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Indaial – 2019 LegisLação TrabaLhisTa, empresariaL e ConsumerisTa Profª. Tatiana C. dos Reis Filagrana Profª. Sônia Adriana Weege 1a Edição Copyright © UNIASSELVI 2019 Elaboração: Profª. Tatiana C. dos Reis Filagrana Profª. Sônia Adriana Weege Revisão, Diagramação e Produção: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. Impresso por: F478l Filagrana, Tatiana Conceição dos Reis Legislação trabalhista, empresarial e consumerista. / Tatiana Conceição dos Reis Filagrana; Sônia Adriana Weege. – Indaial: UNIASSELVI, 2019. 185 p.; il. ISBN 978-85-515-0355-3 1. Legislação trabalhista. - Brasil. 2. Legislação empresarial. – Brasil. 3. Legislação consumerista. – Brasil. I. Weege, Sônia Adriana. II. Centro Universitário Leonardo Da Vinci. CDD 342.14 III apresenTação Prezado acadêmico! O presente livro didático foi escrito para que você possa entender e se aperfeiçoar nas disciplinas de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Direito do Trabalho. A Unidade 1 deste livro apresenta temas relevantes do Direito Empresarial, referentes aos fundamentos históricos e constitucionais, fontes, teorias, princípios e conceitos fundamentais, atividade empresarial. Trataremos também sobre conceito de empresa, empresário, estabelecimento, os registros dos comércios e os tipos de sociedades. A Unidade 2 apresenta temas referentes ao Direito do Consumidor, tendo como pontos centrais: base constitucional; princípios; conceitos básicos; direitos básicos do consumidor, responsabilidade pelo fato, do produto e do serviço; responsabilidade por vício do produto e do serviço; da desconsideração da personalidade jurídica; práticas comerciais; oferta. publicidade; as práticas abusivas; proteção comercial; cláusulas abusivas e contratos de adesão. Por fim, na Unidade 3 deste livro iremos analisar temas de suma importância no Direito do Trabalho, tais como: conceito, origens e evolução; fontes e princípios do direito do trabalho; direito do trabalho e direitos fundamentais do trabalhador; relação de emprego; contrato de trabalho; empregado e empregador; jornada de trabalho, duração e intervalos; férias; alteração, suspensão e interrupção do contrato de trabalho e prescrição e decadência. Temos certeza de que sua leitura será enriquecedora e satisfatória! Boa leitura e bons estudos! Tatiana C. dos Reis Filagrana IV Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novidades em nosso material. Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo. Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto em questão. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade. Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos! NOTA V VI VII UNIDADE 1 – DIREITO EMPRESARIAL ......................................................................................... 1 TÓPICO 1– EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL ...................................... 3 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 3 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL ......................................................... 5 2.1 CONCEITO DE DIREITO COMERCIAL (EMPRESARIAL) ..................................................... 8 3 TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO ............................................................................................. 11 4 TEORIA DA EMPRESA ...................................................................................................................... 14 5 FONTES FORMAIS DO DIREITO EMPRESARIAL ..................................................................... 17 RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 19 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 20 TÓPICO 2 – CAPACIDADE DE SER EMPRESÁRIO ...................................................................... 21 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 21 2 O MENOR COMO EMPRESÁRIO ................................................................................................... 22 3 IMPEDIMENTOS E INCAPACIDADE ............................................................................................ 24 3.1 INCAPACIDADE SUPERVENIENTE .......................................................................................... 27 4 NOME EMPRESARIAL ....................................................................................................................... 27 4.1 FIRMA ............................................................................................................................................... 29 4.2. DENOMINAÇÃO ........................................................................................................................... 29 5 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL ........................................................................................... 30 6 REGISTRO EMPRESARIAL .............................................................................................................. 31 RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 33 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 34 TÓPICO 3 – SOCIEDADE ..................................................................................................................... 35 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 35 2 HISTÓRICO ........................................................................................................................................... 36 3 CONCEITO ............................................................................................................................................ 37 4 CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES .......................................................................................... 39 5 SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS ...................................................................................... 40 5.1 SOCIEDADE EM COMUM ............................................................................................................ 40 5.2 SOCIEDADE EM COMUM (IRREGULAR OU DE FATO) ........................................................ 41 6 LEGITIMIDADE PASSIVA E RESPONSABILIDADEDOS SÓCIOS ...................................... 43 7 A CAPACIDADE DE SER TITULAR DE DIREITOS E DEVERES DAS SOCIEDADES DE FATO E A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE PROCESSUAL ATIVA .................................. 44 8 SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO ......................................................................... 45 9 SOCIEDADES PERSONIFICADAS ................................................................................................. 46 9.1 SOCIEDADES SIMPLES ................................................................................................................. 46 9.1.1 Sociedades simples (em sentido estrito) .............................................................................. 47 9.1.2 Cooperativas ............................................................................................................................ 47 10 SOCIEDADES EMPRESÁRIAS ....................................................................................................... 50 11 SOCIEDADE EM NOME COLETIVO ........................................................................................... 50 sumário VIII 12 SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES ................................................................................. 51 13 SOCIEDADES LIMITADAS ............................................................................................................ 52 14 SOCIEDADES POR AÇÕES ............................................................................................................. 53 15 SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES............................................................................ 53 16 SOCIEDADES ANÔNIMAS ............................................................................................................ 54 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................... 55 RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................ 57 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 58 UNIDADE 2 – LEGISLAÇÃO CONSUMEIRISTA ........................................................................... 59 TÓPICO 1 – CONCEITO: CONSUMIDOR, FORNECEDOR, ....................................................... 61 PRODUTOS E SERVIÇOS ..................................................................................................................... 61 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 61 2 DIFERENÇAS ENTRE OS SUJEITOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO ................................... 62 2.1 RELAÇÃO SOCIAL E RELAÇÃO JURÍDICA ............................................................................. 62 2.2 RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO ....................................................................................... 63 2.3 CONCEITO DE CONSUMIDOR ................................................................................................... 64 3 CONCEITO DE FORNECEDOR ....................................................................................................... 