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1 A MULHER AUTORA DO CRIME DE ESTUPRO: AS CONSEQUÊNCIAS NAS ESFERAS CÍVEIS E PENAIS THE AUTHOR WOMAN OF THE RAPE CRIME: THE CONSEQUENCES IN THE CIVIL LAW AND CRIMINAL LAWS Letícia Zaché de Araújo Silva 1 Raquel Luppi Batista 2 Rodrigo de Carvalho Nippes 3 Resumo: O estupro é uma agressão sexual corriqueira que, consiste no fato de o agente constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso4. O artigo pretende abordar especificamente a alteração promovida pela Lei 12.015/2009, referente a autoria feminina no crime de estupro. Com as modificações no Título VI da parte especial do Código Penal, observa-se que houve uma crescente preocupação com a dignidade da pessoa humana e com o combate às diversas espécies de violência sexual, incluindo aqueles cometidos por mulheres, assim, analisaremos a possibilidade ou não do aborto sentimental fruto da situação violenta, e os direitos e obrigações da vítima masculina em relação a gravidez indesejada na esfera cível. Por óbvio, a intenção do artigo não é a de esgotar o tema, mas de refletir de forma mais humana esse assunto delicado, que ainda não é tratado com tanta clareza pelo Direito. Palavras-chave: Estupro. Lei n. 12.015/09. Penal. Autoria feminina no crime de estupro. Aborto sentimental. Vítima masculina. Abstract: Rape is a common sexual aggression that consists in the fact that the agent constrains someone, through violence or serious threat, to have a carnal conjunction or to practice or allow another libidinous act to be performed with him. The article intends to specifically address the change promoted by Law 12.015/2009, referring to female authorship in the crime of rape. With the changes in Title VI of the special part of the Penal Code, it is observed that there was a growing concern with the dignity of the human person and with the fight against different types of sexual violence, including those committed by women, so we will analyze the possibility or not the sentimental abortion resulting from the violent situation, and the rights and obligations of the male victim in relation to unwanted pregnancies in the civil sphere. Obviously, the intention of the article is not to exhaust the topic, but to reflect in a more human way this delicate issue, which is still not dealt with so clearly by the Law. Keywords: Rape. Law n. 12.015/09. Criminal. Female authorship in the crime of rape. Sentimental abortion. Male victim. 1 Graduanda em Direito pela Faculdade Castelo Branco. E-mail: leticiazache@hotmail.com 2 Graduanda em Direito pela Faculdade Castelo Branco. E-mail: raquelluppi04@hotmail.com 3 Orientador: Professor da Faculdade Castelo Branco. E-mail: rodrigonippes@id.uff.br 4 Artigo 213, caput, Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/818585/lei-12015-09 2 1. INTRODUÇÃO O Código Penal Brasileiro5 define o estupro como a conduta praticada pelo agressor com emprego de violência ou grave ameaça, constrangendo a vítima ou terceiro, sem a permissão desses, a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, para satisfazer a sua lascívia, ou a de outrem. Na lição de Cesar Roberto Bitencourt (2012, p. 51) diante da violência ou grave ameaça, não é necessário que se esgote por completo a capacidade de resistência da vítima, para reconhecer a violência ou grave ameaça, e assim o tipo penal caracterizador do estupro6. Conforme ressalta Noronha (1994), o estupro mundialmente é caracterizado como crime e foi legislado por todos os povos civilizados, sendo que em quase todas as normas jurídicas, os elementos do delito são os mesmos: as relações carnais e a violência física ou moral. Logo o delito está previsto nos Códigos da Suíça (art. 187), Itália (art. 519 caput), Polônia (art. 204), Uruguai (art. 272), Argentina (art. 119), Peru (art.196), Espanha (art. 431), Portugal (art. 393), Alemanha (§ 177), China (art. 221), Rússia (art. 153), dentre outros7. A situação é ainda mais espantosa quando se trata de menores de dezoito anos, segundo dados de dezembro de 2020 do Fundo das Nações Unidas para a Infância, da UNICEF, do Instituto Sou da Paz e do Ministério Público do Estado de São Paulo8, 75% (setenta e cinco por cento) do número de violência doméstica e sexual contra menores correspondiam a estupro. Visando enfrentar o problema, o Estado brasileiro atualmente ao exercer a tutela de proteção, legisla a conduta do estupro e ampara todas as vítimas, sejam elas do sexo feminino ou masculino. E é nesse diapasão, que se concentra a nossa pesquisa. O crime de estupro já era tipificado no artigo 213 do Código Penal brasileiro, mas no ano de 2009, foi reformulado e ganhou nova redação com a Lei 12.015, haja vista, que a proteção alcançada pelo dispositivo legal anterior a alteração, era obsoleta e estreita. 5Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. 6BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direto Penal – Parte Especial - Volume 4. São Paulo: Saraiva, 6ª ed., 2012, p. 51. 7NORONHA, E. Magalhães. Dos crimes contra a propriedade imaterial a crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 1994. 8DELBONI, Carolina. Adolescentes Na Pandemia. Estadão, 2021. Disponível em: https://emais.estadao.com.br/blogs/kids/75-dos-crimes-cometidos-contra-criancas-na-pandemia-correspondem-a- estupro/. Acesso em: 17/06/2021. https://emais.estadao.com.br/blogs/kids/quarentena-sim-violencia-nao/ https://emais.estadao.com.br/blogs/kids/75-dos-crimes-cometidos-contra-criancas-na-pandemia-correspondem-a-estupro/ https://emais.estadao.com.br/blogs/kids/75-dos-crimes-cometidos-contra-criancas-na-pandemia-correspondem-a-estupro/ 3 Historicamente a mulher é vítima do crime de estupro, porém com as alterações promovidas no artigo 213 do Código Penal, a mesma, agora pode ser enquadrada na condição de autora do crime no Brasil. Vejamos o caput do respectivo artigo: Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)9. No entanto, antes do texto da Lei n. 12.015/09 pairavam algumas dúvidas em relação à tipificação da conduta direta da mulher que causasse constrangimento ao homem e o obrigasse a ter conjunção carnal. Ressalta-se que, mesmo antes dessa alteração, a mulher poderia atuar na condição de partícipe ou coautora. Nesse cenário de dúvidas, com muitos questionamentos sobre o tema ainda sendo levantados, e por ser pouco discutido pelos doutrinadores e tribunais, justificamos a proposta do artigo, para então promovermos uma análise mais cuidadosa em relação as consequências que poderão sofrer as autoras do crime e do possível resultado gravidez. Na mesma linha, iremos tratar também os direitos da vítima masculina, com destaque na seara da lei civil, principalmente no que concerne ao Direitos de Família e Sucessões e o Direito da Criança e do Adolescente, ou seja, a possibilidade ou não da vítima masculina negar a paternidade da criança nascida de estupro, ou a hipótese de permissão de aborto sentimental à genitora. Para desenvolver melhor o assunto, o presente artigo foi construído com base em artigos, livros, teses e sítios eletrônicos que auxiliaram na pesquisa. A escolha do tema justifica-se por se tratar de período derelevante mudança na legislação penal, a saber: Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. O método de abordagem selecionado foi a técnica de pesquisa bibliográfica. A pesquisa está organizada em três capítulos: traçaremos primeiramente um resgate histórico e conceitual da violência sexual no ordenamento jurídico brasileiro e as formas ensejadoras do delito até a Lei n. 12.015/09; o segundo capítulo mostrará a possibilidade de majoração de pena e a interrupção da gravidez quando resultantes de estupro, tendo como sujeito ativo a mulher; no terceiro e último capítulo será tratada a paternidade indesejada resultante de estupro e a tutela da vítima masculina na esfera cível. 9 Artigo 213, caput, Decreto-Lei 2.848/1940. Op. Cit. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/818585/lei-12015-09 4 A partir desse raciocínio, o artigo propõe gerar debates pouco inexplorados, em virtude da polêmica que é dada ao tema estupro. Ante o exposto, passa-se à exposição dos dados pesquisados mais detalhadamente. 2. ETIMOLOGIA E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CRIME DE ESTUPRO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ATÉ A LEI Nº 12.015/09 Com relação à origem etimológica da palavra estupro, observa-se que o termo vem de stuprum, que no direito romano equivalia a qualquer ato sexual indevido, compreendendo inclusive a pederastia e o adultério. Não deixa de ser uma forma especial de constrangimento ilegal, em que a tutela recai, primacialmente, sobre os costumes. Tradicionalmente, caracterizava-se o estupro, o mais grave dos atentados contra a liberdade sexual, pela prática da conjunção carnal mediante violência. Conjunção carnal é a cópula sexual normal, secundumnaturam10. Partindo-se de um viés histórico, nos primórdios da humanidade o estupro já podia ser notado de diversas formas, na Idade Média era comum a prática do crime para dominação de povos