Legislação e Licitação em Obras Públicas

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LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 1 
 
 
Legislação, Licit. E Cont. no 
Proj. de obras 
 
 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 2 
Licitação e contratos 
 
CONCEITO: 
 
É o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração 
Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas 
pelos vários interessados, com dois objetivos — a celebração de contrato, ou a 
obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.1 
 
Apesar de o artigo 37, XXI da CF/88 referir-se à licitação como um "processo", verifica-
se, na verdade, que se trata de um procedimento, e como tal, é formado por uma 
sequência de atos preordenados. São eles: 
 
1) Edital; 
2) Habilitação; 
3) Julgamento; 
4) Homologação; 
5) Adjudicação. 
 
COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR 
A Constituição Federal estabelece: 
 
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII — normas gerais de 
licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas 
diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, 
 
1 José dos Santos Carvalho Filho 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 3 
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de 
economia mista, nos termos do art. 173, § lº, III. 
Percebe-se que a competência da União é para normas gerais, e isto não significa 
esgotar o assunto. Então, os outros entes da federação poderão criar normas 
específicas sobre o tema. 
 
Segundo o art. 22, XXVII/CF, devemos fazer uma remissão ao art. 24, §2º/CF, que 
fala sobre a competência concorrente dos estados. O que compete privativamente à 
União é a criação de normas gerais, logo, normas específicas são de competência 
concorrente. Todos os entes da federação podem legislar sobre licitação, em relação 
às normas específicas — para ajustar a licitação às suas próprias realidades, em 
especial à orçamentária. 
 
Em relação aos municípios, nos remetemos ao art. 30,1 e II/CF: legislar sobre interesse 
local e suplementar à legislação federal e estadual, onde couber. É também o 
município criando suas normas específicas. 
 
Assim, todos os entes da federação podem legislar sobre licitações e contratos. No 
entanto, só a União poderá fazê-lo em relação às normas gerais, que serão obrigatórias 
a todos os demais entes. 
 
Tal entendimento é pacífico na doutrina. O legislador federal, entretanto, ao elaborar 
a Lei 8.666/93 (já alterada, em especial, pela Lei 8.883/94), fez uma confusão. Ele se 
refere, pelo artigo primeiro, a normas gerais. Ora, a lei tem 120 artigos, e pelo artigo 
primeiro, todos deveriam ser normas gerais. Só que trata de matérias específicas, o 
que gerou grande controvérsia. A doutrina entende, em razão dos artigos 
constitucionais acima estudados, que a lei não é nacional e sim federal. Seria uma lei 
feita apenas para as licitações da União. O legislador federal, então, teria extrapolado 
sua competência, ao tentar transformar uma lei federal em nacional.2 
 
2 A título de esclarecimento, o Código Civil é uma lei nacional, porque teve origem no Congresso Nacional, e vale 
para todo o território brasileiro. Já uma lei federal, como por exemplo, a Lei 8.112/90 (que cria o regime jurídico 
dos servidores públicos federais), só vale para os servidores federais. 
 
 
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Resumindo, a doutrina considera que o artigo primeiro da Lei 8.666/93 é 
inconstitucional porque extrapola a competência dada pela CF. Em vez de se limitar a 
estabelecer as normas gerais, quer impor o procedimento licitatório a todos os entes 
da federação. 
 
Logo, a doutrina entende que esta lei é válida somente para a União. Sobre o tema, 
temos apenas uma decisão do STF, que em 1993 concedeu uma liminar, mas até hoje 
não teve seu mérito apreciado. 
 
O art. 17 da mesma Lei 8.666/93, que se refere à alienação de bens da Administração 
Pública, também gerou polêmica. A alínea b do inciso I fala que a doação de bem 
imóvel só poderá ser feita de um órgão ou ente da Administração Pública para outro. 
 
É sabido que estados e municípios não têm competência para desapropriar para fins 
de reforma agrária; apenas a União. A maneira que estes entes têm de fazer uma 
justa distribuição de terras para o assentamento de famílias pobres, sem teto, ou 
mesmo para pessoas jurídicas de direito privado com fins assistenciais, sem intuito 
lucrativo, é através da doação de bens públicos. Mesmo com a entrada em vigor da 
Lei 8.666/93, esta prática continuou. Mas os Tribunais de Contas começaram a sustar 
estas doações. Os chefes do Executivo, por sua vez, argumentaram que estados e 
municípios têm autonomia política e administrativa (art. 18/CF) e que a União não 
pode interferir nesses assuntos. Tal disposição seria, igualmente, inconstitucional. Os 
Tribunais de Contas contra-argumentaram que a inconstitucionalidade deve ser levada 
ao STF, e, até que este decida, deve ser aplicado o art. 17. Alceu Collares, quando 
governador do Rio Grande do Sul, ingressou com uma ADIN, e o STF decidiu que a 
doação de bens imóveis públicos a particulares deve ser regulada por lei específica de 
cada ente da federação. 
 
 
 
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 O dispositivo, portanto, só tem validade para a União, já que é uma norma específica 
e não geral. Conclui-se, pelo mesmo raciocínio, que o artigo primeiro da mesma lei é 
inconstitucional (RDA — ADIN 937), bem como que lei é federal, e não nacional. 
 
O Tribunal de Contas de São Paulo começou a chamar a Lei 8.666/93 de “lei unional", 
porque, tanto a lei nacional quanto a lei federal, na verdade, são federais. O Congresso 
Nacional, que é um órgão federal, é que fez o Código Civil. Mas foi ele também que 
fez a Lei 8.112/90, que vale só para a União. Então, tudo o que sai do Congresso é 
federal, porque o Congresso, em si, é federal. Mas ora é uma lei com conteúdo 
nacional, ora é uma lei federal, que só se aplica à União. Falar em lei nacional ou 
federal, portanto, não é de boa técnica, já que todas são federais. Deveríamos nos 
referir, então, a leis federais nacionais e leis federais "unionais", estas somente válidas 
para a União. 
 
NORMA GERAL X NORMA ESPECÍFICA 
 
Não existe um parâmetro legal para diferenciar norma geral e norma específica. O 
tema fica entregue à doutrina. Toshio Mukai e Diógenes Gasparini, ambos de São 
Paulo, divergem sobre o tema. 
 
Para Gasparini, na Lei de Licitações só existem quatro normas gerais, o que é um 
exagero da parte dele. Para Toshio Mukai, há 44. 
 
Alice Gonzales Borges, professora da PUC de Salvador, realizou um belo trabalho sobre 
o assunto, talvez o melhor deles. 
 
Para saber se um artigo é norma geral ou específica, deve-se indagar se ele está 
materializando um princípio constitucional ou administrativo. Em caso afirmativo, 
trata-se de norma geral. 
 
 
 
 
 
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Exemplos: 
• Art. 3, § 3° — defende o princípio constitucional da Publicidade (licitação é 
ato público); 
• Art. 41 — defende o princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório (a 
Administração não pode fugir às normas constantes dos instrumentos convocatórios 
— editais e cartas convites); 
• Art. 24 — defende o princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação 
(as exceções estão inseridas em rol taxativo — decretos, portarias). 
 
De maneira geral, a Lei 8.666/93 é boa porque contém mecanismos que visam acabar 
com o superfaturamento. Também obriga a Administração a cumprir os compromissos 
em dia, sob pena de embargar qualquer pagamento. Quando um contrato é celebrado, 
o pagamento só é feito ao final, mas a Administração expede uma nota de empenho, 
na qual garante que aquelaobrigação será satisfeita. Propicia que haja uma reserva 
orçamentaria, além do que estabelece uma ordem cronológica de pagamentos. 
 
Vimos, então, que a União pode legislar normas gerais, e os demais entes da 
Federação, normas específicas. Mas a própria Lei 8.666/93 reconhece, no seu artigo 
119, a legitimidade de outros órgãos da administração indireta, para legislarem 
também. Poderão editar regulamentos próprios, atos normativos regulamentando a 
lei, sem, contudo, contrariá-la ou criar inovações; apenas ajustá-la à sua realidade. Na 
verdade, dizem respeito a quem vai fazer parte da comissão de licitação, a quem 
competirá assinar o edital etc., ou seja, regras internas para ajustar a lei à sua 
operacionalidade. É o caso, por exemplo, do regulamento de licitação do Banco do 
Brasil, ou da CEF. Mas é um procedimento legislativo, um ato administrativo normativo. 
 
Os órgãos públicos da administração direta, conforme especifica o art. 115 da referida 
lei, também poderão emitir procedimentos visando a operacionalização das licitações, 
mas nunca criando norma nova. 
 
Em resumo, quem pode legislar sobre licitação e contratos, no direito brasileiro, são: 
 
 
 
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• União: normas gerais — art. 22, XXVII/CF; 
• Estados, Distrito Federal e Municípios: normas específicas — art. 24, 
§2º/CF c/c 118 da Lei 8.666/93 e art. 30, I e U/CF; 
• Entidades da administração indireta: regulamentos próprios — art. 119 
da Lei 8.666/93; 
• Órgãos públicos da administração direta: procedimentos operacionais 
— art. 115 da Lei 8.666/93. 
 
QUEM ESTÁ OBRIGADO A LICITAR? 
 
Art. 37, XXI/CF c/c art. 1º, da Lei 8.666/93 
 
De acordo com o art. 37, XXI/CF, toda a estrutura administrativa brasileira é forçada 
a licitar obras, serviços, compras e alienações. Este inciso deve ser combinado com o 
art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93, que cita toda a estrutura administrativa 
brasileira. A novidade é a inclusão dos fundos especiais — que não são pessoas 
jurídicas, mas são administrados por pessoas jurídicas que têm obrigação de licitar. E 
o caso, por exemplo: 
 
• Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) — administrado pela 
CEF, empresa pública obrigada a licitar; 
• Fundo de Emergência: administrado pelo Ministério da Fazenda, órgão 
público da administração direta, obrigado a licitar; 
• Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) — é o seguro desemprego, 
administrado pelo Ministério do Trabalho, órgão da administração direta, obrigada a 
licitar. 
 
