SEMINÁRIO IV - REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA EXECUÇÃO FISCAL, MEDIDA CAUTELAR

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INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
WOLFGANG GUARDIA RUIZ
SEMINÁRIO IV
REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA: EXECUÇÃO FISCAL, MEDIDA CAUTELAR FISCAL E OS MEIOS DE DEFESA DO CONTRIBUINTE
SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
2022
SUMÁRIO
1. QUAL A NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO FISCAL E DA MEDIDA CAUTELAR FISCAL? IDENTIFICAR O FUNDAMENTO E OS REQUISITOS LEGAIS DA MEDIDA CAUTELAR FISCAL, BEM COMO APONTAR QUAL O MOMENTO OPORTUNO PARA A SUA PROPOSITURA.	4
2. QUANTO À EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, PERGUNTA-SE:	5
2.1. Em que consiste a exceção de pré-executividade? É uma ação ou meio de defesa?	5
2.2. Qual seu fundamento legal?	5
2.3. Há limite temporal para o seu oferecimento no processo executivo?	5
2.4. Há limite lógico-processual para o seu oferecimento?	5
2.5. Quais matérias são passíveis de arguição?	5
2.6. A oposição de exceção de pré-executividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução?	5
2.7. A oposição de exceção de pré-executividade impede o ajuizamento de embargos à execução fiscal?	5
3. CONSIDERANDO AS ALTERAÇÕES RELATIVAS AO PROCESSO DE EXECUÇÃO TRAZIDAS PELO CPC/15, PERGUNTA-SE:	7
3.1. Aplicam-se os arts. 914 (admite a oposição de embargos à execução sem garantia da execução), 915 (fixa prazo para oposição de embargos à execução – 15 dias) e 919 (estabelece que os embargos à execução não são dotados de efeito suspensivo), todos do CPC/15 nos processos de execução fiscal?	7
3.2. Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de 5 dias da sua citação, “garantir a execução”?	7
4. COM RELAÇÃO AO INSTRUMENTO CONSTRITIVO DO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE-DEVEDOR PREVISTO NO ART.185-A DO CTN (CONHECIDO COMO PENHORA “ON-LINE”). PERGUNTA-SE:	8
4.1. Qual sua natureza jurídica? Trata-se de espécie de penhora ou de medida cautelar?	8
4.2. A decretação da indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do CTN é fato jurídico suficiente à abertura de prazo para apresentação de embargos?	8
4.3. Quais seus pressupostos e limites legais? É necessária demonstração por parte da Fazenda de que inexistem outros bens capazes de garantir a dívida? Ou aplica-se o art. 854 do CPC/15 (admite a constrição de ativos financeiros sem a prévia ciência do executado)?	8
5. NA EXECUÇÃO FISCAL O DEVEDOR-EXECUTADO É CITADO PARA PAGAR OU INDICAR BEM(NS) EM GARANTIA EM CINCO DIAS. NA HIPÓTESE DE OFERECIMENTO DE SEGURO-GARANTIA, TERÁ O DEVEDOR-EXECUTADO QUE ACRESCENTAR 30% DO VALOR DO DÉBITO EXECUTADO AO SEGURO PARA QUE ESSA MODALIDADE DE GARANTIA SEJA ACEITA?	9
6. QUAL O TERMO INICIAL PARA CONSIDERAÇÃO DA FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL? HÁ ALGUMA DIVERGÊNCIA ENTRE O ART. 185 DO CTN E O ART. 792 DO CPC/15?	10
7. A FAZENDA NACIONAL AJUIZOU, NO ANO DE 2016, EXECUÇÃO FISCAL CONTRA A EMPRESA XPTO, REQUERENTE, NA PETIÇÃO INICIAL, O REDIRECIONAMENTO FISCAL PARA SEU SÓCIO LUIS ANTÔNIO, COM LASTRO NO ART. 135, III, DO CTN, TENDO POR FUNDAMENTO FÁTICO O ENCERRAMENTO IRREGULAR DA SOCIEDADE. CONSIDERANDO A VIGÊNCIA DO CPC/15, PERGUNTA-SE:	11
7.1. é necessária, no caso relatado, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ)? Sendo negativa ou positiva a resposta, justifique? Se for negativa em que hipóteses o IDPJ seria cabível?	11
7.2. Uma vez instaurado o IDPJ, a defesa apresentada pelo sócio ou pessoal jurídica que se pretende atribuir responsabilidade pela obrigação tributária pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do crédito tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua responsabilização patrimonial pela dívida objeto da execução fiscal?	11
8. EM SUA OPINIÃO, PARA QUE A EXECUÇÃO FISCAL SEJA PROPOSTA JÁ COM O SÓCIO NO PÓLO PASSIVO (SEU NOME CONSTA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA) É NECESSÁRIO QUE TENHA PARTICIPADO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE SUA RESPONSABILIDADE?	12
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS	13
1. QUAL A NATUREZA JURÍDICA DA EXECUÇÃO FISCAL E DA MEDIDA CAUTELAR FISCAL? IDENTIFICAR O FUNDAMENTO E OS REQUISITOS LEGAIS DA MEDIDA CAUTELAR FISCAL, BEM COMO APONTAR QUAL O MOMENTO OPORTUNO PARA A SUA PROPOSITURA.