68 4 CONCEITO DE PRODUTOS E SERVIÇOS.................................................................................... 71 RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................ 76 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 77 TÓPICO 2 – PRINCÍPIOS DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA................................................ 79 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 79 2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ............................................................................................ 79 3 PROTEÇÃO À VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA ........................................................................... 82 4 PROTEÇÃO E NECESSIDADE ........................................................................................................ 82 5 TRANSPARÊNCIA ............................................................................................................................... 83 6 HARMONIA .......................................................................................................................................... 84 7 VULNERABILIDADE .......................................................................................................................... 84 8 INTERVENÇÃO DO ESTADO .......................................................................................................... 85 9 BOA-FÉ ................................................................................................................................................... 85 10 DEVER DE INFORMAR ................................................................................................................... 86 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................... 87 RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................ 90 AUTOATIVIDADE ................................................................................................................................. 91 TÓPICO 3 – RESPONSABILIDADE NA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA ............................. 93 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................... 93 2 PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO ................................................................................ 94 3 POR VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO ..............................................................................100 4 OFERTA E PUBLICIDADE ...............................................................................................................103 5 OFERTA ...............................................................................................................................................104 6 PUBLICIDADE ....................................................................................................................................105 RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................107 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................108 TÓPICO 4 – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ................................109 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................109 2 TEORIAS: MAIOR E MENOR .........................................................................................................110 IX 3 PROTEÇÃO COMERCIAL ...............................................................................................................111 4 PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS .........................................................................................111 5 CLÁUSULAS ABUSIVAS .................................................................................................................113 6 CONTRATOS DE ADESÃO .............................................................................................................114 RESUMO DO TÓPICO 4......................................................................................................................115 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................116UNIDADE 3 – LEGISLAÇÃO TRABALHISTA ...............................................................................117 TÓPICO 1 – CONCEITO: DIREITO DO TRABALHO E PRINCÍPIOS TRABALHISTAS ....119 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................119 2 CONCEITO E FUNÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO .........................................................120 3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ..............................................................................120 4 DISTINÇÃO DE TRABALHADOR E EMPREGADO ................................................................122 5 CONCEITO DE EMPREGADOR ....................................................................................................123 6 CRITÉRIOS DE CARACERIZAÇÃO DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA ................................124 7 MODALIDADES ESPECIAIS DE TRABALHO ...........................................................................126 RESUMO DO TÓPICO 1......................................................................................................................128 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................129 TÓPICO 2 – CONTRATOS TRABALHISTAS .................................................................................131 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................131 2 CARACTERÍSTICAS DO CONTRARO DE TRABALHO .........................................................131 2.1 CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO ...........................................................................132 2.2 CONTRATO POR TEMPO INDETERMINADO.......................................................................132 2.3 CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO .........................................................................133 2.4 CONTRATO DE TRABALHO EVENTUAL ..............................................................................134 3 SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO .....................................135 3.1 INTERRUPAÇÃO ..........................................................................................................................135 3.2 SUSPENSÃO ...................................................................................................................................137 RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................140 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................141 TÓPICO 3 – REMUNERAÇÃO X SALÁRIO ...................................................................................143 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................143 2 REMUNERAÇÃO ...............................................................................................................................144 3 SALÁRIO ..............................................................................................................................................144 3.1 SALÁRIO MÍNIMO .......................................................................................................................146 4 EQUIPARAÇÃO DE SALÁRIO .......................................................................................................150 RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................151 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................152 TÓPICO 4 – VERBAS TRABALHISTAS ...........................................................................................153 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................153 2 FÉRIAS ..................................................................................................................................................154 2.1 PERÍODO AQUISITIVO ...............................................................................................................155 2.2 DA PERDA DO DIREITO ÀS FÉRIAS ........................................................................................155 2.3 PERÍODO CONCESSIVO .............................................................................................................156 2.4 DO PRAZO PARA PAGAMENTO ..............................................................................................157 2.5 DAS FÉRIAS COLETIVAS ............................................................................................................157 X 3 AVISO PRÉVIO ...................................................................................................................................158 3.1 AVISO PRÉVIO TRABALHADO.................................................................................................158 3.2 AVISO PRÉVIO INDENIZADO ...................................................................................................159 4 DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO .....................................................................................................159 5 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS ..................................................160 LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................167 RESUMO DO TÓPICO 4......................................................................................................................172 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................173 REFERÊNCIAS .......................................................................................................................................175 1 UNIDADE 1 DIREITO EMPRESARIAL OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de: • ampliar a compreensão referente aos aspectos do Direito Empresarial; • compreender a nova estrutura do Direito Empresarial, mediante as alterações jurídicas; • adquirir uma visão geral a respeito dos temas do Direito Empresarial. Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo apresentado. TÓPICO 1 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL TÓPICO 2 – CAPACIDADE DE SER EMPRESÁRIO TÓPICO 3 – SOCIEDADE 2 3 TÓPICO 1 UNIDADE 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL 1 INTRODUÇÃO Olá, acadêmico! No presente tópico será apresentada a evolução histórica do Direito Comercial. Traçaremos uma linha do tempo e analisaremos os motivos pelos quais o Direito que antes era denominado exclusivamente de Direito Comercial, passou a ser citado como Direito Empresarial. Analisaremos as alterações da legislação empresarial, ao longo dos anos e suas peculiaridades, em decorrência desta “transformação” de nomenclaturas. É de suma importância que nós saibamos e tenhamos claro que não foram somente feitas alterações de nomenclaturas, mas também a forma como se passou a “negociar”, no âmbito comercial. Verificaremos que os atos comerciais praticados inicialmente eram através de escambo (troca de mercadorias) o que, muito tempo depois, com a criação da moeda, na Lídia (atualmente Turquia), passou a ser através de pecúnia. Do mesmo modo, constataremos que, embora tenha havido uma alteração de parte do Código Comercial, através da edição da Lei nº 10.406/02, este ainda está em vigor, no que tange ao Direito Marítimo, contudo não visto mais como Código,mas sim, uma lei complementar que trata de tal assunto. Em relação ao terceiro livro do Código Comercial, Lei nº 556, de 1850, Das Quebras, esse foi derrogado pela primeira Lei Falimentar de 1890. Assim, se questionarmos hoje se existe um Código Comercial, podemos responder que sim, mas que ele não está unificado em um livro (objeto físico) somente, mas sim, esparso no Código Civil (Direito da Empresa) e Leis Extravagantes. Em 1850, quando foi editado o Código Comercial, Lei nº 556, havia uma divisão clara entre o que eram considerados atos de natureza comercial, e os atos de natureza eminentemente civis. Esta divisão era em decorrência da Teoria dos Atos de Comércio, teoria esta reafirmada no Regulamento 737, editado no mesmo ano do Código Comercial Brasileiro, que em seu Art. 19, delineava quais seriam os atos especificamente comerciais. Esta Teoria dos Atos de Comércio foi trazida pelo Código Francês, de 1808, que serviu de influência ao nosso Código Comercial brasileiro. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 4 Porém, em decorrência da Teoria dos Atos de Comércio não abarcarem determinadas atividades negociais, com o passar dos anos, acaba tornando- se obsoleta, não atendendo mais ao fim a que se destinava anteriormente, na edição do Código Comercial brasileiro. Essa teoria passa a ser questionada e insustentável, frente à nova realidade comercial que estava se abrindo junto à sociedade. Os juristas começam então a manifestarem-se a favor da unificação dos atos de comércio e civis, não os distinguindo mais, pois já não fazia mais sentido, esta distinção conceitual. Mamede (2013, p. 3) faz referência a tal posicionamento jurídico: Desde cedo surgiram juristas defendendo a reunificação do Direito Privado brasileiro; já em 1859, o grande professor baiano Teixeira de Freitas, a quem se pediu a elaboração de um projeto de Código Civil, afirmava que a distinção entre as duas disciplinas não se sustentava, pois, o ato civil e o ato comercial mantinham a mesma submissão à Parte Geral do Código Civil, ao Direito das Obrigações e Contratos. A distinção estava limitada aos costumes do comércio, que orientavam as práticas mercantis, mas não os atos civis. Não havia uma especialidade que justificasse a coexistência de duas disciplinas jurídicas, vez que o respeito aos costumes de cada área social é elemento comum de todas as disciplinas, orientando a atuação individual nos espaços em que não se tenha norma expressa. Muitas dessas práticas e dos institutos delas decorrentes, ademais, foram sendo assimiladas por não comerciantes, a exemplo da emissão de títulos de crédito. Neste sentido, surge a necessidade dos atos negociais serem vistos sob outro ângulo e protegidos legalmente de forma diferente. Assim, com a alteração do Código Civil, pela Lei nº 10.406/02, os atos negociais passam a não ser diferenciados como atos de comércio ou atos civis, mas sim, atos que fazem parte do Direito Empresarial. O Código Civil, alterado, traz a Teoria da Empresa. Com o advento da Teoria da Empresa tem-se uma visão mais ampla sobre atividades comerciais, que agora são denominadas de empresariais. O empresário passa a ser o centro das negociações, o objeto da legislação empresarial volta-se para a atividade empresarial em si, ou seja, a forma como o empresário lida com suas atividades e seus negócios. O pilar principal da Teoria da Empresa, segundo Mamede (2013, p. 35), é a atividade, a ação organizada na esfera econômica, o que a doutrina convencionou chamar de empresarialidade ou elemento de empresa, que pode ser definida como sendo a organização racional dos fatores de produção. E a atividade assim desenvolvida, tenderá a não guardar vinculo de pessoalidade com seu titular, imprimindo certa impessoalidade ao seu exercício. Assim, nesta Unidade 1 identificaremos o foco atual da legislação empresarial e as consequências desta alteração para o Direito Empresarial, antes denominado Direito Comercial. TÓPICO 1 | EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL 5 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL Vamos analisar o que se passou com nossa legislação empresarial até os dias atuais? Embarque nesse túnel do tempo... O Direito Empresarial, anteriormente denominado de Direito Comercial, passou por inúmeras transformações ao logo dos tempos, embora a propriedade e as atividades negociais sempre foram controladas juridicamente através das leis e regulamentos. No século XXV a.C. foi realizada uma reforma jurídica, onde se coibia a usura e os monopólios, na cidade de Lagash, na Suméria (Iraque), outrossim, temos como uma das legislações mais antigas e conhecidas, as Leis de Ur Nammu, século XXI a.C., que vigia na Suméria (que conhecemos atualmente como Iraque), na cidade de Ur, proibiam o cultivo em terras de propriedade alheia, limitavam juros e tabelavam os preços, no mesmo sentido, posteriormente, as Leis de Lipt Ishtar, século XX a.C., as Leis de Eshnunna e as Leis de Hamurábi, estas do século XVIII a.C. Observamos que a atividade negocial passou por inúmeras alterações. Inicialmente, tínhamos a prática do escambo (troca de bens por outros bens) e, depois de muitos anos, com a criação da moeda, os bens passam a ser comercializados através de pecúnia. FIGURA 1 - ESCAMBO FONTE: <http://twixar.me/7fJ1>. Acesso em: 19 mar. 2019. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 6 FIGURA 2 - CRIAÇÃO DA MOEDA FONTE: <http://twixar.me/qfJ1>. Acesso em: 19 mar. 2019. “Surgem, então, no século VII a.C., as primeiras moedas com características das atuais: são pequenas peças de metal com peso e valor definidos e com a impressão do cunho oficial, isto é, a marca de quem as emitiu e garante o seu valor. As moedas refletem a mentalidade de um povo e de sua época. Nelas podem ser observados aspectos políticos, econômicos, tecnológicos e culturais. É pelas impressões encontradas nas moedas que conhecemos, hoje, a efígie de personalidades que viveram há muitos séculos. Provavelmente, a primeira figura histórica a ter sua efígie registrada numa moeda foi Alexandre, o Grande, da Macedônia, por volta do ano 330 a.C.” Disponível em: <http://portaldaeconomia.com.br/moedas/dinheironomundo.shtml>. Acesso em: 22 fev. 2019. ATENCAO Segundo Coelho (2013, p. 25), “Alguns povos da Antiguidade, como os fenícios, destacaram-se intensificando as trocas e, com isto, estimularam a produção de bens destinados à venda”. Na Idade Média, temos duas situações: o feudalismo, caracterizado pela divisão das propriedades rurais em grandes estruturas políticas, atraindo uma atenção especial. E, o comércio que trazia uma força considerável para o crescimento das cidades que ali eram formadas. Nas cidades da Idade Média, considerando o crescimento considerável do comércio, começam a ser formadas as corporações de ofício de artesãos e comerciantes, com o intuito de proteger e regulamentar a atividade mercantil. Nessa fase ocorre a consolidação dos costumes, que passa a denominar-se de Consuetudos. TÓPICO 1 | EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL 7 Gomes (2013, p. 34) ressalta que, nas antigas corporações de ofício existentes sobretudo na Europa Ocidental no final da Idade Média e início da Idade Moderna, as normas