Pode parecer redundância, mas o legislador houve por bem especificar esses fundos 
especiais. 
 
 
 
 
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As empresas estatais, por sua vez, só estarão obrigadas a licitar quando exercerem 
atividade meio, que não é aquela atividade para a qual foram criadas. A atividade fim 
é a venda do produto final, não precisa de licitação, porque tem que competir com 
entidades privadas — art. 17, II, da Lei 8.666/93. 
 
 
 
O QUE DEVE SER LICITADO? QUAL O OBJETO DA LICITAÇÃO? 
 
Art. 37, XXI/CF c/c art. 2º da Lei 8.666/93 
 
Obras, serviços, compras e alienações — O rol é exemplificativo, pois todo e qualquer 
contrato deve ser precedido de licitação. Ex.: compra e venda; financiamento; seguro; 
concessão de direito real de uso (é contrato, logo, cabe licitação — é diferente de 
concessão de uso). 
 
Para o Professor Sérgio Andréa, a trilogia básica da licitação é formada, em regra, por 
obras, compras e serviços, pois representam 80% dos contratos celebrados pela 
Administração Pública. 
 
MODALIDADES DE LICITAÇÃO 
 
Art. 22 da Lei 8.666/93 
 
Licitação é gênero, do qual temos as seguintes espécies: 
 
• Concorrência; 
• Tomada de preços; 
• Convite; 
• Concurso; 
• Leilão. 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 9 
Não existe a expressão "concorrência pública", frequentemente utilizada pela mídia, 
pois esta não tem compromisso com a técnica. Na maioria das vezes, a expressão 
"concorrência pública" é utilizada como sinónimo de licitação (gênero). Outro alerta 
está em não confundir modalidades (ou espécies) de licitação, com tipos de licitação 
— estes estão no parágrafo primeiro do art. 45: 
 
 
• Menor preço; 
• Melhor técnica; 
• Técnica e preço; 
• Maior oferta. 
 
Em toda licitação existe a escolha de uma modalidade e de um tipo. Ex.: concorrência 
do tipo menor preço. 
 
CONCURSO E LEILÃO 
 
São modalidades pouco utilizadas pelo poder público porque não têm por objeto 
compras, obras ou serviços (trilogia básica). O próprio legislador as colocou de lado, 
pois no art. 23 refere-se, apenas, à concorrência, tomada de preços e convite. 
 
CONCURSO — art. 22, §4º c/c 52 
 
Tem por objeto a escolha de trabalho técnico, científico e artístico. Como exemplo, 
podemos citar o projeto de reformulação da orla marítima, realizado por ocasião da 
Rio-92. O prefeito Marcelo Alencar poderia contratar Oscar Niemeyer, arquiteto 
renomado, para fazê-lo, mas preferiu abrir a modalidade de licitação por concurso, em 
que qualquer arquiteto pode apresentar seu trabalho arquitetônico livremente, 
submetido a uma comissão para analisar o melhor deles. 
 
 
 
 
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Ao escolher o melhor projeto, acaba o concurso. A realização desse projeto fará parte 
de outra licitação, pois aí já será obra. O logotipo da Rio-92 também foi escolhido 
através da modalidade de concurso. A execução de camisetas, papel timbrado, pastas 
etc. ficou a cargo de outra licitação. O concurso serviu apenas para a escolha do 
melhor trabalho artístico. Possui regulamento próprio, que acompanhará o edital de 
licitação. Não é muito utilizado. 
 
A comissão que realiza a modalidade de concurso é a única que pode ser formada sem 
a presença de servidores públicos. É uma exceção. A regra é que a comissão tenha, 
no mínimo, três membros, sendo dois deles servidores (art. 51). Mas, para o concurso, 
poderão ser os três de área estranha à Administração (art. 51, §59). 
 
É importante não confundir concurso como modalidade de licitação nem com concurso 
público. O primeiro diz respeito ao trabalho técnico, científico ou artístico, e não à 
pessoa que o realiza (o artista). Já o concurso público visa à admissão de pessoas para 
preencher os quadros da Administração. 
 
LEILÃO — art. 22, §5º c/c 53 da Lei 8.666/93 
 
Apesar de ser mais utilizado do que o concurso, a lei também não lhe deu grande 
atenção. Tem por objeto a venda de bens móveis inservíveis, produtos legalmente 
apreendidos ou penhorados, ou para alienação de bens imóveis. Na verdade, o termo 
"penhorado" foi indevidamente utilizado. O certo é "empenhado", pois bens penhora-
dos são aqueles leiloados pelo Poder Judiciário. A Administração Pública é Poder 
Executivo, e os bens empenhados são aqueles dados em garantia em contratos com 
ela celebrados. 
 
O leilão aqui referido não se confunde com o da desestatização (as ações da Vale do 
Rio Doce não são bens inservíveis), o qual está situado no art. 17, II, c, da Lei 
8.666/93, regulado com base em lei específica — nº 8.031/90 — que criou o Programa 
Nacional de Desestatização. 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 11 
É uma das raras modalidades de licitação que não têm comissão, podendo ser 
conduzida por um único servidor ou até mesmo por um leiloeiro oficial — a modalidade 
convite também pode ser conduzida por um único servidor. Além dessa, tem outra 
peculiaridade: é a única modalidade que aceita a substituição de uma proposta por 
outra. Por regra, a proposta é colocada em um envelope e lacrada, não podendo ser 
alterada. Mas no leilão, se um concorrente oferece determinado preço, que vem a ser 
posteriormente elevado por outro participante, o primeiro pode modificar e melhorar 
o preço ofertado, quantas vezes lhe for conveniente. 
 
CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS, CONVITEArt. 22; 23; 32; 34; 7º, §2º, II e III; 6º, IX, f; 40, §2°, II 
 
MODALIDADES 
DE LICITAÇÃO 
 
CONTRATO* 
 
PARTICIPANTES 
 
HABILITAÇÃO 
 
CONCORRÊNCIA 
 
GRANDE PORTE 
 
QUAISQUER 
INTERESSADOS 
 
DEPOIS DO EDITAL 
 
TOMADA DE 
PREÇOS 
 
MÉDIO PORTE 
 
CADASTRADOS 
 
ANTES DO EDITAL 
 
CONVITE 
 
PEQUENO 
PORTE 
 
CONVIDADOS 
 
PRESUMIDA 
 
Tabela 1. 
Os valores utilizados como parâmetro para o porte contratual estão definidos no art. 
23 da Lei 8.666/93, que utiliza moeda corrente atualizada pelo IGPM, de acordo com 
o artigo 120 da mesma lei. 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 12 
São as modalidades mais importantes: art. 22, I, II e III, todas se referindo à trilogia 
básica de compras, obras e serviços. Para saber qual delas usar, basta seguir o que 
dita o art. 23 da Lei de Licitações, que se baseia no porte ou valor do contrato. Antes 
de abrir a licitação, já existe um valor estimado, mesmo porque a verba orçamentária 
já tem que ter sido prevista. E feita uma pesquisa de mercado para fazer a estimativa 
do valor do objeto a contratar, bem ou serviço. A partir disso, consulta-se a tabela do 
art. 23 e chega-se à modalidade adequada. 
 
Para contratos de pequeno porte, tem-se a possibilidade de utilizar o convite; nos de 
médio porte, a tomada de preços; e, por fim, nos de grande porte, a concorrência. 
Pequeno, médio e grande portes são dados no art. 23 em moeda corrente. O legislador 
mencionou cruzeiros, e, como se trata de dotação orçamentária, não pode haver 
indicadores econômicos. Para respeitar as regras orçamentárias, os valores têm que 
ser fixados em moeda corrente. No art. 120 da lei, temos os índices atualizados, 
corrigidos pelo IGPM. Todo mês esse valor é atualizado através de uma portaria 
publicada pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado. 
 
O parágrafo 4° do art. 23 diz que, nos casos em que couber convite, a Administração 
poderá utilizar a tomada de preços, e, em qualquer caso, a concorrência. A lei permite 
ao participante modificar, usando a maior em detrimento da menor. Deve-se ter 
cuidado, porque sendo um valor estimado, se o valor revelado pela pesquisa de 
mercado indica a modalidade convite, mas está muito próximo da tomada de preços, 
deve-se optar por esta última (superior). Com isto evita-se perda de tempo e dinheiro. 
 
Outra diferença diz respeito aos participantes. Na concorrência, tem-se o maior 
número possível de participantes. O parágrafo primeiro do art. 22 conceitua: "entre 
quaisquer interessados". Diz também que a habilitação vem depois do edital. Significa 
que a concorrência é uma modalidade de licitação que respeita o procedimento normal 
de toda e qualquer licitação, ou seja, primeiro vem o edital; em seguida, com base no 
preenchimento de seus requisitos, tem-se a habilitação. Posteriormente, vem o 
julgamento, a homologação e, finalmente, a adjudicação. 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 13 
Vale frisar, no entanto, um absurdo que ocorreu no âmbito federal. Em 1996, o 
Ministro Bresser Pereira criou o SICAF — Sistema Único de Cadastramento Federal —
, determinando que só pode contratar com o poder público aquele que efetuou sua 
inscrição. Trata-se de um ato administrativo inconstitucional, porque um ato normativo 
não pode criar nada, apenas regulamentar direitos e obrigações impostos por lei. Se 
não existe sequer decreto autônomo, quanto mais instrução normativa autônoma. Fere 
a Constituição Federal exigir que seja feito um cadastramento prévio no Ministério da 
Administração para poder participar de uma licitação. 
 