	
A execução fiscal é regida pela Lei Federal nº 6.830/80, que assim disciplina em seu art. 1º: “A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil”. Nesse sentido possui, portanto, natureza jurídica de ação exacional, de iniciativa de um dos entes federativos, tendo por finalidade a cobrança forçada de créditos tributários regularmente constituídos, inadimplidos e inscritos em dívida ativa.
A medida cautelar fiscal por sua vez, é regida pela Lei Federal nº 8.397/92, que assim disciplina em seu art. 1º: “O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias”. Neste contexto, sua natureza jurídica consiste em ação acautelatória, também de iniciativa de um dos entes federativos, e possui a finalidade de garantir que o crédito tributário, regularmente constituído, seja adimplido, obstando, por conseguinte, a dissipação do patrimônio do sujeito passivo dessa relação jurídica-tributária.
As hipóteses em que ensejam o manejo desta ação, podem ser vislumbradas no art. 2º de sua lei de regência, configurando, portanto, o momento oportuno para a sua propositura, como podemos observar em[footnoteRef:1]: [1: BRASIL. Lei Federal nº 8.397, de 06 de janeiro de 1992. Brasília, DF, 06 jan. 1992. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8397.htm>. Acesso em: 04 jul. 2022.] 
Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:
I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;
II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;
III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; 
IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio; 
V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: 
a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;
b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;
VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido;
VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; 
VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.  
2. QUANTO À EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, PERGUNTA-SE:
2.1. Em que consiste a exceção de pré-executividade? É uma ação ou meio de defesa?
A exceção de pré-executividade é um meio de defesa, realizado por uma petição intermediária simples, admitido no processo de execução fiscal, e tem por finalidade arguir matéria de ordem pública.
2.2. Qual seu fundamento legal?
Não há na legislação infraconstitucional o seu fundamento legal, todavia, o STJ o reconheceu, através da Súmula 393, como meio apto a defesa do executado, assim dispondo: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”[footnoteRef:2]. [2: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF. Disponível em <https://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2013_36_capSumula393.pdf>. Primeira Seção, em 23.9.2009 - DJe 7.10.2009, ed. 455. Acesso em: 04 jul. 2022.] 
2.3. Há limite temporal para o seu oferecimento no processo executivo?
Por se tratar da arguição de matéria de ordem pública, ou seja, aquela em que o juízo deveria, em tese, conhecer de ofício, entendo que poderá ser arguido a qualquertempo, antes, é claro, da extinção do processo. 
2.4. Há limite lógico-processual para o seu oferecimento?
Em meu sentir, e havendo no caso concreto uma hipótese para o seu manejo, o ideal seria argui-lo logo após a citação e, caso seja negado de plano, combatida a decisão por meio de agravo de instrumento. 
2.5. Quais matérias são passíveis de arguição?
Não há na legislação infraconstitucional a definição de “matéria de ordem pública” por esta razão, há um leque de possibilidades em que podemos considerar tal matéria como “reconhecíveis de ofício” e.g, a decadência, a prescrição, a ilegitimidade da sujeição passiva, etc.