e reprodução da espécie, outro motivo que ainda é bastante vivo nos dias atuais é a prática do estupro para a satisfação sexual. No entanto, o prazer sexual deve respeitar os limites da vontade alheia, ou seja, o direito individual de liberdade de escolha, haja vista que na ausência de consentimento para a prática do ato sexual, fica evidentemente caracterizado o crime de estupro. Os primeiros sinais na história do estupro tipificado como crime podem ser notados no ordenamento jurídico brasileiro a partir do ano de 1830, através do Código Criminal do Império, que qualificava como crime de estupro variadas condutas distintas perpetradas contra a mulher. Apesar de comandar um conceito amplo do crime em questão, a tutela na época apenas alcançava mulheres virgens e “honestas”, as vítimas tratadas como prostitutas por sua vez eram consideradas causas de diminuição de pena, e o casamento, causa extintiva de punibilidade11. 10COSTA JR., Paulo José. Curso de Direito Penal Parte Especial (Dos Crimes contra os costumes a Dos crimes contra a Administração Pública). 2ed. São Paulo: Saraiva, 1992. 11LIMA, Daniel. Estupro e gênero: evolução histórica e perspectivas futuras do tipo penal no Brasil. Canal Ciências Criminais, 2018. Disponível em: https://canalcienciascriminais.com.br/estupro-genero-brasil/. Acesso em: 19/06/2021. https://canalcienciascriminais.com.br/estupro-genero-brasil/ 5 Sessenta anos mais tarde, a República Federativa do Brasil introduziu em seu Código Penal a proteção da honra e da família, característica norteadora para a qualificação do ato ilícito que permitiu o reconhecimento da possibilidade de estupro da mulher casada pelo seu próprio marido. Agora o estupro estaria estritamente vinculado ao conceito de honra e o estuprador, ao praticar o crime, feria, antes de qualquer coisa, a honra da família. No entanto, o código manteve a causa de diminuição de pena para o estupro praticado contra a mulher que praticava prostituição. Com as mudanças sociais ocorridas a partir da década de 40, como as conquistas salariais femininas e taxas maiores de alfabetização desse mesmo grupo, somadas a força da revolução feminina e suas lutas diárias por igualdade, o ordenamento jurídico precisou e ainda precisa se reinventar. Contudo, à medida que as mulheres alcançam espaços na sociedade e conquistam direitos, surge também o ônus das responsabilidades. Nessa linha, o então Código Penal, Decreto-Lei n. 2848 de 1940, em vigor, de forma justa e necessária estendeu a cautela do livre arbítrio sexual a figura masculina, agora, homem e mulher podem escolher quanto a sua vida sexual. Nesse sentido preceitua Bitencourt: O bem jurídico protegido, a partir da redação determinada pela Lei n. 12.015/2009, é a liberdade sexual da mulher e do homem, ou seja, a faculdade que ambos têm de escolher livremente seus parceiros sexuais, podendo recusar inclusive o próprio cônjuge, se assim o desejarem. Na realidade, também nos crimes sexuais, especialmente naqueles praticados sem o consenso da vítima, o bem jurídico protegido continua sendo a liberdade individual, na sua expressão mais elementar: a intimidade e a privacidade, que são aspectos da liberdade individual; estas últimas assumem dimensão superior quando se trata da liberdade sexual, atingindo sua plenitude quando se trata da inviolabilidade carnal, que deve ser respeitada inclusive pelo próprio cônjuge que, a nosso juízo, também pode ser sujeito ativo do crime de estupro12. Cita-se também a harmonia entre princípio e lei com essa alteração normativa. O Código Penal ao amparar a dignidade sexual como um bem jurídico torna-se harmônico com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, nos moldes do art. 1º, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil. Assim, toda e qualquer pessoa possui o direito de exigir por respeito quanto a sua vida sexual, bem como, tem o dever de honrar as 12BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial: dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 6. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 4. 