A tomada de preços, por sua vez, permite, em regra, cadastramento prévio. Isto 
porque esta modalidade de licitação foi criada para agilizar o procedimento. O edital 
exige uma série de documentos para que o licitante venha a ser habilitado. A habilita-
ção consiste na verificação de como está a saúde da empresa, se tem ou não condições 
de contratar com a Administração. Analisa-se o Contrato Social, o CNPJ, exigem-se 
certidões negativas das Fazendas (para saber se está pagando os impostos em dia), 
do INSS (Certidão Negativa de Débitos) etc. É um trabalho demorado, que requer 
atenção. Na tomada de preços, esta documentação é exigida para o cadastramento 
da empresa e terá a validade de um ano (art. 34). A Petrobras, por exemplo, faz 
licitação quase todo dia, e as empresas são sempre as mesmas. Com o cadastramento, 
elimina-se a análise diária dos documentos, agilizando o procedimento todo. É emitido 
o CRC — Certificado de Registro Cadastral. Então a habilitação, em regra, na tomada 
de preços, é realizada antes do edital. 
 
O CRC é válido por um ano, mas há alguns documentos que têm validade menor. 
Existe, então, o entendimento de que, além do CRC, deverá ser apresentada a 
documentação que vale menos de um ano. Nesta hipótese, encontramos o CND, 
exigido junto ao INSS, e o CRS — Certificado de Regularidade Social —, que é exigido 
perante o FGTS, ambos com validade de seis meses. No momento da habilitação, 
portanto, entrega-se apenas o CRC, o CND e o CRS. 
 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 14 
REGISTRO CADASTRAL 
 HABILITAÇÃO 
 CRC 
CND CRS 
INSS FGTS 
 CEF 
 
 
A Lei 8.666/93, ao conceituar a tomada de preços, não foi precisa. O art. 22, §25, diz: 
"... ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro 
dia anterior à data do recebimento das propostas...". Tal dispositivo causou 
controvérsias, havendo, hoje, dois entendimentos a respeito. 
 
A primeira corrente, capitaneada por Diógenes Gasparini (SP) e Sidney Bittencourt 
(RJ), entende que o prazo de três dias é para a pessoa efetuar seu cadastro, ou seja, 
ela tem três dias antes da entrega das propostas. É posição interessante porque 
preserva a tomada de preços, que tem por objetivo agilizar o procedimento. 
 
Mas a lei não diz isso. Não menciona cadastramento; apenas que sejam atendidas as 
condições para cadastramento. Para o Professor Marcai Justen Filho (PR) e Carlos Ari 
Sundfeld (SP), este prazo não é para cadastramento, e sim para a habilitação. Logo, 
se o interessado não é cadastrado, mas quer participar da tomada de preços, tem três 
dias para se habilitar.3 
 
A Lei 8.883/94 inseriu o parágrafo 9º no art. 22 da Lei 8.666/93, numa tentativa de 
resolver o problema, mas também não foi claro. Entretanto, deu força à segunda 
corrente, já que fala em "licitante não cadastrado". Se "licitante", é porque já está no 
procedimento, portanto, teremos licitantes cadastrados e não cadastrados. Refere-se, 
 
3 Habilitação é o mesmo que qualificação. 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 15 
também, à "habilitação" compatível e não a "cadastramento" compatível — os art. 27 
a 31 falam em "habilitação". 
 
Com isto, entende-se que a tomada de preços, hoje, pode admitir tanto o cadastrado 
como o não cadastrado, sendo que este seria aquele meramente habilitado para 
participar apenas daquela tomada de preços, sem ficar inscrito no registro cadastral. 
É o que a lei diz, mas não é aquilo que seria o melhor, pois, se a habilitação ocorre 
depois do edital, não estamos mais diante de tomada de preços. Sunfeld diz, então, 
que a nova lei de licitações transformou a tomada de preços em concorrência de médio 
porte (a tomada de preços é para contratos de médio porte), e ele tem razão. A lei foi 
infeliz e descaracterizou a tomada de preços. 
 
Nas licitações, em regra, os dias são contados corridos e consecutivos. Só será contado 
em dias úteis quando a lei expressamente assim determinar. Ex.: às 16h30 de uma 
sexta-feira, 25 empresas entregam suas documentações para análise. Seria absurdo 
exigir que na segunda-feira, pela manhã, o funcionáriojá tenha examinado tudo. Além 
do que os documentos de habilitação só podem ser analisados em ato público. 
 
O convite, apesar de ser modalidade de licitação de pequeno porte aparentemente 
mais simples, é, na verdade, a mais complicada. Seria, teoricamente, para convidados. 
É a única em que o instrumento convocatório não é edital, e sim carta-convite. São 
enviadas cartas às empresas convidando-as a participar, mas, note-se que também as 
não convidadas poderão fazê-lo, desde que manifestem seu interesse até 24 horas 
antes da apresentação das propostas. Isso, por si só, fomenta a manutenção do 
registro cadastral, enfraquecido na tomada de preços. O convidado, por sua vez, pode 
ser cadastrado ou não. O mais comum é chamar o cadastrado, já que este tem sua 
documentação em dia. 
 
Havia um entendimento de que a habilitação, para o convite, era presumida, haja vista 
que, se a empresa era convidada, era porque havia sido escolhida e, como tal, teria 
condições de realizar o objeto do contrato. 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 16 
A habilitação só aconteceria depois do julgamento, apenas para o vencedor. Mas isto 
é ilegal e inconstitucional. 
 
De acordo com o art. 29, IV da Lei 8.666/93 e art. 195, §3º/CF, o CND é obrigatório, 
bem como o CRS (Lei 9.021/95, art. 29). Com fulcro nestes dispositivos, não existe a 
habilitação presumida para o convite. Por conseguinte, o parágrafo primeiro do art. 32 
da Lei de Licitações é inconstitucional (fazer remissão ao art. 195, §3º/CF). 
 
 
A lei exige, pelo art. 22, §3º, no mínimo três escolhidos ou convidados para o convite. 
Mas prevê que, desde que seja justificada a ocorrência, seja admitida a hipótese de 
participarem menos do que este número (art. 22, §7°). 
 
Exercício: 
Existe possibilidade de criação de outras modalidades de licitação, além das contidas 
no art. 22 da Lei 8.666/93, ou seja, o art. 22 é norma geral ou específica? 
Resposta: 
O §8º do art. 22 diz que não existe esta possibilidade. A norma é geral. A própria 
Constituição Federal, art. 22, inciso XXVII, quando entrega a competência das normas 
gerais à União, menciona "todas as modalidades". Logo, as modalidades são normas 
gerais. Os dois artigos devem ser combinados. 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 17 
AFASTAMENTO DA LICITAÇÃO 
 
Tabela 2. 
A regra é que todo contrato exige prévia licitação. O afastamento é exceção e constitui-
se em gênero que possui como espécies: 
• Licitação dispensada: art. 17; 
• Licitação dispensável: art. 24; 
• Licitação inexigível: art. 25; 
• Licitação vedada: art. 7º, §5º. 
A dispensável e a inexigível são as mais conhecidas. Não confundir licitação dispensada 
com dispensável (dispensa de licitação), cada uma prevista em dispositivo legal 
próprio.4 
 
 
4 Obs.: O parágrafo 5º, do art. 7º, que se refere à licitação vedada, consitui, em real, uma modalidade 
de licitação inexigível, com previsão no art. 25, Lei 8666/93. 
 
 
DISPENSADA 
 
 
DISPENSÁVEL 
 
 
INEXIGÍVEL 
 
 
VEDADA 
 
BENS PÚBLICOS 
 
FACULTATIVA 
SUA 
UTILIZAÇÃO 
 
OBRIGATÓR
IA SUA 
UTILIZAÇÃO 
 
INEXIGIBILIDA
DE 
 
 
 
ROL DO ART. 24 
É TAXATIVO 
 
ROL DO 
ART. 25 E 
EXEMPLIFIC
ATIVO 
 
 
 
 
 
APROVAÇÃO DA AUTORIDADE 
SUPERIOR ART. 26 
 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 18 
Outro comentário necessário à licitação vedada diz respeito à escolha da marca. Apesar 
de o artigo mencionar "salvo nos casos em que for tecnicamente justificável", não há 
impedimento. Se for provado que a escolha de determinada marca (havendo outras 
similares) é justificável porque torna o projeto viável, não se estará ferindo a lei. É o 
caso, por exemplo, de um projeto de padronização, em que uma marca é escolhida 
para ser utilizada em todas as obras. Não é uma escolha arbitrária; foi feito um estudo 
que justificou esta decisão. Isto vale não somente para o art. T9, § 5º, mas também 
para qualquer outro dispositivo desta lei. É possível a escolha da marca, o que é 
vedado é a escolha arbitrária, sem motivação, sem fundamento técnico que o 
justifique. 
 
Dispensa e inexigibilidade têm duas diferenças básicas. A primeira quanto à utilização, 
e a segunda quanto ao rol dos dispositivos legais. Quanto à utilização porque, 
enquanto a dispensa tem uso facultativo, a inexigibilidade é obrigatória. A dispensa é 
uma faculdade do administrador. O fato de que a lei elenca situações de dispensa não 
significa que, em momento algum, esteja forçando o administrador a fazê-lo. O próprio 
caput do art. 24 nos leva a esse raciocínio porque não diz textualmente que seja 
obrigatória. O administrador goza de discricionariedade. Se, mesmo dispensado, achar 
que deve licitar, nada o impedirá. 
 
Na inexigibilidade, é diferente: existe uma obrigatoriedade expressa no caput do art. 
25, quando dispõe sobre "inviabilidade de competição". Qual a alma da licitação, por 
que se faz a licitação? Para estimular uma competição, e diante desta competição, 
conseguir um preço mais favorável à Administração. Então, licitação significa 
competição. Se a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição, 
então a licitação é inviável. O exemplo clássico está no inciso I do art. 25: produtor 
exclusivo. Se é exclusivo, é porque só existe um. Então, não é necessário licitar; 
contrata-se diretamente. 
 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 19 
Outras situações existem que também justificam a inexigibilidade, mesmo em se 
tratando de várias pessoas. É o caso da inauguração de uma obra, na qual se deseja 
contratar um grande artista para fazer o show. Não há critério objetivo nessa escolha: 
pode ser Gil, Caetano, Chico Buarque, não há competição. Conclui-se que a 
inexigibilidade não está necessariamente ligada à presença de apenas uma pessoa que 
faça o serviço, mas sim à inviabilidade da competição. 
 
