Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
DIREITO INTERNACIONAL OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM > Definir o casamento e suas repercussões no Direito Internacional Privado. > Tipificar o casamento consular. > Explicar a adoção de menores sob a ótica do Direito Internacional. Introdução O casamento é considerado uma das instituições mais importantes do Direito Privado, pois é a base de toda família, uma vez que, em regra, as famílias se iniciam com a celebração do casamento. Esse instituto jurídico é o vínculo celebrado entre duas pessoas que buscam ter assistência material e sentimental conjuntamente. Muitos filósofos definem o casamento como uma união sagrada entre um homem e uma mulher, que recebem as bençãos divinas para que assim iniciem a procriação para a construção de sua família e obtenham convivência pacífica e harmoniosa. Contudo, hoje se pode afirmar que o casamento é um contrato celebrado entre duas pessoas, podendo ser de gêneros iguais ou diferentes, que visam a iniciar a formação de sua família, seja pelos meios biológicos ou não, por meio da adoção. No casamento, também são determinados como os bens dos cônjuges serão administrados e regulados, a fim de que o patrimônio de ambas as partes seja protegido. Em contrapartida, com a facilidade de mobilidade da população de um país para o outro, está cada vez mais comum Direito de Família no Direito Internacional Privado Guaracy do Nascimento Moraes a ocorrência de casamento entre indivíduos de nacionalidades diferentes, e há repercussões jurídicas para o casamento celebrado entre pessoas de diferentes nacionalidades e em local diverso de país de origem. Neste capítulo, vamos tratar das noções gerais da celebração do casamento e de suas repercussões legais para os nubentes. Além disso, veremos quais são as consequências jurídicas nos casos de casamentos celebrados no exterior, seja entre brasileiro e estrangeiro, entre dois brasileiros ou entre dois estrangeiros. Ainda, explicaremos as repercussões do casamento celebrado perante autoridades consulares e sua validade jurídica. Por fim, descreveremos o trâmite da adoção internacional, especificamente na situação de adoção de crianças brasileiras por pessoas estrangeiras. O casamento e seus efeitos para o Direito Internacional Privado O casamento é a união entre duas pessoas que são ligadas pelo sentimento e se unem perante a lei visando a criar sua própria instituição familiar. Para fins religiosos, o casamento é a união entre um homem e uma mulher que se amam e iniciam uma vida conjunta até que a morte os separe. Juridicamente, o casamento é considerado uma das principais instituições do Direito Privado, pois é a partir dele que a maioria das famílias é criada. Segundo Diniz (2019, p. 51), legalmente, é possível conceituar o casamento como “[...] o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa ao auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”. Já Gonçalves (2020, p. 40) define o casamento como o “[...] contrato de Direito de Família que regula a união entre marido e mulher”. Todavia, o art. 1º da Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013, regulamenta que o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo é permitido no ordenamento jurídico brasileiro, tornando esses conceitos clássicos de casamento obsoletos. Diniz (2019) observa, porém, que a resolução está se contrapondo ao art. 1.514 do Código Civil, que regulamenta que o casamento é realizado entre pessoas de sexos diferentes (BRASIL, 2002). Cabe, portanto, indagar qual norma deve prevalecer nas situações de casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Nesse sentido, o Ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), determinou, no Recurso Especial 1.183.378-RS (BRASIL, 2012), que não pode haver qualquer tipo de impedimento para a realização e a celebração de casamento entre pessoas do mesmo sexo, conforme a seguir: Direito de Família no Direito Internacional Privado2 Assim sendo, as famílias formadas por pessoas homoafetivas não são menos dignas de proteção do Estado se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. O que se deve levar em consideração é como aquele arranjo familiar deve ser levado em conta e, evidentemente, o vínculo que mais segurança jurídica confere às famílias é o casamento civil. Assim, se é o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor protege a família e se são múltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela CF/1988, não será negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos nubentes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas e o afeto. Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado tanto pelo STJ quanto pelo STF para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável deve ser utilizado para lhes proporcionar a via do casamento civil, ademais porque a CF determina a facilitação da conversão da união estável em casamento (art. 226, § 3º) (ASSOCIAÇÃO DOS REGISTRADORES DE PESSOAS NATURAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO, 2011, documento on-line). De acordo com Diniz (2019), a natureza jurídica do casamento é um assunto bastante polêmico, pois há doutrinadores que entendem que o casamento é uma instituição e outros que o entendem como um contrato. Para a corrente institucionalista, o casamento é um estado em que os nubentes se ingres- sam, sendo considerado uma grande instituição social que surge a partir da manifestação de vontade livre das partes, cujas normas estão estabelecidas em lei. Já para os contratualistas, o casamento é um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos, que se estabelece a partir da livre vontade entre os nubentes, cujos efeitos serão comuns para ambas as partes. Nesse sentido, devido à globalização do mundo e à facilidade de se movi- mentar entre as diferentes nações, atualmente o casamento também se tornou uma temática de extrema relevância para o estudo do Direito Internacional. Segundo Mazzuoli (2021, p. 323), quando ocorre a celebração de casamento entre pessoas de nacionalidades ou domicílios diferentes, é “[...] necessário saber qual a lei aplicável a essa relação jurídica, tanto para as questões de fundo (v.g., capacidade dos nubentes para contrair matrimônio) quanto para as questões de forma (v.g., formalidades habilitantes e celebrantes)”. Segundo Ramos (2021), o Direito de Família, internamente, é protegido pela Constituição Federal, precisamente pelo art. 226, ao passo que, no plano internacional, a família é protegida por diferentes institutos normativos jurídicos, como o art. XVI da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o art. 23 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o art. 16 da Convenção da Organização das Nações Unidas pela eliminação de toda forma de discriminação contra a mulher. Ou seja, é claro que a família é um instituto jurídico que demanda proteção no plano interno e no plano internacional. Direito de Família no Direito Internacional Privado 3 De acordo com o caput do art. 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), será aplicada a lei do local do domicílio dos nubentes para reger a capacidade civil destes, além dos efeitos que o matrimônio vai gerar para ambas as partes. Já o parágrafo 1º do mesmo artigo determina que, realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração (BRASIL, 1942). Ou seja, se o casamento de um brasileiro com uma estrangeira for realizado no Brasil, serão aplicadas as normas do Direito brasileiro. Segundo Mazzuoli (2021, p. 324), “[...] a capacidade para casar é aferida pela lei pessoal de cada um dos nubentes, isto é, pela lei do domicílio (LINDB, art. 7º, caput)”. Ou seja, o que determina se os nubentessão pessoas capazes para contrair matrimônio é a legislação de seu local de domicílio. Por exemplo, se um brasileiro de 18 anos venha a se casar, em solo brasileiro, com outra pessoa de 18 anos, mas de país cuja legislação determina que a idade legal para se casar é a partir dos 20 anos, esse matrimônio não possuirá efeitos legais no país de origem do nubente estrangeiro, pois, segundo a legislação de seu local de domicílio, ele não tem capacidade para se casar. No Brasil, o art. 1.517 do Código Civil determina a capacidade civil para que as pessoas possam se casar (BRASIL, 2002, documento on-line): Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar-se, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631. O parágrafo único do art. 1.631 do Código Civil dispõe que “[...] diver- gindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo” (BRASIL, 2002, documento on-line). Assim, caso um casal de 16 anos queira se casar e ocorra divergência entre os pais de um dos nubentes, essa divergência deverá ser resolvida em juízo, por meio de ação proposta mediante o juiz de família da comarca correspondente. Direito de Família no Direito Internacional Privado4 No tocante aos impedimentos legais para o casamento, Mazzuoli (2021) pontua que, caso haja qualquer tipo de impedimento para a celebração do casamento, é necessário verificar se essa situação é uma causa impeditiva na legislação do local da celebração do casamento. Ou seja, caso dois nubentes de nacionalidade diferentes, sendo um brasileiro e o outro paraguaio, que são parentes colaterais de quarto grau, decidam se casar no Brasil, eles poderão celebrar o matrimônio em solo brasileiro, haja vista que a legislação pátria determina que é causa impeditiva para o casamento os parentes colaterais até o terceiro grau. Os sete incisos do art. 1.521 do Código Civil elencam as causas impeditivas para a celebração do casamento em território nacional (BRASIL, 2002, documento on-line): Art. 1.521. Não podem casar: I — os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II — os afins em linha reta; III — o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV — os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V — o adotado com o filho do adotante; VI — as pessoas casadas; VII — o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Ao Direito Internacional Privado, a celebração do casamento é relevante para delimitar e regular a validade do matrimônio, o regime de bens adotado no país, a instituição de família, como ficará a sucessão em caso de faleci- mento de um dos cônjuges e a divisão dos bens e da guarda dos filhos em caso de divórcio. Casamento