comerciais, representadas pelos regulamentos internos dessas corporações, aplicavam-se exclusivamente aos seus inscritos conforme as respetivas categorias profissionais, possuindo nítido caráter subjetivo. De acordo com Mamede (2013, p. 2), “essas consolidações marcam o início do Direito Mercantil, na medida em que são as primeiras normas integralmente dedicadas ao comércio”. As consolidações dos costumes foram de suma importância para o Direito Mercantil, tanto é assim que passaram a ser referências para o que denominamos hoje de Códigos Comerciais. Aponta-se que o Código Comercial francês, de 1808, foi o mais influente, sendo um marco para as demais legislações mercantis. NOTA “Exemplos de normas dedicadas ao comércio provenientes dos Consuetudos:Consulato Del Mare (Espanha, século X), as Consuetudines (Gênova, 1056), O Constitutum usus (Pisa, 1161), o Liber consuetudinum (Milão, 2016), as decisões da Rota Genovesa sobre comércio marítimo, o Capitulare Nauticum (Veneza, 1255), a Tabula Amalfitana, também chamada de Capitula et Ordinationes Curiae Maritimae Nobilis Civilitatis Amalphe (Amalfi, século XIII), Ordinamenta et Consuetudo Maris Edita per Consules Civitatis Trani (Trani, século XIV) e Guidon de la Mer (Rouen, século XVI)” (MAMEDE, 2013, p. 2). Observa-se que o comércio sempre esteve em posição de destaque perante as civilizações, tendo em vista que as atividades negociais serviram de crescimento econômico para as nações que estavam em formação. Como menciona Gomes (2013, p. 29): [...] O comércio baseia-se na produção em excedente gerado para essa finalidade e assim denominado mercadoria, e que inicialmente era objeto de troca por outras mercadorias, em prática conhecida como escambo tendo sido posteriormente adotado um padrão objetivo de trocas – a moeda. [...] por ser baseado na troca, o comércio é uma atividade tipicamente social, que exige a interação entre as partes envolvidas. Essa interação somente pode ser proporcionada pela vida em sociedade. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 8 IMPORTANT E Comércio é sinônimo de civilização e vida em sociedade (GOMES, 2013). O Código Comercial francês, em 1808, trazia em seu escopo uma teoria que distingue os atos propriamente comerciais e os atos de natureza civil, selecionando assim, a legislação a ser utilizada em cada caso, ou seja, ao tratarmos de um ato negocial de natureza comercial, utilizaríamos o Código Comercial para dirimir eventuais litígios, se o ato tivesse natureza civil, a legislação civil seria utilizada, neste caso. Esta teoria serviu de base para o Código Comercial brasileiro, editado em 1850, por D. Pedro II, que deixou de ser aplicado, em 2003, quando entrou em vigor o Código Civil, alterado pela Lei nº 10.406/02. Mamede (2013, p. 3) expõe: Nos alvores do século XXI, com a edição da Lei 10.406/02, em 10 de janeiro de 2002, a unificação foi enfim concretizada. Reconheceu- se que os atos jurídicos civis e comerciais têm a mesma natureza, estando submetidos à Parte Geral do Código Civil, bem como às regras ali dispostas sobre as Obrigações e os Contratos. Isso implicou a necessidade de se substituir a antiga teoria do ato de comércio por uma nova referência para as relações negociais. A opção escolhida foi a teoria da empresa. Dessa forma, a Lei nº 10.406/02 unificou os atos de comércio e atos civis, pois chegou-se à conclusão de que ambas tinham a mesma natureza jurídica. Surgiu, então, a Teoria da Empresa. 2.1 CONCEITO DE DIREITO COMERCIAL (EMPRESARIAL) Vamos analisar a questão conceitual e as características do Direito Empresarial? Primeiramente, necessário explicarmos que o Direito antes era somente denominado Comercial, pois seu foco era nos atos comerciais, tanto é assim, que dividia estes atos dos atos civis, fundamentando tal distinção na Teoria dos Atos de Comércio. Importante frisarmos que o Direito Comercial surge através dos usos e costumes e era aplicável aos membros de determinada corporação de comerciantes. Coelho (2013, p. 27) ressalta: TÓPICO 1 | EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL 9 No início do século XIX, em Franca, Napoleão, com a ambição de regular a totalidade das relações sociais, patrocina a edição de dois monumentais diplomas jurídicos: o Código Civil (1804) e o Comercial (1808). [...] A delimitação do campo de incidência do Código Comercial era feita, no sistema francês, pela teoria dos atos de comércio. Sempre que alguém explorava atividade econômica que o direito considera ato de comércio (mercancia) submetia-se às obrigações do Código Comercial (escrituração de livros, por exemplo) e passava a usufruir da proteção por ele liberada (direito à prorrogação dos prazos de vencimento das obrigações em caso de necessidade, instituto denominado concordata). De acordo com o Código Comercial brasileiro de 1850, Lei nº 556, o objeto do Direito Comercial era o exercício efetivo do comércio, ou seja, a mercancia deveria ser a atividade fim daquela pessoa, tendo como seu fundamento a Teoria dos Atos de Comércio. Referenciando o notável saber jurídico de Gomes (2013, p. 35), a respeito da Teoria dos Atos de Comércio, temos que: Sob a vigência da Teoria dos Atos de Comércio, prevalecia o caráter objetivo do ato econômico em si, de modo que se a atividade econômica que constituía o objeto adotado pelo comerciante estivesse elencada no rol normativo dos atos de comércio, a sua inscrição no registro de comércio seria obrigatória e a sua submissão às normas do Direito Comercial, absoluta, sendo de pouca importância as proporções econômicas de seu negócio ou o modo como estivesse organizado. E, mais, assinala Gomes (2013, p. 35): Assim, constata-se que o comércio podia ser praticado por qualquer pessoa capaz, desde que não expressamente proibida por lei, fosse ela pessoa natural ou pessoa jurídica, e atendesse a certos requisitos legais de ordem objetiva. No primeiro caso, tínhamos o comerciante individual (que, como veremos adiante, foi substituído pelo empresário individual); no segundo, a sociedade comercial (que, em sentido genérico, foi substituída pela sociedade empresarial), tendo ainda e, posteriormente, surgido a empresa individual de responsabilidade limitada, não existente naquela ocasião. Porém, observou-se uma fragilidade tangente ao conceito de comércio, sob a ótica da teoria dos atos de comércio, pois existiam práticas negociais que não estavam inseridas no Código Comercial, mas que, pela sua natureza deveriam estar inseridas: prestação de serviços, negociação de imóveis, agricultura ou extrativismo. Assim, surge a Teoria da Empresa, normatizada no Código Civil brasileiro, alterado pela Lei 10.406/02, que altera o fundamento da atividade econômica e sua organização, este Direito passa a ser denominado de Direito Empresarial, onde o foco é a empresa que é mais abrangente que o objeto do Direito Comercial, nos moldes do Código Comercial brasileiro, Lei nº 556/1850. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 10 Mister transcrevermos o entendimento doutrinário de Gomes (2013, p. 35): Conceitua-se empresa como toda atividade econômica, exercida de forma organizada, que visa à produção ou à circulação de bens ou de serviços, em uma mudança de foco em relação ao conceito tradicional de comércio, na medida em que a Teoria da Empresa abrange também parte da atividade de prestação de serviços, até então restrita ao âmbito do direito civil. Temos que o Direito Empresarial se caracteriza por ser um ramo do direito privado, entretanto, impende salientarmos que o mesmo é autônomo em relação ao Direito Civil. Tem-se que o Direito Empresarial, como é visto atualmente, é uma especialização do Direito Civil, no sentido de que se dedica a regulamentar as relações comerciais e suas implicações jurídicas. Cabe invocarmos a lição de Fran Martins (2001, p. 23): Ramo do direito privado, apesar de conter certas normas do direito público (nas sociedades, na falência, no direito dos transportes), o direito comercial não se confunde com o civil, não obstante os números pontos de contato existentes entre ambos. Regulando as atividades profissionais do comerciante e os atos por lei considerados comerciais, ficam fora do âmbito do direito mercantil as relações jurídicas relativas à família, à sucessão e ao estado da pessoa, que são regidas pela lei civil. Afigura-se, assim, o direito comercial como um direito de tendências profissionais, enquanto o civil é de tendência individualista, procurando reger as relações jurídicas das pessoas como tais e não como profissionais. Inicia-se uma nova fase no Direito Comercial, que passa a ser denominada Direito Empresarial, trazendo em seu escopo, a Teoria da Empresa. ATENCAO Evolução das Consolidações MercantisTeoria dos Atos de Comércio Teoria da Empresa DICAS Vídeo: Direito empresarial, direito comercial e direito de empresa, disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=evFAPNms8pU. Acesso em: 22 fev. 2019. TÓPICO 1 | EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL 11 3 TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO Vamos analisar juntos quais as teorias que serviram de base para o Código Comercial brasileiro de 1850? A Teoria dos Atos de Comércio, positivada no Código Comercial francês, de 1807, mencionava para que determinada pessoa fosse considerada comerciante teria que realizar a atividade negocial de