2.6. A oposição de exceção de pré-executividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução?
Não, indubitável. O que pode ocorrer, em segundo grau de jurisdição, é a concessão de tutela recursal para suspender o trâmite do processo executivo de origem.
2.7. A oposição de exceção de pré-executividade impede o ajuizamento de embargos à execução fiscal?
Não impede, inclusive, entendo ser possível o trâmite simultâneo de ambos.
3. CONSIDERANDO AS ALTERAÇÕES RELATIVAS AO PROCESSO DE EXECUÇÃO TRAZIDAS PELO CPC/15, PERGUNTA-SE:
3.1. Aplicam-se os arts. 914 (admite a oposição de embargos à execução sem garantia da execução), 915 (fixa prazo para oposição de embargos à execução – 15 dias) e 919 (estabelece que os embargos à execução não são dotados de efeito suspensivo), todos do CPC/15 nos processos de execução fiscal?
A execução fiscal é regida pela LEF e, de forma subsidiaria (nos casos ali omissos), pelo Código de Processo Civil. Isso porque, o princípio da especialidade garante a aplicação de lei especial, sobre a lei geral. A LEF é lei especial, o CPC, lei geral.
Nesse sentido, não são aplicáveis os arts. 914 e 915 do CPC, isso porque a LEF exige a garantia do crédito exequendo, como requisito obrigatório para o ajuizamento dos embargos à execução fiscal, e o seu prazo é de 30 (trinta) dias.
O art. 919, no entanto, é aplicável, visto que não há disposição em contrário na LEF, principalmente sobre o que dispõe o seu parágrafo primeiro, acerca da concessão do efeito suspensivo, que é válido na execução fiscal, desde que comprovados os requisitos legais.
3.2. Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de 5 dias da sua citação, “garantir a execução”?
Sim, por força do art. 8º da LEF, que assim dispõe: “O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas”.
4. COM RELAÇÃO AO INSTRUMENTO CONSTRITIVO DO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE-DEVEDOR PREVISTO NO ART.185-A DO CTN (CONHECIDO COMO PENHORA “ON-LINE”). PERGUNTA-SE:
4.1. Qual sua natureza jurídica? Trata-se de espécie de penhora ou de medida cautelar?
	
A indisponibilidade de bens prevista no art. 185-A trata-se, em verdade, de medida acautelatória, que visa assegurar o resultado útil do processo de execução fiscal. Após a identificação de um bem sob a propriedade do executado, passa a ter caráter de penhora.
4.2. A decretação da indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do CTN é fato jurídico suficiente à abertura de prazo para apresentação de embargos?
	Entendo que não, justamente por não alcançar nenhuma das hipóteses previstas no art. 16 da LEF. Destaco, que em relação ao inciso III deste mesmo dispositivo, a penhora deverá ser efetiva, ou seja, após a decretação da indisponibilidade, ainda é imprescindível que ocorra um ato constritivo real e concreto.
4.3. Quais seus pressupostos e limites legais? É necessária demonstração por parte da Fazenda de que inexistem outros bens capazes de garantir a dívida? Ou aplica-se o art. 854 do CPC/15 (admite a constrição de ativos financeiros sem a prévia ciência do executado)?
Em meu sentir, a decretação da indisponibilidade poderá ser utilizada como ultima ratio, ou seja, após esgotado o rol do art. 11 da LEF e, depois, o rol do art. 835 do CPC. 
5. NA EXECUÇÃO FISCAL O DEVEDOR-EXECUTADO É CITADO PARA PAGAR OU INDICAR BEM(NS) EM GARANTIA EM CINCO DIAS. NA HIPÓTESE DE OFERECIMENTO DE SEGURO-GARANTIA, TERÁ O DEVEDOR-EXECUTADO QUE ACRESCENTAR 30% DO VALOR DO DÉBITO EXECUTADO AO SEGURO PARA QUE ESSA MODALIDADE DE GARANTIA SEJA ACEITA?