realizado no Brasil De acordo com Ramos (2021), o Direito brasileiro adotou a regra do local de ocorrência do ato para delimitar a legislação que será aplicada às formali- dades da celebração do casamento. Portanto, mesmo que o casamento seja celebrado entre duas pessoas estrangeiras, lhes serão aplicadas as norma- tivas dos arts. 1.525 a 1.542 do Código Civil, que tratam, respectivamente, da habilitação ao casamento, da realização da cerimônia, das causas sus- pensivas da cerimônia, das situações de grave moléstia a um dos nubentes ou ambos e do casamento por procuração (BRASIL, 2002). Direito de Família no Direito Internacional Privado 5 Para Mazzuoli (2021, p. 327), o casamento é um “[...] ato estritamente formal, revestido de requisitos muito específicos a serem observados por cada legis- lação”. Por esse motivo é que cada legislação toma para si a responsabilidade de regulamentar as normas acerca da habilitação e celebração do casamento, para que nenhum outro ordenamento jurídico estrangeiro possa contestar a união matrimonial. Nesse sentido, as pessoas que desejem contrair matri- mônio em território brasileiro, sejam brasileiros ou estrangeiros, sejam eles domiciliados aqui ou não, deverão comprovar que se adéquam aos requisitos legais para contrair núpcias de acordo com a lei brasileira. O parágrafo 1º do art. 7º da LINDB é taxativo e não permite a flexibiliza- ção desse ordenamento: devem todos, brasileiros e estrangeiros, atender a seu comando. De acordo com Mazzuoli (2021), a intenção desse dispositivo é proteger o casamento de quaisquer fraudes que possam prejudicá-lo, de modo que a lei brasileira passa a ter exclusividade na regulação (forma, validade extrínseca) de sua celebração, independentemente de onde sejam os nubentes domiciliados ou de qual seja sua nacionalidade. Assim, quaisquer pessoas, sejam elas brasileiras ou estrangeiras, que decidirem celebrar seu casamento em território nacional deverão obedecer às normas do Direito brasileiro, mais especificamente o Código Civil, sobre a regulamentação do casamento. Assim, se o casamento foi celebrado no Brasil respeitando todas as normativas internas sobre essa temática, ele será devidamente válido no Brasil e em qualquer território internacional, que deverão aceitar esse título que foi adquirido de maneira lícita e válida em território alheio. Caso não houvesse a validade internacional para o casamento celebrado e o casal decidisse se mudar para outra nação, ele deveria se casar novamente. Imagine um casal formado por um francês e uma brasileira que se casam no Brasil, mas, depois de anos residindo aqui, muda-se para os Estados Unidos por motivos profissionais. Se o casamento deles não fosse lá válido, eles teriam de se casar novamente. Agora imagine que, depois de alguns anos, eles se mudam para a Inglaterra, devendo, novamente, casar-se para validar a união perante a nova nação. Essa situação é totalmente inviável e inconveniente para quaisquer indivíduos. Direito de Família no Direito Internacional Privado6 Devido à facilitação da mobilidade entre nações, cada vez mais brasileiros se mudam para outros países, bem como estrangeiros vêm residir no Brasil. Assim, imagine a seguinte situação. Uma brasileira que mora em São Paulo conhece um canadense e eles co- meçam a se relacionar amorosamente. Depois de alguns anos morando juntos, decidem se casar no Brasil, uma vez que ambos trabalham na mesma empresa da capital paulista. Contudo, o noivo canadense é divorciado no Canadá, tendo se divorciado consensualmente de sua ex-mulher em sentença proferida em seu país de origem. Caso eles se casassem antes do advento do Código de Processo Civil (CPC) de 2015, seria necessária a homologação da sentença de divórcio no judiciário brasileiro, a fim de que o nubente pudesse se habilitar para realizar o casamento. Agora o art. 961, § 5º, do CPC de 2015 determina que a sentença de divórcio consensual feita no estrangeiro produzirá seus efeitos no território nacional, independentemente de homologação pelo STJ. Casamento realizado no Exterior Caso o casamento seja realizado no exterior, independentemente de serem duas pessoas brasileiras ou estrangeiras, a lei do local de celebração regerá as formalidades de habilitação e celebração para o casamento. De acordo com Mazzuoli (2021, p. 329), “[...] as formalidades habilitantes e celebrantes do casamento serão regidas, portanto, em tais casos, pela lex loci celebrationis; cada país tem regras específicas sobre tais formalidades, que deverão ser observadas pelos nubentes”. O mais importante para a celebração de casamento é o livre consentimento dos nubentes. Ou seja, para o Direito brasileiro, o casamento de nacionais realizado em país estrangeiro terá validade internamente se o matrimônio foi realizado com o livre consentimento de ambas as partes, sem qualquer tipo de influência ou interferência de qualquer agente público ou privado.Segundo Mazzuoli (2021, p. 329), “[...] respeitada a lei local, será, repita-se, plenamente válido no Brasil o matrimônio contraído no estrangeiro, seja qual for a modalidade de sua celebração”. Isto é, se a lei local for respeitada no momento da celebração do