forma habitual e profissional, o que se denominava de Mercancia. Citamos o entendimento de Teixeira (2014, p. 30): [...] atos de comércio ou mercancia pressupunham habitualidade, atuação contínua no exercício da atividade comercial. Conforme o art. 19 do então vigente Decreto (Regulamento) nº 737/1850, considerava- se mercancia: a compra e venda ou troca com o fim de revender por atacado ou a granel na mesma espécie ou manufaturados ou com o objetivo de alugar; as operações bancárias, de corretagem e de câmbio; as empresas de fábrica, de comissão, de depósito, de expedição, de consignação, de transportes de mercadorias e de espetáculos públicos; os seguros, fretamentos e demais contratos do comércio marítimo; armação e expedição de navios. O objetivo do Direito Comercial era regulamentar a atividade dos comerciantes, as negociações de quem comprava para revender. Gomes (2013, p. 34), assinala as determinações dos Atos de Comércio: [...] a Teoria dos Atos de Comércio determinava a aplicação de normas comerciais aos atos legalmente definidos como atos de comércio, atribuindo assim, um caráter objetivo ao direito comercial. Desse modo, uma pessoa (natural ou jurídica) se encontrava submetida às regras do direito comercial pela Teoria dos Atos de Comércio se exercesse determinadas atividades específicas, no caso do Brasil, relacionadas no art. 19 do já revogado Regulamento 737/185, correspondendo à chamada Mercancia, que podia ser definida como a prática reiterada dos atos de comércio. Assim, identificamos que os atos de comércio, também denominado de mercancia, eram aquelas negociações feitas de forma habitual e profissional. A Teoria dos Atos de Comércio, positivada de forma expressa pelo Código Comercial francês, em 1807, serviu de base para nosso Código Comercial, Lei nº 556, editado em 1850. O Código Comercial francês, em 1807, conceituava de forma expressa o que eram atos de comércio, em seu Art. 110-1 (TEIXEIRA, 2014): Art. 110-1, Código Comercial francês (1807): ato de comércio é a compra com intenção de revender. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 12 Posteriormente, o Decreto nº 737/1850, em seu art. 19, conceituou a mercancia: Art. 19. Considera-se mercancia: § 1º A compra e venda ou troca de efeitos moveis, ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; § 2º As operações de câmbio, banco e corretagem; § 3º As empresas de fabricas; de comissões; de depósitos; de expedição, consignação, e transporte de mercadorias; de espetáculos públicos; § 4º Os seguros, fretamentos, risco, e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo; § 5º A armação e expedição de navios (BRASIL, 1850). Cumpre citarmos que, doutrinariamente, os atos de comércio classificavam- se em três grupos: atos de comércio por natureza; atos de comércio por força de lei e atos de comércio por conexão. Conceitualmente, nos explica Cometti (2013, p. 19), Atos de comércio por natureza são aqueles que decorrem diretamente da atividade mercantil, por exemplo, a compra e venda. Atos de comércio por força de lei são atos que não seriam de natureza comercial, mas, por imposição legal, são considerados atos de comércio. É o caso das operações de banco ou transporte de mercadoria, que consistem na prestação de serviços. Os atos de comércio por conexão são atos não comerciais, mas por estarem relacionados a uma atividade comercial, são considerados comerciais. Outrossim, o Código Comercial Brasileiro, de 1850, mencionava que, seria necessário que o comerciante tivesse efetuado sua matricula perante o Tribunal do Comércio para que pudesse ter uma proteção legal, considerando que a mercancia era sua profissão habitual (TEIXEIRA, 2014). No mesmo sentido, conceitua Franco (2012, p. 40): “O ato de comércio é ato jurídico, qualificado pelo fato particular de consubstanciar aqueles destinados à criação e circulação da riqueza mobiliária e, como tal, conceitualmente voluntário e dirigido a produzir efeitos no âmbito regulado pelo direito comercial”. Relevante registrarmos que, inicialmente o Direito Comercial era baseado nos usos e costumes dos povos. Conforme expõe Cometti (2013, p. 17): Nesta primeira fase, o direito comercial caracterizou-se como um direito: a) costumeiro, em que os usos e costumes geralmente observados pelos mercadores constituíam a sua principal fonte; b) internacional, uma vez que os usos e costumes mercantis eram aplicados geralmente em toda Europa, nas grandes feiras; e c) corporativo, pois suas normas eram aplicadas pelo tribunal das corporações (juízo consular) no julgamento de controvérsias existentes entre seus próprios membros. O direito comercial é, nesse momento, um direito de classe. TÓPICO 1 | EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL 13 IMPORTANT E O comerciante, de acordo com a definição tradicional, era toda pessoa que praticava – profissionalmente – atividades de produção de bens ou atos de intermediação na venda e compra de mercadorias, com intuito de lucro, ou seja, que executava atos definidos pela lei como atos de comércio (GOMES, 2013). Porém, ao passar dos anos, percebeu-se a insuficiência e fragilidade da Teoria dos Atos de Comércio, no sentido de que não se consegue distinguir claramente os atos de comércio e atos civis, como determinava a legislação francesa e, posteriormente, a legislação brasileira. Até porque surgem “novas formas” de comercialização, por exemplo a prestação de serviços. Impulsionando assim, uma nova teoria, a Teoria da Empresa. Mencionamos o entendimento de Franco (2012, p. 37), a esse respeito: No conjunto encontram-se outros atos e atividades que, embora pertencentes a setores econômicos distintos daqueles destinados ao comércio, pelo fato de concorrerem para a realização de operações comerciais, são assim considerados submetidos à normatividade especifica deste direito. A debilidade da Teoria dos Atos de Comércio se encontra na classificação de tais atos. Mamede (2013, p. 4) exemplifica de forma muita concisa apontando o porquê desta teoria não ter sido reafirmada nas legislações posteriores sobre o assunto: Assim, quem montasse uma pequena birosca à beira mar para vender latinhas de cerveja e lucrar poucas centenas de reais por mês era comerciante e estava submetido ao Direito Comercial: compra e venda de efeitos moveis. Em contraste, uma grande imobiliária, que faturasse milhões por mês, não era considerada comerciante, pois sua atuação não estava incluída na relação do art. 19 do Regulamento. Assim, com o surgimento da Teoria da Empresa, fundamento do Direito Empresarial, após a alteração do Código Civil, pela Lei nº 10.406/02, a empresa passa a ser vista sob um ângulo mais significativo e mais abrangente, pois abarca atividades negociais que antes não eram tratadas como tais, como por exemplo, a prestação de serviços. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 14 TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO: analisa-se os atos em si, a venda e revenda de mercadorias (mercancia), como pratica habitual e profissional. TEORIA DA EMPRESA: analisa-se a forma como os produtos são produzidos e colocados em circulação. A empresa dissocia-se da figura do empresário, há a impessoalidade. ATENCAO 4 TEORIA DA EMPRESA O que muda com a Teoria da Empresa? A Teoria da Empresa surge na Itália, com o Código Civilde 1942 e, ao contrário da Teoria dos Atos de Comércio, onde o foco era o fato de exercer o comércio de forma habitual e profissional, esta teoria de origem italiana tem como fundamento regulamentar o Direito Comercial, que passa a denominar-se Direito Empresarial, através da atividade econômica organizada exercida pelas empresas. No Brasil, com a alteração do Código Civil, pela Lei nº 10.402/02, adota- se a Teoria da Empresa, por influência do Código Civil italiano. Importante frisar que, para a Teoria da Empresa não há um vínculo entre o empresário e sua atividade econômica. Existe uma separação, clara entre a pessoa do empresário e da atividade econômica que este exerce. De acordo com Gomes (2013, p.35), “Conceitua-se empresa como toda atividade econômica, exercida de forma organizada, que visa a produção ou à circulação de bens ou de serviços”. Mamede (2013, p. 4) destaca, a respeito da empresa: [...] enquanto isso, um novo fenômeno ganhava importância no mundo: a empresa, uma nova forma de atuação no mercado, suplantando o que antes se tinha por comércio, percebendo oportunidades, identificando demandas, organizando recursos diversos e, com isso, auferindo vantagens econômicas significativas. Observamos que o art. 966 do Código Civil brasileiro conceitua empresário como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção de bens ou serviços. Analisamos que há um contraste em relação ao objetivo da Teoria dos Atos de Comércio e da Teoria da Empresa, eis que, nesta última, o foco não é somente na venda e revenda de produtos, mas na produção e circulação de mercadorias. Na Teoria da Empresa, a forma que são produzidas e circulam as mercadorias é que merecem proteção e regulamentação por parte da legislação empresarial. Além disso, é de suma relevância citarmos que assegurar a continuidade da atividade TÓPICO 1 | EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL 15 empresarial é o objetivo primordial para Teoria da Empresa, encontrando tal objetivo embasado no Princípio da Preservação da Empresa. Por este