6 opções sexuais alheias e, de tal maneira o Estado tem por obrigação asseverar os devidos meios13. Resumidamente, temos que com a entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, a conduta da mulher que pratica o crime de estupro passou a ser tipificada, ocupando um espaço antes tomado apenas por homens; com isso o texto do Código Penal alterou a expressão “constranger mulher” pela expressão “constranger alguém”. Vejamos o comparativo abaixo. Antes da alteração legislativa de 2009: Art. 213. Constranger mulher a conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça. Após a redação dada pela Lei n. 12.015, de 2009: Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso14. Em contrapartida a essa alteração da primeira parte do dispositivo, que recebeu grandes elogios da doutrina, a parte final do artigo que acrescenta os atos libidinosos em sua redação, não foi muito bem aceita pelos críticos. Com o advento da nova lei, o artigo 214 do Código Penal foi revogado e a nova redação do artigo 213 acrescentou os atos libidinosos em sua redação, assim, as condutas caracterizadoras do atentado violento ao pudor no tipo penal relativo ao estupro e a conjunção carnal propriamente dita, passaram a compor um único crime de ação múltipla. Tal mudança é vista pela doutrina que se opôs, como uma maneira de incentivar o crime de estupro, uma vez que a prática de um ou vários núcleos do tipo ensejará em apenas um crime. Em outras palavras, com a junção do estupro ao crime de atentado violento ao pudor, que era previsto no revogado artigo 214 do Código Penal,o delito de estupro passou a ser um crime único, no qual a prática de um ou mais núcleos do tipo configura apenas um único delito. Assim, não importa se o indivíduo pratica apenas a conjunção carnal propriamente dita ou a conjunção carnal junto com o coito anal e o sexo oral, pois, em quaisquer das situações, o 13MATOS, Rayanne Kesley Bueno. O homem como vítima no crime de estupro e sua responsabilização frente a uma gravidez indesejada. Âmbito Jurídico, 2017. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-165/o-homem-como-vitima-no-crime-de-estupro-e-sua- responsabilizacao-frente-a-uma-gravidez-indesejada/. Acesso em: 31/07/2021. 14Artigo 213, caput, Decreto-Lei 2.848/1940. Op. Cit. https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-165/o-homem-como-vitima-no-crime-de-estupro-e-sua-responsabilizacao-frente-a-uma-gravidez-indesejada/ https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-165/o-homem-como-vitima-no-crime-de-estupro-e-sua-responsabilizacao-frente-a-uma-gravidez-indesejada/ 7 agente delituoso estará incorrendo em crime único, desde que as práticas se deem em um mesmo contexto, não havendo o que se falar, portanto, em concurso material de crimes15. Conforme Nucci (2015), a referida alteração promovida pela Lei n.12.015/2009 é considerada positiva, tendo em vista que não fazia sentido algum distinguir a conjunção carnal dos outros atos libidinosos configuradores do antigo atentado violento ao pudor, pois servia apenas para impedir a possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva nos casos em que o sujeito ativo, em um mesmo contexto, praticasse mais de um ato sexual contra a vítima16. Nesse ínterim, a alteração promovida no Código Penal, tornou quaisquer atos libidinosos perpetrados contra “alguém” mediante violência ou grave ameaça, configuradores do crime de estupro. Ou seja, o agente que pratica um ato libidinoso diverso da conjunção carnal, incorre no crime de estupro, independentemente da gravidade do ato praticado, bastando apenas que estejam presentes os requisitos da violência ou grave ameaça. Não é difícil notar que a questão da idade da vítima nesses casos apresenta grande influência quando mulher é a estupradora, afinal na maioria das vezes a oportunidade para essas criminosas é maior quando a vítima a vítima é menor e incapaz, alienada ou débil mental, ou seja, frágil o suficiente para oferecer resistência o ato criminoso. A título de exemplo, cenários perfeitos para a prática de atos libidinosos podem ser vistos em escolas de ensino infantil, ou até mesmo dentro do próprio lar da vítima, seja por parentes ou por alguma babá. É interessante destacar que notamos que a nova redação dada ao dispositivo do crime de estupro não caracteriza propriamente uma novidade no meio jurídico, mas uma nova interpretação da palavra estupro, que antigamente era aplicada de forma indistinta e ampla. No mesmo raciocínio, Vigarello (1998, p. 95), nos mostra que em relação à evolução histórica do crime de estupro, a criminalização dos atentados à liberdade sexual iniciou-se reduzida ao ato libidinoso específico da “conjunção carnal”, havendo uma lacuna quanto a outras condutas, deixando em aberto a tipicidade de “um número indefinido de sevícias sexuais”17. 15LIMA, Daniel. Op. Cit. 16NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 15. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. 17VIGARELLO, Georges. História do Estupro. Trad. Lucy Magalhães. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 95. 8 E à frente da nova interpretação legislativa brasileira, estavam os franceses, que no início do século XIX retomaram a definição ampla de “estupro”, abrangendo outros atos libidinosos diversos da “conjunção carnal”, em seu Código Penal de 1810. Percebe-se, portanto, que a unificação das condutas de conjunção carnal e ato libidinoso não constitui “novidade” no mundo jurídico, mas sim uma nova interpretação de acordo com a opção legislativa e até mesmo com o momento político e os costumes de cada país. 3. ABORTO SENTIMENTAL E A GRAVIDEZ COMO CAUSA DE AUMENTO DE PENA E A HIPÓTESE DE SUA APLICAÇÃO À INFRATORA Partindo-se do que já foi apresentado neste artigo, pretende-se abordar especificamente duas circunstâncias relevantes do estupro praticado pela mulher que tem como resultado a gravidez indesejada; a primeira é a possibilidade ou não da interrupção da gravidez, de acordo com o disposto no artigo 128, II, do Código Penal e, a segunda, a consequente aplicabilidade das causas de aumento de pena ensejadas por esse resultado, nos termos do artigo 234 -A, III, do Código Penal. É válido explicar para uma melhor compreensão do tema, partindo-se de um posicionamento científico, como que o homem vítima do estupro, contra a própria vontade, pode engravidar a autora do crime. Muitos pensam que os desejos carnais ditam as regras da fisiologia do corpo humano. Por esse pensamento, é que a maioria ainda acha que não é possível que um homem ejacule, sem estar com desejo, de tal forma, desacreditam na figura da vítima de estupro masculina. Nesse sentido, a medicina legal explica: A ereção e ejaculação não permanecem, essencialmente, vinculadas ao deleite. Ainda em ocasiões de tensão, com alta carga de temor, é plausível ao homem atingi-las, sendo admissível a hipótese de o homem coagido atingir uma ereção, bem como, ejaculação18. Existem ainda os casos comprovados de determinados tipos de parafilias ou transtornos sexuais que comprovam maneiras de o homem apresentar uma ereção originária 18MATOS, Rayanne Kesley Bueno. Op. Cit. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10624811/artigo-128-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10624724/inciso-ii-do-artigo-128-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 9 desses distúrbios, contra a sua real vontade. Atos de enforcamento também, por exemplo, quando aplicados são capazes de provocar a ereção do pênis e até mesmo a ejaculação. É nesse sentido a fala do autor Hélio Gomes (1997), “Alguns enforcados ejaculam ou manifestam um pênis ereto, não sendo de grande valia alegar que tenha acontecido o orgasmo, sendo esse fenômeno um reflexo”19. Pelo breve exposto, temos que não é uma regra fiel de que a ereção abrange desejo, anseio pelo ato sexual ou vontade de tê-la. A função erétil é um conjunto de fatores, os quais são arteriais, psicológicos, hormonais, neurológicos e venosos, logo, torna-se viável a ereção do homem, mesmo quando agredido ou constrangido, e por seguinte, acuado a concretizar a conjunção carnal, assim, consumando o crime de estupro tendo como vítima o sujeito do sexo masculino. Assim, por exemplo, uma mulher pode obrigar um homem a ingerir um medicamento capaz de provocar uma ereção involuntária e, dessa forma, manter relações sexuais com ele satisfazendo a sua lascívia, aumentando a possibilidade de uma gravidez fruto do ato praticado. Ainda que não tenhamos ciência de muitas ocorrências conhecidas de estupros contra o homem, é perfeitamente possível de ocorrer o crime em face dele. No entanto, o Código Penal não avançou no sentido de dar ao homem o direito de escolha de reconhecimento da criança fruto do crime, o aborto sentimental é escolha única e exclusiva da mulher, se a gravidez suceder de um estupro, com a prévia aquiescência da gestante ou de seu representante legal, se incapaz. Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz,de seu representante legal20. (grifo nosso) O aborto sentimental, também conhecido como humanitário ou ético, considera-se a não exigência de que a mulher prossiga com uma gravidez e dê à luz a uma criança, fruto de 19GOMES, Hélio. Medicina legal. 32. ed., rev. e ampl. por equipe coordenada pelo Prof. Huggino de C. Hercules. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997. 20Artigo 128, caput, Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. 