EXECUÇÃO FISCAL, MEDIDA CAUTELAR FISCAL E OS MEIOS DE DEFESA DO CONTRIBUINTE

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Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário
SEMINÁRIO IV - REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA: EXECUÇÃO FISCAL, MEDIDA CAUTELAR FISCAL E OS MEIOS DE DEFESA DO CONTRIBUINTE
Questões
1. Qual a natureza jurídica da execução fiscal e da medida cautelar fiscal? Identificar o fundamento e os requisitos legais da medida cautelar fiscal, bem como apontar qual o momento oportuno para a sua propositura. (Vide anexos I e II).
A execução fiscal tem e a medida cautelar fiscal tem natureza jurídica de ação exacional, sendo a medida cautelar fiscal ação acautelatória. A execução fiscal é disciplinada pela Lei 6.830/80 e subsidiariamente pelo CPC, já a medida cautelar pela Lei 8.397/92.
Nos termos do art. 1º da Lei nº 8.397/92, o procedimento cautelar fiscal pode ser instituído após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da dívida ativa. Assim sendo, pela própria literalidade da lei, versa pelo entendimento que não há que se falar em propositura de medida cautelar quando restar obstada a exigibilidade do crédito tributário, seja tal impedimento decorrente das causas previstas no art. 151, do CTN, seja em razão de crédito ainda não estar definitivamente constituído.
2. Ao responder justifique suas respostas. Quanto à exceção de pré-executividade, pergunta-se:
(a) Em que consiste a exceção de pré-executividade? É uma ação ou meio de defesa?
Se trata de meio de defesa do executado, podendo alegar vício de matéria de ordem pública por meio de petição e sem garantia do juízo.
(b) Qual seu fundamento legal?
Apesar de não haver previsão expressa do termo, a doutrina majoritária entende que o Novo CPC trata da exceção de pré-executividade no art. 803, parágrafo único.
(c) Há limite temporal para o seu oferecimento no processo executivo?
Não há previsão no Novo CPC acerca de prazo para interposição. Contudo, recomenda-se que a exceção de pré-executividade seja protocolada 5 (dias) após a citação, ou seja, no mesmo prazo que o devedor possui para pagar ou nomear bens à penhora. Caso contrário, ocorrerá o risco de ser efetuada penhora, o que dará ensejo à oposição de embargos, dentro do prazo de 30 dias, contados da intimação do devedor quanto à penhora. 
(d) Há limite lógico-processual para o seu oferecimento?
Por se tratar de defesa de matéria de ordem pública, pode ser interposta a qualquer momento até o trânsito em julgado da ação.
(e) Quais matérias são passíveis de arguição?
Qualquer questão, desde que não demandem dilação probatória.
(f) A oposição de exceção de pré-executividade tem o condão de suspender o trâmite do processo de execução?
Não pode ser diretamente suspenso o trâmite do processo de execução, pois sua oposição é feita no próprio processo de execução e não em ação autônoma. Contudo, seu julgamento é imprescindível para o prosseguimento do trâmite processual da execução fiscal.
(g) A oposição de exceção de pré-executividade impede o ajuizamento de embargos à execução fiscal?
A exceção de pré-executividade é o meio de defesa que não requer garantia prévia do juízo. Trata-se de instrumento incidental. Se julgado improcedente, em nada impede a interposição de embargos à execução, posto que o curso da execução fiscal seguirá normalmente, dentro dos trâmites da lei.
3. Considerando as alterações relativas ao processo de execução trazidas pelo CPC/15, pergunta-se:
(a) Aplicam-se os arts. 914 (admite a oposição de embargos à execução sem garantia da execução), 915 (fixa prazo para oposição de embargos à execução – 15 dias) e 919 (estabelece que os embargos à execução não são dotados de efeito suspensivo), todos do CPC/15 nos processos de execução fiscal? (Vide anexo III);
Não se aplicam, pois já possuem regramento próprio por meio da LEF.
(b) Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de 5 dias da sua citação, “garantir a execução”? Justifique sua resposta.
Sim, poderá o executado garantir a execução no prazo de 5 dias de sua citação por meio das modalidades elencadas no art. 9 da Lei 6.830/80.
Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
I - Efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;
II - Oferecer fiança bancária;
III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou
IV - Indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. 
4. Com relação ao instrumento constritivo do patrimônio do contribuinte-devedor previsto no art. 185-A do CTN (conhecido como penhora “on-line”). Pergunta-se: 
(a) Qual sua natureza jurídica? Trata-se de espécie de penhora ou de medida cautelar? 
Tem natureza jurídica de ato executivo, e trata-se de medida cautelar.
(c) A decretação da indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do CTN é fato jurídico suficiente à abertura de prazo para apresentação de embargos? 
Não é fato jurídico suficiente à abertura do prazo para apresentação de embargos. Pois o prazo somente terá iniciado a sua fluência quando houver a transferência de valores indisponíveis para uma conta judicial, juntamente com a lavratura do termo de penhora.
(c) Quais seus pressupostos e limites legais? É necessária demonstração por parte da Fazenda de que inexistem outros bens capazes de garantir a dívida? Ou aplica-se o art. 854 do CPC/15 (admite a constrição de ativos financeiros sem a prévia ciência do executado)? (Vide anexo IV e V).
Seus pressupostos são a regular constituição do crédito tributário, a ocorrência da citação, bem como a ausência de nomeação de bens à penhora. O limite legal da penhora online é a satisfação da obrigação, conforme o previsto pelo artigo 185-A, § 1º do CTN. 
5. Na execução fiscal o devedor-executado é citado para pagar ou indicar bem(ns) em garantia em cinco dias. Na hipótese de oferecimento de seguro-garantia, terá o devedor-executado que acrescentar 30% do valor do débito executado ao seguro para que essa modalidade de garantia seja aceita? Considere em sua resposta o teor do art. 7º, II da Lei n. 6.830/80 e o § 2º do art. 835 do CPC/15.
Sim, pois conforme Art.835 § 2º do CPC. Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.
6. Qual o termo inicial para consideração da fraude à execução fiscal? Há alguma divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792 do CPC/15? (Vide anexo VI). 
No julgamento do RESP n. 1.141.990/PR - DJ 19/11/2010, no anexo VI, observa-se que “a Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: “Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.”
Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa.
A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas”.
7. A Fazenda Nacional ajuizou, no ano de 2016, execução fiscal contra a empresa XPTO, requerendo, na petição inicial, o redirecionamento fiscal para seu sócio Luis Antônio, com lastro no art. 135, III, do CTN, tendo por fundamento fático o encerramento irregular da sociedade. Considerando avigência do CPC/15, pergunta-se:
	a) é necessário, no caso relatado, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ)? Sendo negativa ou positiva a resposta, justifique? Se for negativa em que hipóteses o IDPJ seria cabível?
Não, pois a IDPJ visa proteger o uso ilícito do princípio da autonomia patrimonial. O art. 135, III, do CTN fala sobre excesso de poderes e não de uso ilícito.
Será cabível se houver chance de comprovar o dolo ou fraude antes de ajuizar a ação, poderá o autor na petição inicial formular pedido de desconsideração de personalidade jurídica, sendo o sócio citado como réu no processo.
	b) uma vez instaurado o IDPJ, a defesa apresentada pelo sócio ou pessoa jurídica que se pretende atribuir responsabilidade pela obrigação tributária pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do crédito tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua responsabilização patrimonial pela dívida objeto da execução fiscal? 
A defesa pode versar sobre o mérito da cobrança e sobre a inclusão do terceiro no polo passivo da execução fiscal.
8. Em sua opinião, para que a execução fiscal seja proposta já com o sócio no pólo passivo (seu nome consta na certidão de dívida ativa) é necessário que tenha participado do processo administrativo para apuração de sua responsabilidade? Justifique sua resposta indicando o dispositivo normativo processual (CPC/2015 ou lei de execução fiscal) que confirma ou infirma a legitimidade passiva do sócio na execução fiscal.
Não há como conceber que o nome de um terceiro seja colocado na certidão de dívida ativa sem que ele tenha participado do processo administrativo, pois é lá que será apurada a responsabilidade ou não do terceiro.