A segunda diferença entre dispensa e inexigibilidade está no elenco de situações. Há 
o entendimento pacífico de que o rol do art. 24 é taxativo, sendo até mesmo rotulado 
como norma geral, já que, indiretamente, protege o princípio da licitação obrigatória. 
Visa evitar que a licitação venha a ser agredida com frequência por portarias, 
resoluções etc. 
 
Já o rol do art. 25 é exemplificativo, como se percebe pela utilização da expressão "em 
especial", que consta no seu caput. Menciona as três situações mais comuns, mas não 
fecha o leque. Assim, em qualquer situação em que se comprove ser inviável a 
competição, mesmo que não prevista em nenhuma delas, é caso de inexigibilidade, 
podendo-se contratar diretamente. 
 
Vale frisar que tanto a dispensa quanto a inexigibilidade necessitam de autorização da 
autoridade superior (art. 26 e parágrafo único), como também de processos 
administrativos que as justifiquem. O artigo refere-se a "processo", mas, na verdade, 
é um ato administrativo composto. Uma comissão analisará esse processo e, após sua 
aprovação, remeterá para ser ratificado pela autoridade superior. Ambos abrem mão 
da competitividade, mas não significa que a habilitação seja liberada. Toda 
documentação há de ser exigida, em especial, CND (perante o INSS) e CRS (perante 
o FGTS). 
 
 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 20 
A Professora Di Pietro escreveu um livro composto de pareceres da USP sobre temas 
polêmicos em licitações. Um deles diz respeito à consequência que terá um ato 
administrativo que autoriza a não realização do certame licitatório, caracterizado como 
dispensa, quando, de fato, trata-se de inexigibilidade. Ou seja, o servidor conduziu o 
processo de afastamento como se fosse dispensa (ou vice-versa), foi publicado como 
tal, e o interessado contratado diretamente. Mas, ao final, conclui-se que era caso de 
inexigibilidade. Como resolver? Para ela, o ato deve ser anulado, poisnão é sanável. 
Tudo será desfeito, e o processo começará novamente do início. 
 
Não é esse, entretanto, nosso entendimento. O objetivo fim de ambos é a contratação 
direta, e esta acontecerá. Como o equívoco foi na denominação, basta que se faça a 
conversão de um em outro, publicando-se no Diário Oficial: "onde se lê dispensa, 
entenda-se inexigibilidade". Desta forma, atende-se ao princípio da economia dos atos 
administrativos, e o conteúdo não será em nada alterado. Não se trata de sanatória, 
já que não há vício de competência (a autoridade superior ratificou), nem de forma 
(houve o procedimento administrativo). A medida cabível é a conversão, pois se trata 
de conteúdo, de objeto. O servidor público errou. Mas o próprio legislador errou ao 
incluir no art. 24 três incisos de inexigibilidade, no lugar de dispensa. Dois deles são 
pacíficos na doutrina: inciso XV e inciso XVII. Ambos deveriam constar do elenco do 
art. 25. 
 
No inciso XV do art. 24 está claro que, ao usar a expressão "autenticidade certificada", 
é porque só existe uma obra de arte ou objeto histórico, então não há escolha. Por 
exemplo, para a aquisição da farda de Napoleão, a contratação é direta, pois somente 
aquela farda é autêntica. Trata-se de inexigibilidade. 
 
O inciso XVII do art. 24 refere-se a "exclusividade". Significa que, por exemplo, ao 
fechar contrato de aquisição de uma máquina especial, se constar numa de suas 
cláusulas que existe garantia na troca de determinadas peças, não existe a faculdade 
de escolha de outra firma para a realização do serviço. Se o fizer, o conserto terá que 
ser pago. Então o serviço terá que ser realizado com o próprio fornecedor principal. 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 21 
Não é caso de dispensa, e sim de inexigibilidade. Não existe a faculdade de se abrir 
mão de determinada garantia, se dela decorrer um prejuízo para o poder público. 
 
Já em relação ao terceiro equívoco a ser analisado, inciso X do art. 24, há 
controvérsias. 
 
O Prof. Jessé o considera como dispensa, e os que com ele concordam argumentam 
que o fato de o imóvel ser escolhido não significa que o proprietário queira vender ou 
alugar. Seria mais um problema de busca de mercado, de discricionariedade do poder 
público ao fazer ou não uso do imóvel. Mas nele é utilizada a expressão "condicionem 
a sua escolha". Ora, se a escolha é condicionada, não há margem de escolha. Trata-
se de inexigibilidade. 
 
Um concurso para o Ministério Público estadual colocou a seguinte questão: 
A Administração Pública desejava adquirir um imóvel para instalar uma repartição 
pública e encontrava-se diante de três situações: 1) Na cidade só existe um imóvel 
que atenda às condições da Administração; 2) na cidade existem de dois a cinco 
imóveis que atendem às condições da Administração; e 3) a Administração não tem 
nenhum requisito específico para o tipo de imóvel. 
 
E pedia para comentar a solução para cada uma das três situações. 
 
Parece óbvio que seriam casos de, respectivamente, inexigibilidade, dispensa e 
licitação. É o que a questão pretendia. Mas poderia ser inexigibilidade, licitação e 
licitação, pois ao se apresentar um grupo de dois a cinco imóveis, tem-se que licitar. 
Não seria caso, então, de dispensa. Mas o tema é controvertido. 
 
COMENTÁRIOS SOBRE DISPENSA 
 
O inciso IV do art. 24 nos chama a atenção para o que se denomina "situação de 
emergência". Para o Tribunal de Contas, é aquela relacionada com imprevisibilidade. 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 22 
Somente teria legitimidade e legalidade a contratação emergencial quando tivesse 
caráter de situação imprevisível. 
Mas, em regra, o que se constatava na prática era que o servidor prolongava 
indefinidamente determinada situação até que, às vésperas da licitação, não houvesse 
outra saída a não ser afastar o processo licitatório sob o argumento de emergência. 
 
Acabava, então, contratando com determinada pessoa com a qual existisse um 
interesse particular. Ou seja, o que ocorria, na maioria das vezes, era uma total falta 
de planejamento ou situações de emergência produzidas e fictícias. Em qualquer dos 
casos, o servidor devia ser processado administrativamente para ressarcir os cofres 
públicos do prejuízo que sofrera em decorrência da falta de competitividade. 
 
Para driblar o Tribunal de Contas, publicavam-se editais pessimamente formulados 
que davam margem a impugnações, mandados de segurança com liminares que 
paralisavam todo o procedimento, fazendo com que a licitação não fosse concluída em 
tempo hábil e forçando uma contratação direta. Como solução, Estado e Município do 
Rio de Janeiro adotaram, através de suas procuradorias, editais padronizados, que 
apenas deixam em branco lacunas que serão preenchidas com os dados do órgão, o 
objeto do contrato, a modalidade de licitação, o prazo para entrega das propostas etc. 
Com isto, a contratação emergencial reduziu-se apenas aos casos realmente ligados à 
imprevisibilidade. Fora isso, caracteriza-se a emergência produzida, e o servidor deve 
ser severamente punido. 
 
Outro inciso que merece ser comentado é o V do art. 24: licitação deserta. A licitação 
é aberta, marca-se o prazo para apresentação das propostas, e não aparece nenhum 
interessado. A lei faculta, neste caso, a contratação direta com o primeiro que apare-
cer. Mas todas as condições preestabelecidas pelo edital devem ser fielmente 
mantidas, sob pena de se refazer toda a licitação. 
 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 23 
A licitação deserta não se confunde com licitação fracassada (ou frustrada). Nesta 
última, aparecem interessados, só que ou são todos inabilitados, ou são todos 
desclassificados. Ex.: todos os participantes estão em débito com o INSS (inabilitados) 
— art. 24, VII — ou, ao se abrirem os envelopes, todos os preços estão superfaturados, 
acima do valor de mercado (desclassificados) — art. 48. 
O parágrafo terceiro deste último indica como poderá ser salva a licitação nestes dois 
casos: apresentando, dentro de oito dias, os documentos faltantes ou os preços 
ajustados. 
Caso isto não ocorra, poderá ser contratada diretamente a primeira empresa que 
oferecer o valor de mercado. 
 
A última situação de dispensa a ser analisada é a contratação de empresas estatais. 
Ou seja, é o Estado contratando empresas também do Estado. Não há necessidade de 
licitação — art. 24, incisos VIII e XVI, desde que a contratada tenha sido criada com 
esta finalidade. O inciso VIII elenca quem pode contratar uma estatal diretamente: 
pessoas jurídicas de direito público interno, ou seja, entes da Federação, autarquias e 
fundações autárquicas. Estatal não pode contratar diretamente outra estatal. O inciso 
XVI também se refere a pessoas jurídicas de direito público interno, como a Imprensa 
Oficial, o SERPRO etc. 
 
A lei, entretanto, não faz distinção entre estatal prestadora de atividade econômica e 
estatal prestadora de serviços públicos, o que fere o art. 173, §19, III/CF. A estatal 
prestadora de atividade econóômica é obrigada a se sujeitar à licitação. Ex.: o governo 
do estado do Rio de Janeiro, se desejar contratar seguros para os veículos do Estado, 
não pode ir direto ao BANERJ e fazê-lo. Seguro é atividade económica. BANERJ 
Seguradora é subsidiária do BANERJ, que é uma sociedade de economia mista, 
prestadora de atividade econômica. Conforme determina a Constituição, deve ter o 
mesmo tratamento dispensado às empresas da iniciativa privada, ou seja, deve se 
 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 24 
submeter à licitação. Apesar de a lei não dizer isto expressamente, este é o 
entendimento predominante, inclusive do Tribunal de Contas. 
 