10 um abuso sexual extremo, o qual lhe origina imensuráveis detrimentos emocionais e psíquicos, em sua maioria irreparáveis, bem mais do que as oportunas sequelas anatômicas concernentes ao episódio. O legislador, ao editar a Lei nº 12.015/09 que consigo trouxe a possibilidade de o homem ser vítima no crime de estupro, não tutelou os direitos do mesmo no caso de resultado gravidez, o que de fato nos impossibilita de interpretar a problemática de forma igualitária ao homem vitimado. A lei é clara ao dispor que há a necessidade de consentimento da gestante, ou de seu representante legal para que o aborto possa ser realizado, ou seja, a vítima masculina não pode solicitar a realização do aborto sentimental, uma vez que até o momento nenhuma lei lhe resguarda esse direito. A Constituição Federal, sob essa ótica também garante a proteção à vida do feto, e retira o direito da mulher que cometeu o estupro de realizar o aborto sentimental, já que não houve a violação da sua dignidade, não podendo assim ocorrer a inversão de valores. Explica, Eduardo Luiz Santos Cabette (2010, p. 139): Não se pode compreender como um capricho criminoso que ensejou um coito desejado pela mulher poderia dar lugar a outro capricho, agora abrigado pela lei, em eliminar a vida intrauterina. Isso seria o cúmulo da banalização do desprezo pela vida humana em sua fase inicial21. No que diz respeito a majoração da pena em caso de gravidez, as perturbações à vida da vítima, com prejuízos financeiros e patrimoniais relacionados a pensão alimentícia, alimentos gravídicos, além dos danos psicológicos da própria criança fruto do abuso, caso tome conhecimento da circunstância que desencadeou seu nascimento, são fatores que devem ser considerados no momento de se avaliar a aplicação da causa de aumento do art. 234-A, III, do Código Penal, na hipótese da autora do crime engravidar no momento da prática ilícita. Nessa linha, Renato Marcão e Plínio Gentil explanam (2015, p. 447): O percentual de aumento é adequado e proporcional à ofensa ao bem jurídico tutelado e às consequências do crime, não sendo demais salientar que também a pessoa que nascer do estupro carregará consigo, e com profundo 21CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Crimes contra a dignidade sexual: temas relevantes. Curitiba: Juruá, 2010. p. 139. 11 sofrimento, as razões e circunstâncias de sua concepção e nascimento, o que, sem sombra de dúvida, constitui fardo consideravelmente pesado22. Embora não reste dúvidas quanto à aplicação deste dispositivo ao sujeito ativo homem quando a gestante é a vítima do crime, surgem questões a se discutir quanto à aplicação desta causa de aumento quando a autora do crime é a própria gestante. Para que se tenha uma solução dessa problemática, deve o “desvalor do resultado” ser aferido não com relação às consequências oriundas da gravidez da mulher estupradora, mas sim com referência ao homem vitimado pela conduta delitiva23. Se a majoração da pena se justifica, pelo fato da vítima ter que suportar o ônus do resultado da agressão, o cenário oposto, em que figura o homem como vítima do estupro, não poderá haver pensamento contrário, pois como qualquer outra vítima ele enfrenta os prejuízos da agressão, citados acima. Deve-se salientar que, mesmo que a gravidez constitua em algo não desejado pela autora do delito, isso não irá eximir sua responsabilidade pela conduta delitiva e seus resultados na medida em que atingem mais intensamente a vítima, a qual deverá arcar com o ônus paternal24. Portanto, temos que a intenção do legislador ao instituir uma circunstância objetiva, nesse caso gravidez, como majorante sem fazer distinção quanto à aplicação, é de possibilitar que a norma alcance todos os sujeitos ativos e passivos do crime, consequentemente evitando desigualdades de gênero. Como conclusão, a norma do artigo 234-A, III, do Código Penal, independentemente do gênero do sujeito ativo do crime de estupro, deve incidir sem qualquer distinção quanto ao sexo. 22MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual: Comentários ao título VI do Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 2015. p. 447. 23COSTA, Anderson Pinheiro da. A mulher como sujeito ativo do crime de estupro e as consequências na esfera cível e penal. Conteúdo Jurídico. 2014. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.49995&seo=1. Acesso em: 23/08/2021. 24FERREIRA, André Girão. O delito de estupro (art.213 do código penal): Aspectos relativos à mulher como sujeito ativo. Disponível em: https://www.faculdadescearenses.edu.br/biblioteca/monografias/graduacao/3-direito/730-o-delito-deestupro-art- 213-do-codigo-penal-aspectos-relativos-a-mulher-como-sujeito-ativo. Acesso em: 23/08/2021. 