorrente, a partir daí, de novo título judicial a justificá-la – continua sendo feita pelas vias ordinárias recursais, sem prejuízo do manejo da ação constitucional de habeas corpus a qualquer tempo. 3. Pretender o intérprete da Lei nova que essa obrigação – de revisar, de ofício, os fundamentos da prisão preventiva, no exíguo prazo de noventa dias, e em períodos sucessivos – seja estendida por toda a cadeia recursal, impondo aos tribunais (todos abarrotados de recursos e de habeas corpus) tarefa desarrazoada ou, quiçá, inexequível, sob pena de tornar a prisão preventiva “ilegal”, data maxima venia, é o mesmo que permitir uma contracautela, de modo indiscriminado, impedindo o Poder Judiciário de zelar pelos interesses da persecução criminal e, em última análise, da sociedade. 4. Esse mesmo entendimento, a propósito, foi adotado pela QUINTA TURMA deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do AgRg no HC 569.701/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020: “Nos termos do parágrafo único do art. 316 do CPP, a revisão, de ofício, da necessidade de manutenção da prisão cautelar, a cada 90 dias, cabe tão somente ao órgão emissor da decisão (ou seja, ao julgador que a decretou inicialmente) […] Portanto, a norma contida no parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal não se aplica aos Tribunais de Justiça e Federais, quando em atuação como órgão revisor.” 5. Na hipótese dos autos, em sessão realizada em 24 de março de 2020, o Tribunal de origem julgou as apelações (da Defesa e da Acusação) e impôs ao Réu, ora Paciente, pena mais alta, fixada em mais de 15 (quinze) anos de reclusão – o Magistrado singular havia estabelecido a pena em mais de 13 (treze) anos de reclusão. 6. No acórdão que julgou as apelações, nada foi decidido acerca da situação prisional do ora Paciente, até porque a Defesa nada requereu nesse sentido. Assim, considerando que inexiste obrigação legal imposta à Corte de origem de revisar, de ofício, a necessidade da manutenção da custódia cautelar reafirmada pelo juízo sentenciante, não há nenhuma ilegalidade a ensejar a ingerência deste Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 7. Ademais, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem, vê-se que o recurso especial e o recurso extraordinário interpostos pela Defesa do Paciente foram inadmitidos em 03/07/2020; em 13/07/2020 foi interposto agravo em recurso especial e eventual juízo de retratação ainda não foi realizado. Desse modo, os autos ainda não foram encaminhados a esta Corte Superior. 8. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 589.544/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020) Nesse diapasão, você deve atentar-se a esses aspectos da prisão preventiva e à novidade legal estampada no artigo 316, CPP. 7 Para elaborarmos uma peça prático-profissional que visa à liberdade da pessoa precisamos responder às seguintes indagações. 1 – Já tendo sido decretada a prisão preventiva, qual medida poderia ser utilizada antes da instrução criminal? Há algum juiz para o qual foi distribuído o processo? 2 – A prisão viola os requisitos doartigo 312, CPP, que é onde se concentram todos os requisitos da prisão preventiva? 3 – Existe alguma medida diferente do habeas corpus para sanar tal problema e restituir a liberdade? 4 – Há algum dispositivo novo inserido pelo Pacote Anticrime e que mereça análise concreta? Respondidas essas perguntas poderemos começar a desenvolver a nossa peça: 1 – É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º. A regra sempre será a liberdade, não podendo o Poder Judiciário decretar a prisão preventiva com base apenas em conjecturas e sem respaldo em elementos concretos previstos no processo em análise. Isso tudo por causa do princípio constitucional da presunção de inocência. PONTO DE ATENÇÃO Vamos peticionar! 8 2 – Após a utilização de um artigo da Constituição Federal é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e é preciso, evidentemente, explicar o motivo da citação legal. 3 – Precisamos utilizar também a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça. 4 – Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Atenção: jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser evitadas. 5 – Se possível utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes. A primeira coisa a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual é necessário que você conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência. Após o endereçamento precisamos realizar um preâmbulo, nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, o que irá desclassificá-lo. Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador. Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstre para o seu examinador que você conhece do assunto. Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou. Essas são as chamadas dicas de ouro. Com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar? Seção 3 SUA PETIÇÃO DIREITO PENAL 2 Recapitulando, o seu cliente fora preso em flagrante por ter aplicado vários golpes consistentes no furto eletrônico, mais precisamente o delito chamado de “golpe do PIX”. Em audiência de custódia realizada após dois meses do fato, foi requerido o relaxamento da prisão em flagrante, na forma do artigo 310, Código de Processo Penal, tendo em vista o descumprimento do prazo legal e por conta da ausência de preenchimento dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal. Todavia, após parecer do Ministério Público pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, o Magistrado entendeu por bem fazer o decreto prisional, fundamentando a sua decisão nos vários crimes já praticados e nas quantias elevadas que foram obtidas por meio da conduta criminosa. Destarte, a fundamentação do Poder Judiciário foi a seguinte: Tendo em vista que o acusado praticou inúmeros golpes, bem como as elevadas cifras obtidas com o fato, além da possibilidade de fugir do país, entendo estarem presentes os requisitos da garantia da ordem pública e garantia de aplicação da lei penal. Ademais, o fato de a audiência de custódia não ter sido realizada no prazo de 24 horas é irrelevante. Nesses termos, decreto a prisão preventiva como única medida cabível na espécie. Após, o Juiz da 1ª Vara Criminal da Capital enviou os autos para o Ministério Público analisar a possibilidade de ofertar a denúncia ministerial, o que fora feito nos termos seguintes: Trata-se de denúncia criminal ofertada em razão de o acusado ter praticado o tipo penal previsto no artigo 155, parágrafo 4º-B, juntamente com o tipo penal previsto no artigo 154-A, CP, em concurso material de crimes por 5 vezes, na forma do artigo 69, CP, uma vez que teria obtido vantagem econômica mediante fraude, em detrimento de 5 vítimas diferentes, no período de 30 dias. Seção 3 DIREITO PENAL Sua causa! 3 O Magistrado, antes de decidir sobre o processamento ou não do fato, deu vista para que você, advogado, ofertasse a peça cabível para defender os interesses do seu cliente, lembrando que a citação para tal defesa ocorrera em 08/09/22 e você deve considerar o último dia do prazo para a interposição da aludida peça defensiva. Fundamentando! A Constituição Federal, em seu artigo 5°, LV, desataca que serão assegurados o contraditório e a ampla defesa a todos os litigantes. Nestes termos: “LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Nessa linha, toda pessoa poderá defender-se de qualquer imputação que lhe seja feita, pois a Constituição Federal ensina que o contraditório e a ampla defesa são inerentes a qualquer tipo de acusação. A resposta à acusação, como bem ensina o Professor Renato Brasileiro, é uma oportunidade que o acusado tem de ser ouvido antes de o juiz receber a peça acusatória, in verbis: Esta peça defensiva visa evitar o processo como pena, isto é, impedir a instauração de um processo leviano, com base em acusação que a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória possa, de logo, demonstrar de toda infundada. A dialética inicial proporcionada pela defesa preliminar é de singular importância. (LIMA, 2020, p. 1410) Na sistemática do Código de Processo Penal, a resposta à acusação está prevista no artigo 396-A, com os seguintes dizeres: Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. § 1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. § 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. É importante ressaltar que, nesse momento processual o acusado deverá alegar tudo que possa ser usado em seu benefício, ou seja, deverá elencar as teses defensivas e apontar eventuais exceções 4 processuais, tais como suspeição, impedimento e litispendência. Além disso, é a oportunidade para arrolar, em número de oito, as testemunhas que serão ouvidas em juízo para a sua defesa, podendo especificar as provas que pretende produzir ao longo da instrução processual. Assim, trata-se de uma primeira oportunidade de o acusado demonstrar a sua inocência e, na forma do artigo 401, CPP, arrolar as testemunhas de defesa que deverão comprovar o que se alude na peça defensiva. Uma informação importante é a alteração recente feita no Código de Processo Penal para que os personagens processuais tenham o cuidado devido na hora de arguir a vítima e testemunhas processuais, sem qualquer ataque à honra de tais pessoas, na forma citada a seguir: Art. 400-A. Na audiência de instrução e julgamento, e, em especial, nas que apurem crimescontra a dignidade sexual, todas as partes e demais sujeitos processuais presentes no ato deverão zelar pela integridade física e psicológica da vítima, sob pena de responsabilização civil, penal e administrativa, cabendo ao juiz garantir o cumprimento do disposto neste artigo, vedadas: (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021) I - a manifestação sobre circunstâncias ou elementos alheios aos fatos objeto de apuração nos autos; (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021) II - a utilização de linguagem, de informações ou de material que ofendam a dignidade da vítima ou de testemunhas. (Incluído pela Lei nº 14.245, de 2021) Quanto ao prazo processual, deve ser lembrado que o Código de Processo Penal trata da matéria em seu artigo 798, com a seguinte redação: Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. § 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento. § 2º A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr. § 3º O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato. § 4º Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária. § 5º Salvo os casos expressos, os prazos correrão: a) da intimação; b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO 5 A capitulação para o crime chamado de o “Golpe do Pix” deve