 
COMENTÁRIOS SOBRE INEXIGIBILIDADE 
 
Como já foi dito, o rol do art. 25 é apenas exemplificativo. Sobre o inciso I, Hely Lopes 
Meirelles tem um entendimentodoutrinário que é bastante considerado, apesar de 
não possuir nenhum fundamento legal. 
 
Segundo ele, quando o objeto da licitação for orçado para a modalidade convite 
(pequeno valor), a exclusividade refere-se ao Município; 
quando a contratação tiver valor da tomada de preços, a exclusividade é do Estado; 
e, quando tiver valor da concorrência, a exclusividade seria de âmbito nacional. Assim, 
o Município poderia alegar exclusividade e contratar com uma única empresa do seu 
território, quando a licitação for de pequeno valor, dentro da modalidade convite. 
Como já foi dito, não existe nenhum amparo legal. Ao contrário, a lei nem mesmo a 
defende, pois diz que a licitação não é exclusiva para as empresas sediadas no local. 
O art. 20 e seu parágrafo único põem por terra definitivamente este posicionamento 
de Hely Lopes. Mas, apesar disso, costuma ser bem aceito pela doutrina. 
 
Ex.: o Município desejava comprar quatro Vectras, e só havia uma concessionária 
Chevrolet em seu território. A prefeitura contratou diretamente. Segundo o art. 20, 
parágrafo único, este procedimento foi ilegal porque a licitação não se limita ao local 
de sua sede. Além disso, pelo entendimento do Hely, o valor da compra extrapola o 
limite do convite, cabendo tomada de preços, e, neste caso, a exclusividade seria 
regional, não impedindo a participação da concessionária do município vizinho. Neste 
exemplo, não é possível a contratação direta; tem que haver competição. Não vale a 
alegação, contrária à lei e ao entendimento do Tribunal de Contas, de que municípios 
e estados podem dar preferência a empresas sediadas em seus territórios para fins de 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 25 
futura arrecadação de tributos, pois fere os princípios da Isonomia ou da 
Impessoalidade. 
 
O inciso II do art. 25 é o mais questionado, pois se refere à contratação de profissional 
de notória especialidade. Primeiramente, deve se ressaltar que o que é exclusivo não 
é o profissional, e sim o serviço, que tem natureza singular. Caso contrário, cairíamos 
de novo no inciso I. Como exemplo, pode-se citar a feitura do Aterro do Flamengo, o 
maior parque florestal do mundo. 
 
 
É um serviço de natureza singular, que não pode ser dado a qualquer um dos muitos 
jardineiros da Fundação Parques e Jardins (que pertence ao Município). Tem-se que 
procurar um profissional especializado para uma obra de tal porte: Burle Marx. 
Como se chega a este profissional de natureza especializada? O conceito está no 
parágrafo primeiro do art. 25: "que permita inferir que o seu trabalho é essencial e 
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato". O mais 
adequado, e não o único. Depreende-se, com isto, que se pode escolher entre diversos 
profissionais de natureza especializada, desde que se prove, em razão de sua 
experiência anterior, sua técnica, estudo, aparelhamento etc., que o trabalho dele é o 
mais adequado para satisfazer o objetivo almejado. Muitos alegam que não se faz 
licitação quando se trata de notória especialidade porque os concorrentes são muito 
vaidosos e não vão oferecer o menor preço. Pode ser verdade, mas este não é um 
argumento jurídico. Logo, tem-se que comprovar, no procedimento de inexigibilidade, 
que houve análise de diversos profissionais de natureza especializada, mas que o 
escolhido é o melhor devido aos argumentos elencados. Há, necessariamente, um 
juízo de valor. Mas este está amarrado a uma motivação que prove a escolha adequada 
de um entre vários. 
 
Finalmente, o inciso III do referido artigo menciona a contratação de profissionais 
artísticos, consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública. Aqui, mais do 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 26 
que nunca, existe um juízo de valor, uma discricionariedade. Não há critérios objetivos. 
Escolher Chitãozinho e Xororó ou Zezé de Camargo e Luciano? Qual é o critério? Qual 
das duas duplas causa mais comoção entre as mulheres? Se o critério for o menor 
preço, vai ser contratado um desconhecido, e o objetivo não é oferecer um cachê 
baixo, e sim escolher um profissional que atraia muita gente para a inauguração da 
obra. Note-se que a inexigibilidade de licitação tem natureza singular, não vale para 
empresas de eventos. Estas têm que se submeter à competição. 
 
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - Instrumento Convocatório 
Toda licitação tem início através de um instrumento convocatório: edital ou carta-
convite. O edital é para concorrência, tomada de preços, concurso e leilão. A carta-
convite é somente para a modalidade convite, ou seja, das cinco modalidades, quatro 
começam com edital. 
 
Há que se observar, entretanto, que em determinados casos o primeiro ato do 
procedimento licitatório pode não ser o edital nem a carta-convite. Trata-se da situação 
em que os contratos envolvem valores extremamente elevados. Nestes casos, a 
legislação exige, no seu artigo 39, que antes da licitação seja feita uma audiência 
pública. 
(AUDIÊNCIA PÚBLICA: ART. 39) 
 
 
EDITAL CARTA CONVITE 
 
AUTORIDADE SUPERIOR 
 
ART. 51 DA LEI 8.666/93 
 
HABILITAÇÃO JULGAMENTO 
 
COMISSÃO DE 
LICITAÇÃO* 
 
 
 
HOMOLOGAÇÃO 
ADJUDICAÇÃO 
 
AUTORIDADE SUPERIOR 
 
*delegação 
 
Tabela 3. 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 27 
 
 
EDITAL 
 
Teoricamente, o edital é um ato que cabe à autoridade superior, ao chefe do órgão. 
Na prática, entretanto, através do instituto da delegação de competência, quem o 
executa e coloca no mercado é o presidente da comissão de licitação. É comum, 
igualmente, que as fases da licitação sejam presididas por pessoas diferentes. 
 
 
A comissão de licitação, legalmente falando, realizaria apenas as fases de habilitação 
e julgamento (art. 51), não fazendo parte nem do instrumento convocatório nem da 
homologação ou da adjudicação, que caberiam à autoridade superior. Mas, no dia a 
dia, a autoridade superior também delega a função de realizar o edital para a comis-
são, sendo assinado pelo seu presidente, com aprovação prévia da assessoria jurídica 
do órgão público envolvido (art. 38). Esta assessoria não se refere à procuradoria do 
Município ou do Estado. Pertence ao próprio órgão ligado à licitação e torna-se solidária 
com aquele que assina o edital. Tal exigência, por sua vez, faz com que o procedimento 
interno da licitação, que ocorre antes da colocação do edital no mercado, se arraste 
por mais tempo, pois envolve a participação de vários assessores jurídicos de 
conhecimentos técnicos duvidosos, nomeados para esse cargo de confiança. 
 
Publicado o edital, ele poderá ser impugnado dentro de cinco dias úteis antes da 
abertura dos envelopes da habilitação (art. 41), tanto pelo cidadão (parágrafo 
primeiro) quanto pelo licitante (parágrafo segundo). O parágrafo primeiro nos remete 
ao art. 113, §1°, o que significa que, feito o edital, qualquer cidadão pode, 
concomitantemente, entrar com impugnação e encaminhar ao Tribunal de Contas, na 
mesma representação. Recebida a impugnação, a autoridade superior terá três dias 
para resolver sobre ela. A lei está preocupada com que, havendo impugnação, esta 
seja impetrada e julgada antes da habilitação, para que se dê início à segunda fase 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 28 
depois que a primeira estiver completamente sanada. No caso do parágrafo segundo 
do art. 41, entretanto, isto poderá não ocorrer, pois não faz referência ao prazo para 
resolver-se a impugnação feita pelo licitante. Desta forma, é possível que se chegue à 
habilitação na pendência de questões referentes ao edital. 
 
Ex.: o licitante, ao ler o edital, entende que a exigência de determinado documento é 
desnecessária, pois foi dirigida apenas a uma empresa, pois só ela poderá cumpri-la. 
Entra na licitação sem o referido documento e faz impugnação depois, alegando que 
istofere o princípio da impessoalidade, que diminui a competitividade etc. Inicia-se a 
fase da habilitação sem que isto esteja resolvido. Quando os envelopes forem abertos, 
a proposta deste licitante — que não forneceu aquele documento — será habilitada? 
Sim, com base no art. 41, §35. 5 
 
Isso poderá criar um problema seríssimo, pois o licitante será habilitado sem cumprir 
com uma exigência do edital. Se vier a ganhar a licitação, terá que aguardar a decisão 
da impugnação. E se perder? Será desclassificado. Neste caso, o segundo licitante não 
será mais obrigado a aceitar. Vê-se, então, que se não se resolver uma impugnação 
antes da habilitação, isto poderá comprometer todo o procedimento licitatório. Não é, 
portanto, aconselhável adotar tal prática. 
 
O art. 21 refere-se à publicação do edital, e isto merece alguns comentários. Observa-
se que o convite é a única modalidade de licitação em que não há obrigatoriedade de 
publicação no Diário Oficial. O convite é publicado no quadro de avisos da repartição, 
apenas. Mas já vimos que mesmo o não convidado cadastrado poderá participar. 
Como, então, ele poderá tomar conhecimento da licitação, se não houve publicação 
no D.O.? 
 
5 Obs.: Não existe trânsito em julgado de decisão administrativa, pelo conceito adotado no país 
de jurisdição una. Pelo menos no aspecto material, poderá ir a juízo a qualquer momento. Sob o ângulo 
formal, poder-se-ia até "engolir", argumentando-se que a fase administrativa se exauriu, pois que 
ocorreu coisa julgada. 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 29 
 
A Procuradoria do Município, atenta a este detalhe, baixou um decreto em 1994 
obrigando a publicação também da carta-convite, além de exigir a participação, no 
mínimo, de seis empresas, e não apenas três. É uma norma específica, válida somente 
para o município do Rio de Janeiro, e que não fere a lei. 
 