12 4. A TUTELA CÍVEL DA PATERNIDADE INDESEJADA DA VÍTIMA Nesse caminhar, após verificarmos que a mulher pode figurar como sujeito ativo do crime de estupro, e em razão da sua própria conduta delituosa, pode engravidar da vítima, faz- se necessário tratar das consequências desse resultado nas esferas jurídicas e analisar dois importantes princípios: o princípio da dignidade da vida do infante, envolvendo o direito aos alimentos, sucessões, registro, sobrenome dos genitores, guarda, visita, dentre outros e, em contrapartida, o princípio da proteção da integridade física e psíquica da vítima. Nesse sentido, Humberto Bergmann Ávila (2004, p. 30) explica que deve ocorrer à ponderação aos princípios fundamentais conflitantes, para ver quais os quesitos devam prevalecer sob o outro25. Ressalta-se que, esta ocorrência não afirma a retirada do direito fundamental de uma pessoa, para acrescentar ao outro, e sim, ponderar o mais relevante para a garantia da dignidade da pessoa humana. Tal linha de raciocínio dividiu a doutrina; diante da obrigação civil de reconhecimento de paternidade e a impossibilidade da vítima exigir o aborto, a maioria doutrinária defende que o direito a vida da criança, direitos sucessórios e alimentícios, devem sobrepor o direito de proteção da integridade física e psíquica da vítima. Para ilustrar, Aline Marques Marino e Cabette (2012), in verbis: A prestação alimentícia é essencial porque objetiva o sustento e, consequentemente, garante a vida, direito preponderante, em detrimento da integridade física e psíquica do homem-vitima, pois, o direito aos alimentos advém da filiação (art.1.696 do Código Civil)26. De outra banda, alguns autores entendem que apoiar o direito do homem de assumir ou não a paternidade, não caracteriza o menosprezo dos interesses da prole, mas evita que uma relação de paternidade forçada produza prejuízos aos envolvidos, pois o vínculo entre pais e filhos diz respeito a fatores como amor, afeto, atenção e educação. Sendo assim, cabe colacionar a colaboração de Paulo Lôbo (2011, p. 228), ao defender que o homem estuprado não deve ser responsabilizado pela vida da criança fruto do crime, haja vista que a certeza absoluta da genética não é suficiente para fundamentar uma filiação, 25ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicaçãodos princípios jurídicos. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 30. 26MARINO, Aline Marques; CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A mulher como sujeito ativo do crime de estupro: Aspectos doutrinários, possíveis hipóteses médico-legais e consequências nas esferas civil e penal. Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo. v. 2. 2012. Disponível em: http://www.esmp.sp.gov.br/revista_esmp/index.php/RJESMPSP/article/viewFile/51/32. Acesso em: 22/08/2021. 13 já que valores afetivos por exemplo, atualmente geram vínculos paternais, como no caso da filiação socioafetiva que não necessita de vínculo sanguíneo, ou até mesmo a adoção27. Sob a mesma linha de raciocínio, Ferreira, discorre no sentido de que deverá haver uma relativização do direito à paternidade, eximindo a responsabilidade do pai-vítima para com aquela determinada criança, por ter ocorrido indução à relação sexual28. É importante destacar que, conforme contemplado por Maria Berenice Dias (2011, p. 66-67), “[...] em se tratando de crianças e de adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação”29. Portanto, não restará desamparado o filho da estupradora, já que existem outras maneiras de se tutelar seus interesses através do ordenamento jurídico brasileiro. Uma solução que pode ser apontada, é o pedido de alimentos a outros parentes maternos, ou pessoa a ele ligada por elo civil, que possuem o dever de proporcionar-lhe as condições mínimas de sobrevivência. Quando ausentes condições financeiras dos parentes maternos para prover com o sustento do menor, deve ser reconhecida a obrigação do Estado em arcar com a subsistência do menor, a título de benefício social, não devendo ser lesionado o patrimônio da vítima do crime. De todo modo, diante da impossibilidade de escusa da responsabilidade civil para com a criança fruto do estupro, a vítima masculina pode tutelar alguns de seus direitos através do instrumento processual conhecido como ação civil “Ex Delicto”. De antemão, faz-se por oportuno trazer à tona o seu conceito, segundo Edilson Mougenot Bonfim (2009, p. 200): Ação civil Ex Delicto é aquela “proposta no juízo cível pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros para obter a reparação do dano provocado pela infração penal. Abrange tanto o ressarcimento do dano patrimonial (dano emergente e lucro cessante) como a reparação do dano moral30. Logo, dada a possibilidade de se tutelar os direitos da vítima masculina do estupro por meio da Ação Civil Ex Delicto, atinge-se um ponto de equilíbrio que, embora não resolva o 27LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 228. 