princípio, a atividade empresária não deve cessar, nem mesmo quando quem a fundou tenha se afastado ou sido afastado da empresa ou tenha morrido. ESTUDOS FU TUROS A continuidade da empresa e a substituição de sócios será abordada na Unidade 3, no tópico referente à dissolução, liquidação e extinção das sociedades. Identificamos que a atividade econômica e a forma como se dá a produção e circulação de mercadorias é que norteia a Teoria da Empresa. Como destaca Gomes (2013, p. 36): Está clara a inovação conceitual promovida pela Teoria da Empresa, na medida em que não se mais se considera o ato jurídico em si, se mercantil ou civil, como fator norteador da incidência das normas, respectivamente, do direito comercial ou do direito civil, mas a função ou atividade econômica desenvolvida pelo empresário e a própria organização dos meios de produção característica da empresa e atribuída pelo empresário aos meios de produção. Para que pudéssemos compreender melhor a respeito da atividade empresarial, jurista italiano Alberto Asquini dividiu em quatro perfis o exercício desta atividade, analisando a empresa, perante o direito civil italiano, sob os seguintes aspectos: perfil subjetivo, perfil objetivo, perfil funcional e perfil corporativo. Para Asquini (1996, p. 103) “empresa é um negócio econômico que se apresenta de diversas maneiras”. Passamos a analisá-los: a) Perfil subjetivo: a empresa é o empresário, sendo este titular de direitos e obrigações. Cabe fazermos um apontamento a respeito da palavra empresário, conceituado no art. 966 do Código Civil, pois temos o empresário individual e o sócio quotista, que não se confunde com o conceito de empresário. Transcrevemos as observações de Mamede (2013, p. 5) sobre tal assunto: UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 16 É preciso redobrado cuidado com a palavra empresário, colocada no artigo 966 do Código Civil, pois se aplica tanto àquele que, individualmente, se registra na junta comercial para o exercício de uma empresa, quanto à sociedade empresária, isto é, à pessoa jurídica que foi constituída para o exercício da empresa. No primeiro caso, é comum falar-se em empresário individual, expressão redundante que, todavia, afasta as dúvidas de que resultam do uso coloquial da palavra empresário, erroneamente identificado com a figura do sócio quotista ou acionista de uma sociedade. O sócio, no entanto, não é, juridicamente, um empresário; é apenas um titula de um direito pessoal com expressão patrimonial econômica: uma ou mais frações ideais do patrimônio social, frações essas que são chamadas de quotas, nas sociedades contratuais e na sociedade cooperativa, e de ações, nas sociedades anônimas e nas sociedades em comandita por ações. De acordo com o Art. 966 do Código Civil (2002), considera-se empresário aquele profissional que, efetivamente exerce “atividade econômica organizada para a produção de bens ou de serviços”. É importante citar o entendimento de Coelho (2013, p. 31-32) a respeito da atividade empresarial: [...] A noção do exercício profissional de certa atividade é associada, na doutrina, a considerações de três ordens. A primeira diz respeito à habitualidade. Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico. Não será empresário, por conseguinte, aquele que organizar episodicamente a produção de certa mercadoria, mesmo destinando-a à venda no mercado. Se está apenas fazendo um teste, com o objetivo de verificar se tem apreço ou desapreço pela vida empresarial ou para socorrer situação emergencial em suas finanças, e não se torna habitual o exercício da atividade, então ele não é empresário. O segundo aspecto do profissionalismo é a pessoalidade. O empresário, no exercício da atividade empresarial, deve contratar empregados. São estes que, materialmente falando, produzem ou fazem circular bens ou serviços. O requisito da pessoalidade explica porque não é o empregado considerado empresário. Enquanto este último, na condição de profissional, exerce atividade empresarial pessoalmente os empregados, quando produzem ou circulam bens ou serviços, fazem-no em nome do empregador. Dessa forma, analisamos que o empresário é aquele que exerce suas atividades negociais de forma pessoal e profissional, frente à sua empresa, de forma organizada, sendo que o mesmo tem sua personalidade dissociada de tal empresa. b) Perfil objetivo: entende-se empresa como um conjunto de bens (estabelecimento comercial). Quando falamos de bens, devemos entender tanto os bens materiais como os imateriais, incorpóreos e corpóreos. Refere-se ao patrimônio, isto é o estabelecimento comercial, conceituado no Art.1142 da Lei nº 10.406/2002 do Código Civil Brasileiro (2002, s.p.): “Considera- TÓPICO 1 | EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL 17 se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. c) Perfil funcional: a empresa é vista sob o ponto de vista da atividade que realiza (produção e circulação de bens e serviços). Teixeira (2014, p. 48), conceitua: “A empresa significa a atividade empresarial, sendo uma organização produtiva a partir da coordenação pelo empresário dos fatores de produção (capital, trabalho, matéria-prima e tecnologia) para alcançar sua finalidade (que é o lucro)”. d) Perfil corporativo: analisa-se a empresa sob o aspecto institucional, formada por todos que compõem a empresa (empresário, colaboradores e prestadores de serviço). Assim, consoante à Teoria da Empresa resta claro que as atividades consideradas e regulamentadas pela legislação empresarial são as que se referem a produção de bens, circulação de bens, sem esquecermos, da prestação de serviços. Por fim, temos, segundo entendimento de Teixeira (2014, p. 48) que: [...] a palavra empresa significa atividade, que por sua vez é exercida pelo empresário. Essaatividade é o conjunto de atos coordenados pelo empresário. Mas, modernamente, a expressão empresa, como atividade econômica, contempla a soma de todos os perfis apontados por Asquini. 5 FONTES FORMAIS DO DIREITO EMPRESARIAL As fontes são as bases do Direito, onde ele nasce, ou como aponta Teixeira (2014, p. 35): “Fontes do Direito são as maneiras pelas quais se estabelecem as regras jurídicas. [...] é a origem das normas jurídicas”. Da mesma forma, definimos que as fontes formais do direito são aquelas que dão origem ao regramento jurídico (GOMES, 2013). As fontes formais do Direito Empresarial são divididas em primárias e secundárias, antes da alteração do Código Civil, pela Lei nº 10.406/02 (FRANCO, 2012): a) Fontes primárias ou diretas: o Código Comercial brasileiro, as leis suplementares, regulamentos baixados pelo Poder Público e tratados e convenções internacionais. b) Fontes subsidiárias, secundárias ou indiretas: leis civis, os usos comerciais e a jurisprudência. Após a revogação de grande parte do Código Comercial em decorrência da alteração do Código Civil, feita pela Lei nº 10.406/02, temos como fontes: UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 18 a) a Constituição Federal de 1988; b) a Legislação Extravagante; c) as Leis Civis, contudo estas deveram ser utilizadas de forma subsidiaria, conforme preconiza o Art. 291 do Código Comercial, ou seja, somente perante a omissão das leis comerciais, referente as matérias especificas; d) a Jurisprudência; e) a Analogia; f) os Usos e práticas comerciais; g) os princípios gerais de direito; h) os Tratados e Convenções Internacionais. Os usos e costumes já foram a principal fonte do Direito Empresarial, aliás, esses foram a base para tal Direito. ATENCAO 19 Neste tópico, você aprendeu que: • As normas jurídicas de controle dos empreendimentos são tão antigas quanto o Direito. • A legislaçao mais antiga conhecida: Leis de Ur Nanmu, século XXI a.C., vigentes na Suméria, na cidade de Ur. Trazem normas que proíbem o cultivo em terras de propriedade alheia, limitam juros e tabelam preços. • Houve uma reforma jurídica realizada na cidade de Lagash, na Suméria (hoje Iraque), no século XXV a.C., na qual o soberano, chamado Ur Uinim Enmigina (Urukagina), limitava a usura e os monopólios. • A USURA está intimamente ligada à cobrança excessiva de juros. • MONOPOLIO trata-se de uma única empresa deter o mercado de um determinado produto ou serviço, conseguindo portanto influenciar o preço do bem que comercializa. • A moeda foi inventada pelos lídios. Lidia ficava onde hoje é o planalto central da Turquia. • Na Idade Média, a atenção social voltou-se para o campo, onde a divisão da propriedade rural em grandes estruturas políticas caracterizou o feudalismo. • As cidades continuram a existir e o comércio também. Para a mútua proteção, artesãos e comerciantes organizaram-se em corporações de ofício. Elas tomaram para si a função de regulamentar a atividade mercantil, o que fizeram por meio de consolidação de costumes, chamadas de consuetudos. • Essas consolidações marcaram o início do Direito Mercantil, pois foram as primeiras normas dedicadas ao comércio. • Quando o feudalismo foi superado, tais normas serviram de base para os Códigos Comerciais. RESUMO DO TÓPICO 1 20 1 Segundo o art. 966 do Código Civil, é considerado empresário: a) ( ) Quem é sócio de sociedade empresária dotada de personalidade jurídica. b) ( ) Quem é titular do controle de sociedade empresária dotada de personalidade jurídica. c) ( ) Quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. d) ( ) Quem exerce profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística. e) ( ) Quem assume a função de administrador em sociedade limitada ou sociedade anônima. 