Aula 14 - Filosofia

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SUPER INTENSIVO DE 300 DICAS – XXXVII 
FILOSOFIA 
 
CONSIDERAÇÕES INICIAIS 
Olá, oabeiros! Olá, oabeiros! Meu nome é Jean Vilbert e sou professor de Filosofia do Direito aqui no 
Estratégia OAB. Autuei como juiz do TJSP por meia década antes de resolver que minha vida era ser fessor. 
Hoje moro no exterior e dedico 100% do meu tempo para lecionar e pesquisar ciência política. E, claro, auxilio 
os seus estudos diários para ajudá-los nessa caminhada rumo à aprovação. Nesta aula, eu trarei 20 dicas 
quentes de Filosofia do Direito. Simbora! 
Dica 1 
Pode haver lacuna na lei, mas não no direito. Nas palavras de Miguel Reale: “não há de se confundir 
ordenamento LEGAL e ordenamento JURÍDICO, não podendo o primeiro deixar de ter casos omissos, 
enquanto o segundo, sendo o sistema de normas em sua plena atualização, não pode ter lacunas e deve ser 
considerado, em seu todo, vigente e eficaz”. Quando há lacuna na lei, o juiz recorre à analogia, analogia, os 
costumes e os princípios gerais do direito” (artigo 4º da LINDB). Isso sem falar da doutrina, da jurisprudência, 
e do direito comparado. 
Dica 2 
Norma sem sanção é conselho (como diria Padre Quevedo: “isso non ecxiste"). As normas são imperativas, 
obrigatórias em vista da sanção. Mas CUIDADO: a norma pode estar prevista na própria norma ou extraída 
do sistema como um todo! 
Dica 3 
Não é qualquer comportamento habitual que pode ser considerado um costume (fonte do direito). Há DOIS 
requisitos. O primeiro é o objetivo, a prática constante e reiterada no tempo, isto é, a continuidade, 
uniformidade e diuturnidade do comportamento. Já o requisito subjetivo é a crença na obrigatoriedade da 
conduta (opinio necessitatis) – mesmo que haja desrespeito, o que importa não é a efetividade, mas a o fator 
psicológico (a crença). 
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Dica 4 
INTEGRAÇÃO e INTERPRETAÇÃO não se confundem. Há pelo menos duas diferenças importantes: (1) A 
interpretação é sempre necessária; a integração só tem razão em caso de vazio normativo (suprimento de 
lacunas). (2) A interpretação atua dentro do campo normativo; a integração vai buscar resposta em outras 
fontes do direito justamente pela ausência de lei específica a reger a hipótese. 
Dica 5 
Analogia é um modo peculiar de interpretação, com aplicação, a um caso não contemplado na lei, de norma 
prevista para hipótese distinta, mas semelhante. Seu fundamento é a igualdade jurídica: para os mesmos 
fatos (ou semelhantes) o mesmo direito (ubi eadem ratio, ibi eadem ius). 
Dica 6 
Os três principais contratualistas são Hobbes, Locke e Rousseau. Os três tratam da condição do homem no 
Estado de Natureza — antes da sociedade política. Eles têm uma visão diferenciada quanto ao tema: 
HOBBES LOCKE ROUSSEAU 
O homem é MAU O homem é INJUSTO O homem é BOM 
A guerra é presente A guerra é iminente Há paz e harmonia 
Dica 7 
 “A tirania da maioria está agora incluída entre os males contra os quais a sociedade precisa estar sempre 
vigilante” (John Stuart Mill). O governo eleito, em muitos casos, pode selecionar visões da maioria (que o 
elegeu ou que o reelegerá) e acabar oprimindo a minoria, fenômeno que podemos chamar (Mill assim 
chamava) de tirania da maioria, muito conhecido dentro do populismo. 
Dica 8 
O que é que, afinal, o princípio rege a sociedade? Jeremy Bentham tem a resposta na ponta da língua: 
maximalize o prazer; minimize a dor. Estabelece-se, assim, o critério ou princípio da utilidade, que busca dar 
a problemas de justiça uma solução capaz de trazer um resultado positivo para o maior número de pessoas 
possível (maximização do bem-estar). Temos o utilitarismo! 
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Dica 9 
A sociedade deve ser regida por um regime de leis, NÃO por um conjunto de comando dos homens (São 
Tomás de Aquino). Aquino admitiu uma ordem natural do mundo, abaixo da ordem divina: no ápice de tudo 
está a lei de Deus (lex aeterna ou lex naturalis), que deve ser investigada pelos homens para a criação da lex 
positiva, que será mais ou menos justa conforme se aproximar da lei natural. 
Dica 10 