28FERREIRA, André Girão. Op. Cit. 29DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 66-67. 30BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 4. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2009. p. 200. 14 problema, serve para reparar danos subsequentes da infração, além de que, evita o sentimento de desamparo ao indivíduo que sofreu o abuso. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante de toda a pesquisa e resultados aqui expostos, constatamos que existe a possibilidade jurídica da mulher configurar como autora no crime de estupro em decorrência da Lei 12.015/2009 que modificou o referido delito, tornando-o crime comum. Após a análise dos aspectos históricos do tipo penal do estupro, elucidadas as suas consequências no mundo jurídico, expusemos também o caso de gravidez da autora do crime, com a possibilidade de aplicação da causa de aumento do art. 234-A, III, do Código Penal à infratora. Nessas circunstâncias, o nosso artigo abordou a possibilidade do pleito pela prática do aborto sentimental, e caso este não seja o desejo da autora do crime, faz-se necessário balancear os interesses da criança gerada e os da vítima. Logo, destacamos também a possibilidade de ocorrer uma relativização do direito à paternidade, sendo o genitor eximindo de responsabilidade para com a criança, bem como, a tutela dos direitos da vítima de estupro por meio da Ação Civil Ex Delicto. Conforme demonstrado, o tema não é tão popular, haja vista que é muito comum casos de estupro com vítimas femininas, todavia, encontramos uma oportunidade de apresentar o assunto sob a ótica da igualdade de gênero nesse tipo penal, bem como, de pontuar os direitos da vítima masculina, uma vez que há poucos casos denunciados ou até mesmo a vítima não compreende a gravidade da situação e, por vezes, nem mesmo consegue entender que foi estuprada. 15 REFERÊNCIAS ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 30. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte Especial: dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 6. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 4. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 4. ed. Sao Paulo: Saraiva, 2009. p. 200. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Crimes contra a dignidade sexual: temas relevantes. Curitiba: Juruá, 2010. p. 139. COSTA, Anderson Pinheiro da. A mulher como sujeito ativo do crime de estupro e as consequências na esfera cível e penal. Conteúdo Jurídico. 2014. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.49995&seo=1. Acesso em: 23/08/2021. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. DELBONI, Carolina. Adolescentes Na Pandemia. Estadão, 2021. Disponível em: https://emais.estadao.com.br/blogs/kids/75-dos-crimes-cometidos-contra-criancas-na- pandemia-correspondem-a-estupro/. Acesso em: 17/06/2021. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 66-67 FERREIRA, André Girão. O delito de estupro (art.213 do código penal): Aspectos relativos à mulher como sujeito ativo. Disponível em: https://www.faculdadescearenses.edu.br/biblioteca/monografias/graduacao/3-direito/730-o- delito-deestupro-art-213-do-codigo-penal-aspectos-relativos-a-mulher-como-sujeito-ativo. Acesso em: 23/08/2021. GOMES, Hélio. Medicina legal. 32. ed., rev. e ampl. por equipe coordenada pelo Prof. Huggino de C. Hercules. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997. https://emais.estadao.com.br/blogs/kids/75-dos-crimes-cometidos-contra-criancas-na-pandemia-correspondem-a-estupro/ https://emais.estadao.com.br/blogs/kids/75-dos-crimes-cometidos-contra-criancas-na-pandemia-correspondem-a-estupro/ 16 LIMA, Daniel. Estupro e gênero: evolução histórica e perspectivas futuras do tipo penal no Brasil. Canal Ciências Criminais, 2018. Disponível em: https://canalcienciascriminais.com.br/estupro-genero-brasil/. Acesso em: 19/06/2021. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 228. MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. 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