ser feita na tipificação prevista no artigo 171, parágrafo 2º-A, CP, nestes termos: Fraude eletrônica § 2º-A. A pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se a fraude é cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo. (Incluído pela Lei nº 14.155, de 2021) Quando o agente aplica uma fraude e a própria vítima ou terceiro entrega a vantagem, trata-se do crime de estelionato, e não o crime de furto eletrônico, pois neste é o próprio agente que subtrai a quantia, mediante a prática da fraude. Além disso, é importante destacar que o crime do artigo 154-A, CP, deve ser absorvido pelo crime de estelionato eletrônico, uma vez que há uma razão de crime-fim e crime-meio, em que o princípio da consunção determina que o agente deva responder apenas pelo crime-fim, afastando-se o crime de violação de dispositivo informático. Em outras palavras, para que o agente consiga obter a vantagem econômica, ele necessariamente deverá praticar o delito de violação de dispositivo informático, o que afasta as duas tipificações de forma conjunta, mas restando apenas o crime patrimonial que seria o seu escopo final. Para tornar clara a questão, há a súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça que pode ser aplicada ao caso em tela, nestes termos: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Assim, o agente deve responder apenas pelo crime de estelionato. CONTINUIDADE DELITIVA – ARTIGO 71, CP Na sistemática do concurso de crimes, tendo em vista que o agente praticou cinco delitos iguais de estelionato eletrônico no período de 30 dias, o correto seria a aplicação do artigo 71, CP, e não a disposição prevista no artigo 69, CP, pois esse último determina a soma dos crimes, o que é mais maléfico ao agente. A continuidade delitiva é um tratamento mais benéfico conferido ao agente, pois, em vez de aplicar o cúmulo material de crimes, aplica-se o critério da exasperação, em que se aplica a pena de um só dos crimes e aumenta em uma proporção, na forma citada a seguir: Crime continuado Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14155.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14155.htm#art1 6 Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. O crime continuado é aplicado quando os tipos penais praticados são idênticos (mesmo tipo penal), e o período de tempo é de, no máximo, 30 dias, como ocorrera no caso em testilha. Além disso, o fato de serem vítimas diferentes também não afasta o benefício legal, pois o parágrafo único citado anteriormente permite que os crimes sejam praticados “contra vítimas diferentes”. Para elaborarmos uma peça prático-profissional que visa à defesa de alguém, cumpre ressaltar as seguintes indagações: 1 – Já tendo sido oferecida a denúncia, qual medida poderia ser utilizada nesse momento processual? 2 – A denúncia preencheu todos os requisitos legais? A resposta à acusação é o primeiro momento em que a Defesa irá apontar as teses defensivas e as provas que possam demonstrar a inocência do acusado. PONTO DE ATENÇÃO Vamos peticionar! 7 3- Foram elencadas todas as questões fáticas trazidas até o momento pela narrativa dos fatos? 4- Existe tese que possa impedir o recebimento da ação penal? Respondidas essas perguntas poderemos começar a desenvolver a nossa peça: 1 – É sempre importante fundamentar, inicialmente, com algum artigo da Constituição Federal, notadamente o artigo 5º. 2 – Após a utilização de um artigo da Constituição Federal é interessante que se utilize um ou mais artigos da legislação infraconstitucional e é preciso, evidentemente, explicar o motivo da citação legal. 3 – Precisamos utilizar também a doutrina, se possível mais de um doutrinador com o mesmo entendimento. A utilização de uma doutrina atual enriquece qualquer peça. 4 – Não podemos deixar de utilizar uma jurisprudência atual acerca do assunto debatido. Deve-se preferir jurisprudência de tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Atenção: jurisprudência são decisões reiteradas dos tribunais, decisões isoladas devem ser evitadas. 5 – Se possível utilizar súmulas, vinculantes e/ou não vinculantes. A primeira coisa a se fazer em uma peça processual é o endereçamento, ou seja, precisamos saber de quem é a competência para analisar aquele fato. Por esse motivo, antes de ajuizar uma ação ou apresentar qualquer peça processual é necessário que você conheça as regras de competência. As questões da OAB sempre demonstram onde se deu o fato, o que fica claro de atestar a competência. Após o endereçamento precisamos realizar um preâmbulo, nele colocaremos todos os dados das partes. Nunca se deve inventar dados nas peças práticas da OAB, pois isso identifica a sua prova, o que irá desclassificá-lo. Após o preâmbulo, iniciaremos os fatos, que nada mais são que a história contada pelo examinador. Após a narrativa dos fatos, iniciaremos os fundamentos jurídicos. É nesse ponto que você demonstra seu conhecimento. Portanto, faça com muita atenção e demonstrepara o seu examinador que você conhece do assunto. Após a fundamentação, é hora de fazer os pedidos. Cuidado! Você só pode pedir o que fundamentou. Essas são as chamadas “dicas de ouro”. Com esse roteiro mental será fácil compreender e colocar em prática todos os seus poderes para uma escorreita peça prático-profissional. Vamos peticionar?
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