2 Diferencie a Teoria da Empresa, adotada pelo Código Civil Brasileiro e a Teoria dos Atos de Comércio, adotada pelo Código comercial brasileiro. 3 Com relação ao estabelecimento empresarial, assinale a alternativa incorreta: a) ( ) É o complexo de bens organizado para o exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária. b) ( ) Refere-se tão somente à sede física da sociedade empresária. c) ( ) Desponta a noção de aviamento. d) ( ) Inclui, também, bens incorpóreos, imateriais e intangíveis. e) ( ) É integrado pela propriedade intelectual. AUTOATIVIDADE 21 TÓPICO 2 CAPACIDADE DE SER EMPRESÁRIO UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO No presente tópico iremos analisar o que, de acordo com a legislação empresarial, denominados de empresário e o motivo de sua atividade ser observada sob outro ângulo. O empresário, com a Teoria da Empresa, passa a ser visto em conjunto com a atividade que exerce. Observamos que, “o exercício de atividade econômica de forma organizada é que encerra toda a essência conceitual da empresa” (GOMES, 2013, p. 41). No mesmo sentido, iremos analisar a capacidade jurídica de ser empresário. E, assim, temos que, “o exercício da capacidade empresarial por pessoa natural, em seu próprio nome, como regra geral, exige que ela tenha capacidade civil plena e não esteja legalmente impedida, conforme art. 972, do CC/2002” (GOMES, 2013, p. 45 ). Outro assunto importante a ser trabalhado neste tópico é a respeito do nome empresarial, como este é protegido, perante a legislação empresarial e as implicações dessas normas frente à atividade empresarial. Em relação ao estabelecimento e registro da empresa iremos observar quanto esses aspectos são importantes, até mesmo no que se refere à definição do tipo societário e quais as obrigações intrínsecas a tais tipos societários. “A Constituição Federal assegura, de forma inequívoca, proteção ao empresário e à atividade empresarial, primeiramente por meio do disposto no art. 5º, XIII: É livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (GOMES, 2013, p. 45). Essas reflexões serão de suma importância para que possamos entender as alterações trazidas pela Lei nº 10.406/02, do Código Civil Brasileiro, que, revogando parte do Código Comercial, inseriu em um de seus livros, o Direito Empresarial. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 22 2 O MENOR COMO EMPRESÁRIO E a capacidade para ser empresário? Todos temos? Os menores de idade podem ser empresários? A capacidade empresarial está intrinsecamente ligada à capacidade civil, entretanto, existirão algumas exceções, que veremos neste tópico, que, mesmo não sendo plenamente capaz, determinada pessoa poderá ser empresário, seguindo algumas determinações legais. “Qualquer pessoa pode exercer a atividade empresarial, desde que esteja em pleno gozo da sua capacidade civil, e não esteja impedida por lei – art. 972 do Código Civil” (TEIXEIRA, 2014, p. 68). “O Art. 966 do Código Civil brasileiro de 2002 é reflexo do Art. 2.082 do Código Civil italiano de 1942, que dispõe: “É empreendedor quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada para o fim da produção ou da troca de bens e serviços” (TEIXEIRA, 2014, p. 45). Portanto, podemos assinalar que, inclusive a Constituição Federal protege o empresário e sua empresa, contudo, ele deverá respeitar a legislação vigente a respeito, principalmente no que tange ao registro, tendo em vista ser uma atividade profissional e organizada. “A Constituição Federal assegura, de forma inequívoca, proteção ao empresário e à atividade empresarial, primeiramente por meio do disposto no Art. 5º, XIII: “É livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (GOMES, 2013, p. 45). O mesmo autor sintetiza: “[...] a atividade empresarial exige profissionalidade, representada pelo registro de empresário, da empresa individual de responsabilidade limitada e da sociedade empresária no Registro de Empresas” (GOMES, 2013, p. 45). “[...] O empresário podeser tanto uma pessoa física, como também uma pessoa jurídica. Sendo uma pessoa física, o empresário é chamado de empresário individual; sendo uma pessoa jurídica, o empresário pode ser tanto uma empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), como uma sociedade empresária” (COMETTI, 2013, p. 20). ATENCAO Ao tratar de capacidade civil temos, segundo Teixeira (2014, p. 55), “a capacidade civil ocorre quando a pessoa atinge a maioridade (18 anos) e a sanidade mental (interpretação dos arts. 1º a 5º do CC”. TÓPICO 2 | CAPACIDADE DE SER EMPRESÁRIO 23 Assim, assinalamos que, em regra, para que possamos ser empresários, temos que ter alcançado a maioridade plena, “[...] o mesmo Código estabelece em seu art. 5º que a capacidade civil plena é adquirida, como regra geral, a parir dos dezoito anos completos” (GOMES, 2013, p. 45). “[...] no caso de uma sociedade empresaria, sendo esta sempre uma pessoa jurídica, quem exerce a atividade é a própria sociedade, e não os sócios que a integram, daí o fato de não ser necessária a capacidade civil plena para tornar-se sócio, sendo-a exigida tão somente para o exercício da administração social” (GOMES, 2013, p. 45). ATENCAO Todavia, observando as citações referendadas acima sobre maioridade, temos que existem exceções, vejamos: “Uma exceção à maioridade, para efeitos de capacidade empresarial, está prevista no art. 5º, inc. V, do Código Civil (quando trata das hipóteses de emancipação), que apenas acontece quando menor, com 16 anos completos, tiver um estabelecimento comercial/empresarial, com economia própria. Assim, a incapacidade do menor com 16 anos cessará, pois será emancipado em razão do seu estabelecimento empresarial” (TEIXEIRA, 2014, p. 68). IMPORTANT E “[...] se o menor tem autonomia econômica, o juiz deve reconhecer essa autonomia para que uma situação de fato passe a ser de direito, devendo assim ser levado a registro” (FERREIRA, 1962, p. 109-113, apud TEIXEIRA, 2014, p. 68). Assim, apontamos que, mesmo menor, ele poderá ser empresário, tendo em vista a sua emancipação e também em outras hipóteses: [...] ou ainda: a) pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; b) pelo casamento; c) pelo exercício de emprego público efetivo; d) pela colação de grau em curso de ensino superior (GOMES, 2013, p. 45). UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 24 Entretanto, havia uma preocupação em relação ao menor empresário pertinente ao de se este viesse a praticar atos negociais e, que, porventura prejudicasse terceiros. Neste sentido, o Código Civil estabeleceu que, se este menor tivesse sido autorizado por quem de direito pudesse autorizar, os atos deste menor seriam considerados. Cuidar-se-ia aqui de incapacidade relativa (art. 4º do CC). Porém, se exercer a empresa com autorização do progenitor que estiver no exercício da guarda e do poder familiar, desde que provada por escritura pública, responderá integralmente pelos atos praticados (art. 5º, parágrafo único, V, do CC), não podendo alegar, como se admitia antes, o benefício da restituição (FRANCO, 2012, p. 69). E, ainda continua a autora : “Da mesma forma, a par disto, se dolosamente ocultou sua idade, declarando-se maior, independentemente do fato de exercer ou não o comércio com economia própria, será responsabilizado (Art. 180 do Código Civil apud FRANCO, 2012, p. 69). Neste sentido, temos que o menor poderá sim ser empresário, podendo inclusive sofrer as sanções previstas na legislação empresarial, sendo responsável por seus atos negociais, essa responsabilização ocorre tendo em vista ao Princípio da Boa Fé contratual que menciona que os terceiros devem ser resguardados, quando estes forem terceiros de boa-fé. DICAS Vídeo: Capacidade e Impedimentos do Empresário. Disponível em: https://www. youtube.com/watch?v=dU5lzGBDlaM. Vídeo: Direito Empresarial 1/5. Empresário - Caracterização e Inscrição. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=PnTeggqAwX8. 3 IMPEDIMENTOS E INCAPACIDADE Os impedidos de exercer atividade empresarial diferem dos impedimentos civis, eis que uma pessoa poderá ser considerada plenamente capaz, mas não pode atuar frente às atividades empresariais. Vamos analisar quem são estas pessoas impedidas de exercer atividade empresarial, embora plenamente capazes? TÓPICO 2 | CAPACIDADE DE SER EMPRESÁRIO 25 • falido não reabilitado; • funcionário público; • militar; • devedor do INSS. a) Falido não reabilitado: Lei nº 11.101/2005, Art. 102, caput, cc art. 181, § 1º A decisão que decreta a falência já impossibilita o devedor de exercer qualquer atividade empresarial. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei. Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro. Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei: I - a inabilitação para o exercício de atividade empresarial; II - o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei; III - a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio. § 1º Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal. § 2º Transitada em julgado a sentença penal condenatória, será notificado o Registro Público de Empresas para que tome as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados. Esse impedimento refere-se ao fato de que devem ser resguardados o patrimônio que o falido ainda tenha e que servirá para pagamento de suas dívidas. b) Funcionário Público: Lei nº 8.112/90, Art. 117, inc. X. RJU - Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Art. 117 Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008. Esse impedimento advém para coibir os “favorecimentos” que poderiam ocorrer para a empresa deste funcionário público, em detrimento de outras empresas, porém o funcionário público poderá ser sócio quotista, desde que não exerça a administração da empresa. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 26 “[...] o funcionário público pode até ser acionista ou cotista de uma sociedade, mas não pode ser administrador (de sociedade com personalidade jurídica ou não), bem como não pode exercer atividade empresarial como empresário individual. Ou seja, não pode estar à frente do negócio” (TEIXEIRA, 2014, p. 70). c) Militar: Código Penal Militar – Decreto-lei nº 1.001/69, Art. 204 CPM – Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 Art. 204 Comerciar o oficial da ativa, ou tomar parte na administração ou gerência de sociedade comercial, ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou cotista em sociedade anônima, ou por cotas de responsabilidade limitada: Pena – suspensão do exercício do posto, de seis meses a dois anos, ou reforma. Como podemos observar, caso um militar venha a exercer atividades empresariais, o mesmo incorrerá em crime, respondendo pela legislação atinente ao caso. d) Devedor do INSS: Lei nº 8.212/91,Art. 95, § 2º, alínea d LOSS - Lei nº 8.212 de 24 de Julho de 1991 Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Art. 95. Caput. Revogado. (Redação dada pela Lei nº 9.983, de 2000). [...] § 2º A empresa que transgredir as normas desta Lei, além das outras sanções previstas, sujeitar-se-á, nas condições em que dispuser o regulamento: [...] e) à interdição para o exercício do comércio, se for sociedade mercantil ou comerciante individual. Quanto aos devedores do INSS o impedimento ocorre na participação de licitações, bem como o encerramento da atividade empresarial, de forma legal. IMPORTANT E “Os estrangeiros podem exercer atividade empresarial, salvo nos casos excepcionados pela Constituição Federal de 1988, que estabelece impedimentos. A Constituição Federal, por exemplo, fixa impedimentos aos estrangeiros quanto à exploração de recursos minerais (CF, Art. 176, § 1º) ou ser proprietário de empresa jornalística (CF, Art. 222). (TEIXEIRA, 2014, p. 71). TÓPICO 2 | CAPACIDADE DE SER EMPRESÁRIO 27 3.1 INCAPACIDADE SUPERVENIENTE A incapacidade abordada neste item refere-se àquela que, durante o exercício da atividade empresarial, o empresário passa a ser incapaz. Este empresário poderá continuar no exercício de suas funções empresariais? O empresário poderá continuar exercendo sim, suas atividades empresariais, mesmo passando a ser incapaz, cumprindo determinados requisitos legais, que se referem à sua representação. Incapacidade superveniente do empresário (aquela que ocorre posteriormente ao início da atividade, pois até então ele era capaz) não impede a continuidade do exercício da empresa pelo agora incapaz. Para tanto, é necessária uma autorização judicial com a nomeação de um representante, no caso seus pais ou autor da herança (Código Civil, Art. 974, caput) (TEIXEIRA, 2014, p. 71). “Quanto à incapacidade de sócio de uma sociedade empresária, a Junta Comercial deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes requisitos: o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; o capital social deve ser totalmente integralizado; e o sócio relativamente incapaz deve ser assistido, se absolutamente incapaz, deve ser representado por seus representantes legais” (TEIXEIRA, 2014, p. 71). ATENCAO Porém, importante mencionarmos que, caso o representante ou assistente ficar impossibilitado de exercer a atividade empresarial para qual foi designado, poderá nomear um gerente para lhe substituir, com a aprovação judicial, sem que fique imune às suas responsabilidades, conforme Art. 975 CC, caput. (TEIXEIRA, 2014). 4 NOME EMPRESARIAL O nome de uma empresa é sua identificação social e para tanto, precisa ser protegida, bem como, possui obrigações atinentes à sua atividade empresarial. O empresário, seja pessoa física ou jurídica, tem um nome empresarial, que é aquele com que se apresenta nas relações de fundo econômico. Quando se trata de empresário individual, o nome empresarial pode não coincidir com o civil; e, mesmo, quando coincidentes, têm o nome UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 28 civil e o empresarial naturezas diversas. A pessoa jurídica empresária, por sua vez, não tem outro nome além do empresarial. O Código Civil reconhece no nome, civil ou empresarial, a manifestação de um direito da personalidade da pessoa física ou jurídica (Artigos. 16, 52 e 1.164) (COELHO, 2013, p. 98). IMPORTANT E “Como elemento de identificação do empresário, o nome empresarial não se confunde com outros elementos identificadores que habitam o comércio e a empresa, os quais têm, também, proteção jurídica, assim a marca, o nome de domínio e o título de estabelecimento. Enquanto o nome empresarial identifica o sujeito que exerce a empresa, o empresário, a marca identifica, direta ou indiretamente, produtos ou serviços, o nome de domínio identifica a página na rede mundial de computadores e o título do estabelecimento, o ponto” (COELHO, 2013, p. 98). O nome empresarial é protegido pela legislação empresarial, sendo que o mesmo deve ser único, não podendo haver duas ou mais empresas com o mesmo nome. Ademais, o nome identifica o tipo societário e o objeto social da empresa. “[...] é considerado crime de concorrência desleal usar indevidamente nome empresarial alheio (Lei nº 9.279/96, art. 195, inc. V)” (TEIXEIRA, 2014, p. 83). E, ainda, para complementar: “[...] o nome empresarial não pode ser igual a outro já inscrito (CC, art. 1.163). Nos casos em que isso acontecer, será necessário realizar alguma alteração para se obter distinção” (TEIXEIRA, 2014, p. 83). “Pela regra geral, a proteção ao nome empresarial é válida no território do Estado-membro em que foi registrado. Em casos excepcionais, previstos a legislação, a proteção ao nome empresarial pode ter caráter nacional e, inclusive, internacional (CC, Art. 1.166 apud TEIXEIRA, 2014, p. 83). ATENCAO Dessa forma, vamos analisar as espécies de nomes empresariais: firma e denominação social. TÓPICO 2 | CAPACIDADE DE SER EMPRESÁRIO 29 4.1 FIRMA A firma é constituída pelo nome civil do empresário individual ou pelo nome dos sócios da empresa, ex.: João da Silva ME. A firma tem por base o nome civil do empresário ou dos sócios da sociedade; aí falar-se em razão social, pois dá a conhecer, ao menos em parte, a composição societária. É o que ocorre com empresário, que deverá adotar firma individual baseada no seu nome civil, expressando uma razão empresarial. Também a firma social deverá expressar a razão social: deve refletir a realidade da composição societária, compondo-se do nome de um ou mais sócios responsáveis pela sociedade, no todo ou em parte, hipótese que deverá constar o patronímico (sobrenome). Trata-se do princípio da veracidade (MAMEDE, 2013, p. 53). Importante mencionarmos que o nome da pessoa física deverá constar na inscrição, perante a Junta Comercial. E, ainda, a firma deverá ser utilizada por sócios de responsabilidade ilimitada, sempre constando o nome de pelo menos um deles. 4.2. DENOMINAÇÃO A denominação é utilizada quando se quer identificar o objeto da empresa em seu nome empresarial. Ex.: Macedônia Indústria de Calçados Ltda. “[...] a denominação deve designar o objeto da empresa e pode adotar por base o nome civil ou qualquer outra expressão linguística (que a doutrina costuma chamar de elemento fantasia)” (COELHO, 2013, p. 99). Dessa forma, verificamos que as funções da firma e denominação são diferentes, eis que a firma é utilizada em casos de empresa individual ou nome de dos sócios que compõem a empresa; já a denominação é utilizada para determinar o objeto social da empresa. DICAS Vídeo: Nome Empresarial: Denominação e Firma Social. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=RjyRLTBBBus. Vídeo: Qual é a diferença entre Marca e Nome Empresarial? Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=RsHKrtRp8tY. UNIDADE 1 | DIREITO EMPRESARIAL 30 5 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Como mencionamos e de acordo com o artigo 1.142 da Lei nº 10.406/02 da legislação empresarial, “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (Código Civil Brasileiro, 2002, s.p.) Importante mencionarmos que os bens são divididos em corpóreos/ materiais e incorpóreos/imateriais. IMPORTANT E “[...] o estabelecimento é o instrumento para o empresário exercer sua atividade; é a base física da empresa (mas pode ser virtual, ...). Normalmente, é o local onde os clientes do empresário se dirigem para realizar negócios (TEIXEIRA, 2014, p. 77). Os bens corpóreos ou materiais são os bens tangíveis, ou como a doutrina menciona, corporificados. “Os bens materiais/corpóreos são aqueles que se caracterizam por ocupar espaço no mundo exterior, por exemplo, as mercadorias, as instalações, as máquinas, entre outros” (TEIXEIRA,
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