A publicação não se refere à totalidade do edital — pois os editais geralmente são 
muito grandes —, mas apenas a um resumo (art. 40). A pasta completa poderá ser 
comprada na repartição (art. 32, §5º) e conterá todas as informações necessárias. 
 
O art. 21 nos diz que o edital deve ser publicado, no mínimo, uma vez. Se tratar-se de 
dinheiro da União, a publicação será no D.O. da União. O inciso II do mesmo artigo, 
por sua vez, exige que as licitações dos municípios sejam efetuadas no D.O. do Estado, 
o que é absolutamente inconstitucional. O art. 18 da CF/88 prega a autonomia político-
administrativa dos municípios, em especial, aqueles que possuem imprensa oficial — 
que é o caso do Rio de Janeiro. Deve-se fazer uma remissão ao art. 6º, inciso XIII. E, 
portanto, o município que deverá dizer qual é sua imprensa oficial, e não uma lei 
federal. Os que defendiam o inciso II tinham como argumento o fato de que a licitação 
não se limita apenas ao local de sua sede, mas estende-se a todo o estado. Tal 
alegação não procede, pois o inciso III obriga que se publique também em jornal diário 
de grande circulação no estado, e, se não houver, no município. O Diário Oficial será 
utilizado quando o município o instituir como veículo oficial de informação. Em respeito 
à autonomia dos entes da Federação, é entendimento majoritário da doutrina, 
portanto, que o inciso II é inconstitucional. 
 
HABILITAÇÃO 
 
Inicia-se, aqui, a fase que é de competência da comissão de licitação. 
O interessado em participar da licitação, em regra, terá que entregar dois envelopes 
lacrados à Administração: o primeiro conterá a documentação relativa à habilitação da 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 30 
empresa (CND, CRS, Contrato Social da empresa, Balanço) e o segundo, os 
documentos relativos à proposta (preço). 
 
A concorrência é a modalidade com a qual o legislador mais se preocupou, e cujo 
procedimento segue a sequência de edital, habilitação, julgamento, homologação e 
adjudicação. É também a mais democrática, pois permite a participação do maior 
número possível de interessados. Por isso o art. 43, §4º, diz que se aplica à 
concorrência, podendo, no que couber, ser aplicado às outras modalidades. 
 
 
A fase da habilitação está regulada a partir do art. 27, o qual utiliza o termo 
"exclusivamente", e, portanto, é rol taxativo. Não se pode exigir mais do que estes 
quatro grupos. Para os demais artigos, o rol não é mais taxativo. 
 
 
Há quatro documentações básicas: habilitação jurídica, qualificação técnica, 
qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, as quais são esclarecidas nos 
artigos subsequentes. Além desses, pode ser exigido outro documento não previsto, 
mas necessário àquela licitação específica. 
 
A legislação anterior referia-se à quitação, no lugar de regularidade fiscal, que são 
coisas bem diferentes. Na quitação, tem que estar tudo pago; na regularidade, não. 
Por exemplo, a empresa deve 30 anos de INSS e quer participar da licitação. Não 
possui CND, mas vai ao INSS e solicita um parcelamento do débito. Pagando a primeira 
parcela, já há regularidade fiscal, em função do acordo realizado. 
 
O art. 45, §º diz que os envelopes devem ser abertos em ato público. O licitante 
entregará os dois envelopes, mas apenas o da habilitação será aberto naquela fase (o 
da proposta somente será aberto na fase de julgamento). Os participantes devem, 
então, rubricar todos os documentos, para que não seja anexado outro 
posteriormente, já que isso não é permitido (art. 43, §3º). Um licitante, por exemplo, 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 31 
não poderá argumentar que um documento exigido está no segundo envelope, porque 
a lei diz que este só será aberto no julgamento das propostas, após a habilitação. 
 
A comissão poderá analisar as habilitações a portas fechadas, pois é exigido ato público 
apenas na abertura dos envelopes (43, §º). O resultado será publicado no Diário 
Oficial. 
 
O aspecto mais interessante da habilitação refere-se ao art. 43, §6º: uma vez 
habilitado, o licitante estará realizando uma promessa de contrato, ou seja, caso seja 
o vencedor, não poderá mais desistir — salvo exceções, a cargo da Administração. 
 
Até quando a Administração pode impor ao habilitado a obrigação de aceitar o 
contrato? Até 60 dias da data da entrega da proposta (anterior à habilitação), e não 
do resultado da habilitação (art. 63, §3º). Em regra, os editais reduzem este prazo 
para 30 dias. 
E se o licitante for chamado dentro do prazo e não assinar o contrato? Sofrerá sanções 
administrativas: advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação 
(impedindo-o de contratar com a Administração por dois anos) e, a mais grave, 
declaração de inidoneidade para contratar com o poder público (que é por prazo 
indeterminado). O art. 81 diz que tal fato caracteriza o descrumprimento total da 
obrigação assumida, e as penalidades constam do art. 87. 
 
A fase da habilitação poderá terminar em três momentos (43, III): transcorrido o prazo 
sem interposição de recurso; desistência expressa do direito de recorrer, e após o 
julgamento do recurso. 
 
A desistência expressa é o chamado "termo de renúncia", ou seja, estando todos os 
licitantes presentes (não há obrigação de fazê-lo), o presidente da comissão resolve 
fazer a habilitação no ato público. Todos concordam com o resultado e assinam o 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 32 
termo de renúncia, não havendo necessidade de aguardar os cinco dias para ir à fase 
do julgamento. 
 
Caso alguém recorra (Art. 107, I, “a”), tem-se que esperar o julgamento do recurso 
para encerrar a fase da habilitação. Assim, somente os licitantes habilitados irão à fase 
do julgamento. Os não habilitados recebem de volta seus envelopes contendo as 
propostas lacrados e vão embora. 
 
A comissão de licitação tem juízo de retratação, ou seja, o recurso será encaminhadopara a própria comissão que poderá retratar-se. Caso a retratação não ocorra, aí então 
o recurso será levado à autoridade superior (art. 109, §4º).6 
 
JULGAMENTO 
 
Fases: 
É presidido pela comissão de licitação e se divide em duas fases: análise formal e 
análise material. 
 
Análise formal 
 
Analisam-se as propostas individualmente, segundo as exigências do edital. Caso 
alguma delas não preencha os requisitos necessários, será imediatamente 
desclassificada (art. 48, I). Atualmente, a fase formal está muito simplificada. As 
propostas nada mais são do que planilhas elaboradas pela própria Administração. 
Basta que se preencham os espaços em branco. 
 
 
6 Obs.: A grande vantagem de a autoridade superior delegar ao presidente da comissão a realização do edital é ter 
para quem recorrer caso haja recurso, que, no caso, seria apreciado pela autoridade superior. É difícil, na prática, 
encontrar edital assinado por Ministro ou Secretário. É sempre o presidente da comissão quem o faz, cabendo, 
então, recurso para o Ministro ou Secretário. Mesmo que a autoridade superior tenha assinado o edital, ainda assim 
existe o recurso hierárquico impróprio, que é aquele fora do órgão. Ex.: o Ministro assinou o edital, logo o recurso 
será encaminhado ao Presidente da República, que é outro órgão. O recurso hierárquico próprio é aquele a ser 
apreciado dentro do mesmo órgão, como por exemplo, quando sai do presidente de uma autarquia e vai para o 
Ministério ao qual ela está ligada. 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 33 
Análise material 
 
É o que se considera, na realidade, o julgamento. Comparam-se as propostas, a fim 
de que se chegue a que melhor satisfaz a Administração. 
 
O art. 45 menciona o julgamento objetivo. Para que ele ocorra, o edital apresentará 
critérios, fatores e tipos. Mas a lei só define o que são tipos de licitação (art. 45, §1°), 
não se referindo nem a critérios nem a fatores. Talvez a justificativa para isto seja 
porque o tipo eleito para licitação é o de menor preço, ou seja, será vencedor aquele 
que apresentar a proposta dentro das especificações do edital ou convite e ofertar o 
menor preço. Deve-se ressaltar que, com esta redação, não se eliminou a qualidade 
porque o legislador diz que se deve descrever o objeto no edital. A proposta deve 
seguir aquela qualidade nele exigida. Depois, no julgamento, será analisado o melhor 
preço. A Administração, desta forma, adquire um produto com o padrão de qualidade 
necessário, mas pagando o preço mais barato. 
 
 
Como, através da lei, se chega à conclusão de que a regra é a do menor preço? O 
parágrafo primeiro do art. 45 relaciona os quatro tipos. O inciso IV é usado apenas 
para alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Restam, portanto, os três 
primeiros incisos. Mas o caput do art. 46 menciona que os tipos "melhor técnica" ou 
"técnica e preço" são utilizados exclusivamente para serviços de natureza 
prodominantemente intelectual. Deduz-se, por eliminação, que o tipo de eleição em 
vigor, atualmente, é o de menor preço. 
 
Quando o art. 46 diz que os tipos "melhor técnica" ou "técnica e preço" são 
exclusivamente para serviços, pode-se concluir que para obras e compras valerá 
sempre o tipo menor preço? Não, pois também existem obras que exigem profissionais 
altamente especializados, podendo ser incluídos em serviços de natureza intelectual. 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 34 
Outro aspecto a ser analisado é que se, de regra, o tipo é o de menor preço, não há 
por que estipular fatores e critérios. O que vai definir, realmente, é o menor preço. 
Então falar em critérios e fatores tornou-se desnecessário. No caso do art. 46, sim, 
critérios e fatores tornam-se importantes, pois a qualidade técnica tem que ser 
estabelecida. (Art. 46, §1°, I, parte final: "e que considerem a capacitação..."). Serão 
então definidos os critérios de julgamento, como por exemplo, a qualidade, o 
rendimento, a metodologia e o prazo. À qualidade, serão atribuídos de 20 a 30 pontos. 
Ao rendimento, de 15 a 20 pontos. 
 