Para os jusnaturalistas: “a vida, a liberdade e a propriedade não existem pelo simples fato de os homens 
terem feito leis. Ao contrário, foi pelo fato de a vida, a liberdade e a propriedade existirem antes é que os 
homens foram levados a fazer as leis” (Frédéric Bastiat). 
Dica 11 
Para o positivismo de Hans Kelsen, "o direito comportaria qualquer conteúdo, não havendo, pois, limite 
ético para o legislador [...]. Kelsen relativizou a importância da justiça, ao afirmar que ela ‘é, antes de tudo, 
uma característica possível, mas não necessária de uma ordem social’. Talvez o autor tenha pretendido 
afirmar que a ordem social sobrevive ainda quando injusta" (Paulo Nader). 
Dica 12 
Robert Alexy, Robert Dworkin e Gustav Radbruch estão entre os principais defensores do modelo pós-
positivista, ao assentarem a existência de uma relação necessária entre direito e moral. A teoria jurídica deve 
oferecer critérios adequados (inclusive moralmente) para a resolução prática de problemas jurídicos. 
Dica 13 
O originalismo tem como ideia central a defesa de uma interpretação constitucional que tem por base o 
texto original da Constituição, sem malabarismos interpretativos e atualizações. NÃO cabe ao Judiciário criar, 
emendar ou rejeitar leis. 
Dica 14 
Para Oliver Wendell Holmes, em seu realismo jurídico, “os direitos e deveres são mais que profecias, 
predições do que acontecerá com quem praticar certos atos”. Direito é o que os juízes e tribunais dizem que 
é. 
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Dica 15 
Chaïm Perelman, em sua tese argumentativa, evita os excessos tanto do positivismo (dogmas – verdades 
absolutas) como do ceticismo e do relativismo radical (não há verdade). Ele propõe que as ações racionais 
sejam induzidas por verdades socialmente construídas, com base em probabilidade, não em certeza, que se 
mantêm abertas a mudanças futuras, caso surjam melhores argumentos (filosofia regressiva). 
Dica 16 
Na visão de Herbert Hart, o direito é a união de regras primárias e secundárias. As regras primárias são 
aquelas que refletem a imposição de um dever (faça ou se abstenha de fazer alguma coisa) e, a rigor, impõem 
uma sanção. Já as regras secundárias são as que permitem criar, fazer ou dizer alguma coisa (como as que 
fixam competência e organizam os órgãos do Estado), incluindo a possibilidade de alterar as regras primárias 
(atribuição de poderes públicos e privados). 
Dica 17 
Segundo Ronald Dworkin, o direito é uma atitude investigativa sobre a realidade e que realiza valores e 
expectativas de justiça que lhe são anteriores. As decisões judiciais seriam como capítulos de um romance, 
não prescindindo (não podendo dispensar) de seguir uma linha de continuidade. A jurisprudência e os 
princípios eliminam (ao menos limitam) a possibilidade de o magistrado recorrer ao direito alternativo – o 
completo atropelo das normas positivadas para aplicar o solipsista ideal pessoal de justiça (arbitrariedade). 
Dica 18 
Definimos Estado conforme o elemento prevalente (força ou direito): conceito político (o Estado é visto, 
antes de tudo, como força que se põe e se impõe) e jurídico (a força tem existência própria fora do Estado; 
é com sua integração à ordem jurídica que ela efetivamente se diferencia). 
Dica 19 
A democracia pode ser vista em dois sentidos: formal e substancial. Sob o aspecto formal, democracia impõe 
a noção de que o povo deve governar. O conceito substancial de democracia liga-se a um ambiente (ordem 
constitucional) que se baseia no reconhecimento, proteção e garantia dos direitosfundamentais. 
Dica 20 
A ideia de justiça NÃO se confunde com o sentimento do justo. O sentimento é intuitivo, cultivado desde os 
primeiros anos de vida e ampliado pelos valores culturais, sociais, religiosos adquiridos com o passar do 
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tempo. Já a ideia é fruto de profunda reflexão, em um raciocínio que conjuga a experiência com a razão. Esse 
é o âmbito principal da Filosofia Jurídica. 
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
É isso, pessoal! Resolvemos a nossa parada! 
Quaisquer dúvidas não hesitem em entrar em contato conosco. Até a próxima! 
Jean Vilbert 
 
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