De acordo com o art. 9º, II, da LEF, o executado poderá oferecer a fiança bancária ou o seguro-garantia para garantir a execução fiscal, referente ao valor total da dívida, os juros, a multa moratória e os encargos indicados na CDA. Nesse sentido, não vislumbro nenhuma outra hipótese possível em que, além destes valores, deva ser acrescido mais 30% (trinta por cento) isso porque, no meu entendimento, não se aplica aqui o disposto no art. 835, § 2º, CPC, porque este, se refere à substituição da penhora.
6. QUAL O TERMO INICIAL PARA CONSIDERAÇÃO DA FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL? HÁ ALGUMA DIVERGÊNCIA ENTRE O ART. 185 DO CTN E O ART. 792 DO CPC/15?
O art. 185 do CTN define como termo inicial, para consideração da fraude à execução fiscal, a inscrição em dívida ativa, em relação aos créditos tributários e não tributários. Não entendo ser possível a aplicação do art. 792, do CPC para os créditos não tributários, porque o art. 1º da LEF disciplina que a execução judicial, para a cobrança da dívida ativa das Fazendas Públicas, será regida por esta lei e, o art. 2º, § 2º, também da LEF, diz que a divida ativa da Fazenda Pública compreendem os créditos tributários e não tributários.
Deveras, entendo que não há divergências entre ambos os dispositivos, o do CTN e o do CPC, posto que coexistem harmonicamente, sendo aplicadas a hipóteses diversas.
7. A FAZENDA NACIONAL AJUIZOU, NO ANO DE 2016, EXECUÇÃO FISCAL CONTRA A EMPRESA XPTO, REQUERENTE, NA PETIÇÃO INICIAL, O REDIRECIONAMENTO FISCAL PARA SEU SÓCIO LUIS ANTÔNIO, COM LASTRO NO ART. 135, III, DO CTN, TENDO POR FUNDAMENTO FÁTICO O ENCERRAMENTO IRREGULAR DA SOCIEDADE. CONSIDERANDO A VIGÊNCIA DO CPC/15, PERGUNTA-SE:
7.1. é necessária, no caso relatado, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ)? Sendo negativa ou positiva a resposta, justifique? Se for negativa em que hipóteses o IDPJ seria cabível?
O uso do IDPJ poderá ser utilizado, no processo judicial, quando presente alguns dos requisitos constantes do art. 50 do CC, no caso em tela, em relação à responsabilidade subsidiária do sócio, quando da prática de ato ilícito (encerramento irregular da empresa), não é necessário o uso de tal instituto, justamente porque o CTN já atribui a responsabilidade pessoal ao sócio nas hipóteses previstas no art. 135 do CTN.
7.2. Uma vez instaurado o IDPJ, a defesa apresentada pelo sócio ou pessoal jurídica que se pretende atribuir responsabilidade pela obrigação tributária pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do crédito tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua responsabilização patrimonial pela dívida objeto da execução fiscal?
Tal instituto tem o condão de resolver apenas e tão somente uma questão incidental no processo, a sujeição passiva, portanto, não é possível a discussão de mérito.
8. EM SUA OPINIÃO, PARA QUE A EXECUÇÃO FISCAL SEJA PROPOSTA JÁ COM O SÓCIO NO PÓLO PASSIVO (SEU NOME CONSTA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA) É NECESSÁRIO QUE TENHA PARTICIPADO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE SUA RESPONSABILIDADE?
A dívida tributária, em regra, é da pessoa jurídica, não natural, todavia, nos casos elencados em lei (art. 135, do CTN), é possível atribuir a responsabilidade pessoal e subsidiária aos sócios, como prevê também a Súmula 430 do STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
Considerando, também, que a certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade (art. 204, do CTN).
Entendo que o sócio deverá participar do processo administrativo, e restar comprovada a causa que atribuiu a sua responsabilidade pessoal.
	
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASBRASIL. Lei Federal nº 8.397, de 06 de janeiro de 1992. Brasília, DF, 06 jan. 1992. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8397.htm>. Acesso em: 04 jul. 2022.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF. Disponível em <https://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2013_36_capSumula393.pdf>. Primeira Seção, em 23.9.2009 - DJe 7.10.2009, ed. 455. Acesso em: 04 jul. 2022.