À metodologia, de 10 a 15. E ao prazo, de 5 a 10. As propostas serão analisadas 
atribuindo-se pontos conforme estes critérios. Ao final, somam-se os pontos atribuídos 
a cada um dos fatores e chega-se ao que diz o inciso II do art. 46, §lº. 
É estabelecido um valor mínimo de pontos. Por exemplo, 50. Uma empresa faz 50, 
outra 54, e uma terceira 57. Numa licitação de melhor técnica, podem existir até três 
envelopes: um da habilitação, outro da proposta técnica e, por último, o do preço. A 
esta altura, o envelope da habilitação já foi aberto. O da técnica também. Restará 
apenas o do preço. 
 
O mesmo inciso, entretanto, diz que "... e a negociação das condições propostas com 
a proponente... ". Ora, se o julgamento é objetivo, não há que se falar em negociação, 
pois esta seria subjetiva. O legislador se defende sob o argumento de que se três 
propostas atingem a pontuação mínima exigida, tem-se que escolher uma delas, já 
que todas estão em condições de cumprir o que a Administração deseja. O certo seria 
chamar a empresa com o maior número de pontos, abrir o envelope de preço apenas 
dela, e verificar se é razoável, se está dentro do preço de mercado etc. Satisfeito isso, 
contratar esta empresa. Mas o que se observa com a negociação é que se abrem os 
envelopes de preços dos três licitantes, e, mesmo tendo pontuação técnica menor, a 
empresa poderá ser contratada se oferecer um preço mais barato. Ou seja, a licitação 
foi feita com o intuito de obter qualidade técnica, mas será contratada uma proposta 
que não ofereceu a melhor técnica. O dispositivo, portanto, é incoerente. A 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 35 
Administração acaba impondo à empresa que ofereceu a melhor técnica, que a execute 
com o menor preço, que foi dado por outra de qualidade inferior. 
 
No caso de todos os preços estarem superfaturados, a Administração concede novo 
prazo de oito dias para apresentação de novas propostas (art. 48, parágrafo único). 
Repetindo-se o superfaturamento, a licitação pode ser cancelada, e o procedimento 
parte novamente do início. Ou dispensa-se a licitação e é contratada a primeira 
empresa que aparecer, pois há situações urgentes em que não existe tempo hábil para 
tanto. 
 
No tipo de licitação técnica e preço, só existem dois envelopes e, portanto, não 
acontece o mesmo problema do tipo melhor técnica. É feita uma média ponderada nos 
termos do art. 46, §2º, II, em que o preço entra como mais um fator. 
 
Vimos, então, a diferença entre critérios e fatores, que só existem nesses dois tipos 
de licitação, ou seja, melhor técnica e técnica e preço. 
 
É importante frisar que no julgamento não se resolve nada; chega-se apenas a uma 
ordem de classificação. 
Como diz o Professor Justen Filho, do Paraná, o julgamento coloca as propostas em 
ordem de "vantajosidade". Ninguém é desclassificado; apenas há uma comparação de 
propostas e é estabelecida uma ordem de classificação, partindo-se da melhor para a 
pior. 
 
Se ocorrer empate no julgamento, deve haver um sorteio. Foi a maneira mais fácil de 
o legislador resolver o conflito. É o que estabelece o parágrafo segundo do art. 45. 
Note-se, entretanto, que este dispositivo primeiro nos remete ao art. 3º, §2º, e só 
depois autoriza o sorteio.7 
 
7 Obs.: Nesta altura, é importante ressaltar que a Emenda Constitucional nº 6 revogou o art. 
171 da CF/88, e com isso foi eliminado o inciso I deste parágrafo segundo do art. 3º da Lei 8.666/93. 
Estão em vigor ainda os incisos II e III. 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 36 
 
Analisando-se estes dois incisos restantes, muitas vezes não se chegava a uma 
solução, por isso adotou-se a medida do sorteio. Ao sortear, é estabelecida uma ordemde "vantajosidade". Não se trata apenas de sortear uma empresa dentre, por exemplo, 
três empatadas. Sorteia-se uma, depois outra, e assim por diante, até que se obtenha 
uma ordenação integral. Esta ordem é importante porque se a primeira colocada se 
recusar a assinar o contrato, será chamada a que estiver em segundo lugar, e assim 
sucessivamente. 
 
O julgamento é o último ato da comissão de licitação e se encerra da mesma forma 
que a habilitação: decorrido o prazo sem que haja recurso, passado o termo da 
renúncia e todos assinando, ou, havendo recurso, com a decisão sobre ele. 
 
Após esses três momentos, a comissão envia o processo licitatório à autoridade 
superior para que seja homologado e adjudicado. Encerra-se, assim, o trabalho da 
comissão de licitação. 
 
HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO 
 
Esta sequência de atos do procedimento licitatório é proposta com base no inciso VI 
do art. 43 da Lei 8.666/93. Na antiga legislação, a adjudicação vinha antes da 
homologação, e a comissão realizava a habilitação, o julgamento e também a 
adjudicação. Há controvérsia na doutrina sobre esta inversão de atos, já que a nova 
lei nos dá uma determinada ordem neste artigo, e outra no art. 38, VII. Muitos autores 
não admitem esta alteração, como os professores Gasparini e Carlos Ari Sundfeld (SP). 
Mas a posição dominante da doutrina é a de que a inversão realmente ocorreu, ou 
seja, a de que a adjudicação é realmente o último ato da licitação e que não é mais 
da competência da comissão. É, em verdade, mais lógico, pois, sendo o ato final que 
vincula o órgão público ao vencedor, só pode ser feito pela autoridade hierárquica 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 37 
máxima. A adjudicação é o ato mais importante, já que compromete este órgão 
público. 
Outro argumento que justifica o fato de a adjudicação não ser mais da competência 
da comissão é o caput do art. 51. Nele está dito o que faz a comissão, e a adjudicação 
não está incluída. 
 
TÉRMINO DO PROCEDIMENTO (Art. 43, VI e 49) 
DEVOLVER A 
COMISSÃO 
PARA CUMPRIR 
DILIGÊNCIAS 
 
REVOGAÇÃO 
 
ANULAÇÃO 
 
HOMOLOGAÇÃO 
E 
ADJUDICAÇÃO 
 
 
 MOTIVAÇÃO 
OBRIGATÓRIA 
 
ILEGALIDADE 
 
HOMOLOGAÇÃO 
 
ADJUDICAÇÃO 
 
 FATO 
SUPERVENIENTE 
 
 ANÁLISE DE 
TODAS AS 
PROPOSTAS 
CLASSIFICADAS 
 
ANÁLISE 
APENAS DA 
MELHOR 
PROPOSTA 
 
 AMPLA DEFESA E 
CONTRADITÓRIO 
 
 DEVERA SER : 
MELHOR 
PROPOSTA E 
PROPOSTA 
MAIS 
CONVENIENTE 
 
 
Tabela 4. 
 
Segundo o Professor Jessé Torres, existem quatro atos que a autoridade superior 
poderá realizar ao receber os autos do processo para julgamento: 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 38 
1) Devolver à comissão pedindo diligências; 
2) Revogar a licitação; 
3) Anular a licitação; 
4) Homologar e adjudicar. 
 
A homologação se assemelha muito ao despacho saneador em um processo. A 
autoridade superior analisa todas as propostas, vê tudo o que foi feito para trás, a fim 
de verificar se houve algum problema, alguma irregularidade, algum ilícito. Caso 
encontre um ilícito, anula. Se tiver havido problema, devolve à comissão solicitando o 
cumprimento de diligências. 
 
Todas as propostas são analisadas, porque a autoridade competente deve verificar se 
a vencedora foi realmente a melhor. Então este estudo, na realidade, vem desde o 
edital e a habilitação. 
 
Ficando satisfeito com tudo o que foi feito, ocorre a homologação. Então parte-se para 
a adjudicação, que nada mais é do que a análise para verificar se aquela proposta 
vencedora realmente é conveniente e adequada para a Administração. O fato de ser 
a melhor proposta não significa, necessariamente, que ela é boa para a Administração. 
Por isso, diz-se que no julgamento não se resolve nada. É na adjudicação que isto vai 
ocorrer. Na adjudicação, olha-se para a frente. 
 
Exemplo: 
A Administração deseja comprar um imóvel para nele instalar uma repartição. Há a 
habilitação, o julgamento, não há superfaturamento e chega-se à melhor proposta. A 
autoridade superior recebe a ordem de classificação e faz a homologação. Tudo está 
correto e pronto para a adjudicação. Na hora de assiná-la, chega uma carta 
informando que a Administração ganhou, através de herança jacente, um imóvel que 
é adequado para a instalação da repartição. A licitação, então, será revogada, pois 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 39 
não se justifica mais. Não é questão de legalidade, mas sim de conveniência. Não se 
anula; revoga-se. 
 
Repetindo mais uma vez, o que decide realmente uma licitação é a adjudicação, e não 
o julgamento. Em função disso, o Professor Hely Lopes Meireles não foi feliz ao 
defender o princípio da adjudicação compulsória, entendendo que o primeiro 
classificado teria direito à adjudicação. 
Conforme o exemplo acima, não havendo mais conveniência, por que adjudicar? Como 
fica a discricionariedade administrativa? 
 
Para Dalmo de Abreu Dallari, a adjudicação tem dois momentos: um discricionário e 
outro vinculado. O momento discricionário seria quanto à feitura, porque se pode 
adjudicar ou não, dependendo da conveniência. 
É permitido haver um juízo de valor para decidir se vale a pena ou não. O momento 
vinculado seria quanto ao conteúdo, ou seja, decidindo-se pela adjudicação, esta terá 
que ocorrer em relação ao primeiro classificado, não existe mais o poder de escolha. 
Tem-se que respeitar a ordem estabelecida na classificação. 
 
No concurso público, por exemplo, após a habilitação e aprovação dos candidatos, a 
Administração não é obrigada a nomear ninguém. É ato discricionário, e só se fará se 
for conveniente. Mas se for conveniente, a ordem de classificação terá que ser 
respeitada pelo poder público, pois é ato vinculado. 
 
Diante disto, observa-se que o princípio da adjudicação compulsória cai por terra. 
Haverá vinculação quanto ao conteúdo, apenas, e isto pode ser deduzido pela leitura 
do art. 50. Mesmo havendo a adjudicação, não há obrigatoriedade de contratar. É o 
caso do exemplo da herança jacente. A adjudicação foi assinada, marca-se a data para 
assinar o contrato. Antes disto vem a notícia da herança jacente. Não haverá mais 
necessidade de contratar. O ato de adjudicar não obriga a contratar. O art. 50 permite, 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 40 
pois diz apenas que a ordem de classificação deve ser respeitada. Realizar o contrato 
é também ato discricionário da Administração. Só o fará se for conveniente. 
 
A partir do momento em que é feita a adjudicação, as demais empresas estão 
liberadas, não serão mais obrigadas a contratar com a Administração. Se a primeira 
colocada desistir, o órgão público pode chamar a que ficou em segundo lugar. Esta 
poderá aceitar, ou não, mas se o fizer terá que ser com base na proposta da primeira. 
Se nenhuma das posteriores quiser estas condições da vencedora, terá que ser feita 
uma nova licitação. 
 
O art. 64, §2° diz que "é facultado...", logo, trata-se de ato discricionário. A proposta 
vencedora não muda; só pode mudar a empresa que vai executá-la. 
 
A parte final deste parágrafo tem péssima redação quando fala "ou revogar a licitação 
[...]". Não se pode revogar o que já acabou. É uma falha técnica grosseira, pois se 
houve adjudicação, a licitação já se encerrou, a próxima etapa é o contrato. Então 
seria mais acertado dizer-se "ou desistir do contrato [...]". 
 
Pode o segundo colocado exigir ser chamado pela Administração, se o primeiro 
desistir? Não, porque se trata de ato discricionário; é uma faculdade. Poderá chamá-
lo ou realizar outra licitação. A empresa que ficou em segundo lugar não tem direito 
nenhum de exigir esse chamamento. 
 
Para Toshio Mukai, a partir da Lei 8.666/93, a revogação tornou-se um ato vinculado, 
provavelmente porque o art. 49 menciona o termo "somente...". Mas nenhum dosrequisitos elencados para revogação retira dela a discricionariedade. Ora, qualquer ato 
administrativo tem por finalidade atender ao interesse público, quer seja ato ou bens 
constitutivos, que é o caso da revogação. Revogação é ato superveniente, é uma 
situação nova que aparece depois da feitura do ato, senão a licitação nem teria sido 
feita. Na época do ato, ele era conveniente, como era conveniente abrir licitação para 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 41 
a compra do imóvel. A herança jacente foi um fato superveniente, e com ele a compra 
deixou de ser conveniente. Então, revoga-se. É evidente que este fato superveniente 
deverá ser "devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar sua 
conduta...". Revogação é ato discricionário, de decisão, e, depois da CF/88, qualquer 
ato de decisão tem motivação obrigatória, com direito a ampla defesa e contraditório. 
Significa que nenhum desses três requisitos — por razão de interesse público, por fato 
superveniente e por motivação obrigatória — retira a característica da 
discricionariedade da revogação. 
 
 
 
 
Para finalizar a licitação, deve-se ressaltar que, feita a adjudicação, os demais estão 
liberados, apenas o primeiro colocado fica compromissado até a data da entrega da 
proposta em até 60 dias (64, §3º). O início do prazo não é contado da data do término 
da habilitação, mas sim da entrega da proposta. 
A promessa do contrato é que tem início com o final da habilitação. Então dentro deste 
prazo — que os editais costumam reduzir para 30 dias — o adjudicado (ou adjudicário) 
está obrigado a contratar, senão será punido com base no art. 81. As penalidades 
estão no art. 87. Extrapolado este prazo, ele estará liberado. Ao ser chamado, poderá 
aceitar ou não. 
 
PREGÃO 
 
O Diário Oficial da União, na mesma data em que publicou a Lei de Responsabilidade 
Fiscal (Lei Complementar n.- 101, de 4 de maio de 2000) noticiou também, em 
simultaneidade, a alteração da Lei nº 8.666/93, pela Medida Provisória nº 2.026 de 
4/5/00, que "institui, no âmbito da União, nos termos do art. 37, inciso XXI, da 
Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de 
bens e serviços comuns". 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 42 
A MP tem sido sucessivamente reeditada, com algumas modificações, até a presente 
data. Ainda em forma de MP, a nova norma teve seu Regulamento aprovado pelo 
Decreto n° 3.555, de 8/8/00. A palavra pregão pode ser entendida como a definem 
Plácido e Silva: 
 
"Do latim praeconium, de praeconare (apregoar, proclamar) entende-se a notícia ou a 
proclamação feita publicamente por oficial de justiça ou pelo porteiro dos auditórios 
forenses. Propriamente, designa as palavras ditas em alta voz, para que se anuncie ou 
se proclame alguma notícia ou se faça algum aviso". 
 
Assim, na linguagem forense, diz-se pregão: 
 
 
 
a) O aviso dado pelo oficial de justiça, às partes, por ordem do juiz no início ou no 
correr das audiências públicas, em virtude do que se anuncia o começo da mesma 
audiência ou qualquer deliberação tomada pelo juiz para conhecimento dos 
interessados; 
 
b) A proclamação, nas hastas públicas, em altas vozes, dos lanços oferecidos para 
aquisição ou para arrematação das coisas postas em licitação, ou venda por almoeda, 
isto é, a quem mais der. 
 
Atendendo reivindicações reiteradas, o Governo Federal instituiu nova modalidade de 
licitação, através da MP 2.026. A reforma à Lei nº 8.666 não representa, em si mesma, 
alguma inovação reprovável. Mas a insistência em valer-se do instrumento da Medida 
Provisória é conduta altamente criticável. 
 
A Lei nº 8.666 não foi revogada pela edição da Medida Provisória. Verificou-se, tão 
 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 43 
somente, a redução do âmbito de vigência da Lei n.5 8.666, na medida em que 
inúmeros supostos de fato foram subordinados à disciplina da nova Medida. 
 
Ainda em forma de MP, a nova norma teve seu Regulamento aprovado pelo Decreto 
n° 3.555, de 8/8/00. 
 
A opção de circunscrever a aplicação do pregão a contratações promovidas no âmbito 
federal é extremamente questionável. Ë inviável a União valer-se da competência 
privativa para editar normas gerais acerca de licitação cuja aplicação seja restrita à 
própria órbita federal. Isso importa uma espécie de discriminação entre os diversos 
entes federais. Essa alternativa é incompatível com o princípio da Federação, do qual 
deriva o postulado do tratamento uniforme interfederativo. Essa determinação consta 
do art. 19, inc. III, da CF/88. Por isso, deve reputar-se inconstitucional a ressalva 
contida no art. lº, admitindo-se a adoção da sistemática do pregão também por outros 
entes federativos. 
 
 
 
Continuam a existir as modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666. Não foram 
suprimidas nem elas nem seus pressupostos de sua aplicação. Quando muito, poderá 
reconhecer-se uma faculdade de utilização da nova modalidade para hipóteses que, 
no sistema anterior, seriam objeto de licitação na modalidade de convite, tomada de 
preços ou concorrência. 
 
Configurar o pregão como uma modalidade licitatória significa adotar um novo 
procedimento para seleção da proposta mais vantajosa, com observância do princípio 
da isonomia. Uma modalidade de licitação consiste em um procedimento ordenado 
segundo certos princípios e finalidades. O que diferencia uma modalidade de outra é 
a estruturação procedimental, a forma de elaboração de propostas e o universo de 
possíveis participantes. 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 44 
O art. 2º da MP 2.026 identifica o pregão através de uma dentre suas muitas 
peculiaridades. Ali se refere que a característica do leilão é fazer-se a seleção do 
vencedor através de "propostas e lances em sessão pública". Sobre o tema, voltar-se-
á adiante, mas é relevante destacar que este é um dos pontos peculiares do pregão, 
mas não é o único. Além da conjugação de propostas e lances em sessão pública, 
outros ângulos merecem destaque. 
 
Em primeiro lugar, a estrutura procedimental do pregão é absolutamente peculiar, 
com duas características fundamentais. Uma consiste na inversão das fases de 
habilitação e julgamento. Outra é a possibilidade de renovação de lances por todos ou 
alguns dos licitantes, até chegar-se à proposta mais vantajosa. Em segundo lugar, o 
pregão comporta propostas por escrito, mas o desenvolvimento do certame envolve a 
formulação de novas proposições ("lances"), sob forma verbal (ou, mesmo, por via 
eletrônica). Em terceiro lugar, podem participar quaisquer pessoas, inclusive aqueles 
não inscritos em cadastro. Sob certo ângulo, o pregão é uma modalidade muito similar 
ao leilão, apenas que não se destina à alienação de bens públicos e à obtenção da 
maior oferta possível. O pregão visa à aquisição de bens ou contratação de serviços, 
pelo menor preço. 
 
O pregão poderá ser utilizado nas hipóteses em que seria cabível concorrência, tomada 
de preços ou convite. A opção pelo pregão é facultativa, o que evidencia que não há 
um campo específico, próprio e inconfundível para ele. Não se trata de uma 
modalidade cuja existência se exclua a possibilidade de adotar-se convite, tomada ou 
concorrência, mas se destina a substituir a escolha de tais modalidades, nos casos em 
que assim seja reputado adequado e conveniente pela Administração. 
 
O cabimento do pregão não se relaciona com o valor da contratação, porque se 
configura outro modelo. Cabe o pregão para contratações que versam sobre objetos 
destituídos de maior complexidade. Ou seja, o critério de cabimento do pregão é 
qualitativo, e não quantitativo. Admite-se que podem existir objetos complexos de 
 
 
 
LEGISLAÇÃO, LICIT. E CONT. NO PROJ. DE OBRAS 45 
pequeno valor e contratos de grande valor que envolvam objetos comuns. O pregão é 
adequado