casamento, ele será válido perante o Direito brasileiro. Direito de Família no Direito Internacional Privado 7 Mazzuoli (2021) elenca algumas situações peculiares em que o casa- mento foi celebrado conforme a legislação local e foi validado em território diferente do lugar de sua celebração: casamentos consensuais, inclusive casamento por correspondência, conforme decisões proferidas pelos tribunais da Inglaterra, Bélgica, França, Alemanha e Itália; casamento informal feito por um casal chinês sem registro, conforme decisão proferida pelo tribunal da Argentina; casamentos tribais, celebrados por tribos nômades de América do Norte e na África, conforme as normas do Direito tribal regional, entre outras situações. O art. 1.544 do Código Civil determina que o casamento de brasileiros que for realizado em território estrangeiro, seja perante as respectivas autoridades locais ou consulares, deverá ser registrado em 180 dias, contados a partir do retorno de um ou de ambos os cônjuges ao território brasileiro, no cartório do domicílio de origem deles ou, em sua falta, no 1º ofício da capital da unidade federativa em que passarem a residir (BRASIL, 2002). Outro debate acerca do casamento é o regime de bens que será aplicado em situações de casamentos celebrados por nubentes de nacionalidades diferentes e em local diverso do país de origem. Nesse sentido, o parágrafo 4º do art. 7º da LINDB determina que o regime de bens, seja ele o legal ou o convencionado pelas partes, será conforme à legislação em que os nubentes tiverem domicílio; caso haja divergência nesse requisito, será conforme o ordenamento jurídico do local de primeira residência do casal (BRASIL, 1942). O último requisito, conforme determina Ramos (2021), é uma resposta para a hipótese de os nubentes terem domicílio em países diversos, de modo que lhes foi colocada a solução de ser aplicada a legislação do local de primeiro domicílio do casal, a fim de valorizar a autonomia da vontade dos cônjuges. Brasileiros que se casaram no exterior e realizaram seu respectivo registro no Brasil, mas queiram divorciar-se no país estrangeiro, devem se divorciar também no Brasil. Contudo, não será aberta uma ação de divórcio convencional, mas uma ação de homologação de decisão estrangeira, perante o STJ, nos termos dos arts. 960 e seguintes do CPC. Porém, é importante destacar que, se o divórcio celebrado no estrangeiro for consensual, não há necessidade de propor a respectiva ação, conforme determina o parágrafo 5º do art. 961 do CPC. Se o divórcio for litigioso, por outro lado, será necessária a propositura da homologação de sentença estrangeira (BRASIL, 2015). Direito de Família no Direito Internacional Privado8 Casamento consular Essa modalidade de casamento é uma exceção à regra de aplicação da lei do local da celebração, em que tanto brasileiros que se casam no exterior quanto estrangeiros que se casam no Brasil podem realizar suas núpcias perante as autoridades consulares de seus respectivos países, sendo-lhe, portanto, aplicada a legislação de sua nacionalidade. Essa situação acontece para que, conforme determina Mazzuoli (2021), não se crie qualquer tipo de injustiça ou desconforto para estrangeiros que pretendem contrair núpcias em países diversos de seu local de origem. Imagine a seguinte situação: um casal de brasileiros que reside em país estrangeiro quer casar-se, mas o país somente admite, em sua legislação local, o casamento religioso em religião diversa da do casal. Nesse caso, eles podem se dirigir às autoridades consulares brasileiras para celebrar seu casamento conforme a religião de sua preferência. Diante dessas situações, as legislações de Direito Internacional Privado permitem que as autoridades consulares realizem casamentos de seus na- cionais conforme sua própria legislação. Esse fundamento está previsto no art. 5º, alínea f, da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1963: “As funções consulares consistem em: [...] f) agir na qualidade de notário e oficial de registro civil, exercer funções similares, assim como outras de caráter administrativo, sempre que não contrariem as leis e regulamentos do Estado receptor” (BRASIL, 1965, documento on-line). Nesse sentido, existe a possibilidade da realização de casamentos de brasileiros no exterior, assim como de casamentos de estrangeiros em território brasileiro. Casamento consular de brasileiros no exterior O art. 18 da LINDB prevê que o casamento, o nascimento e o óbito de nu- bentes brasileiros que residam no exterior podem ser realizados perante as autoridades consulares brasileiras, na sede de seu consulado (BRASIL, 1942). Assim, caso dois brasileiros que residam nos Estados Unidos queiram contrair núpcias sob à jurisdição da lei brasileira, podem se dirigir para o consulado do Brasil mais próximo para que lá possam celebrar seu casamento. Direito de Família no Direito Internacional Privado 9 De acordo com Mazzuoli (2021), os agentes consulares devidamente concur- sados e legalmente revestidos no país estrangeiro são competentes, conforme o ordenamento jurídico brasileiro, a celebrar casamentos de brasileiros no exterior, atuando como um juiz de paz nas dependências consulares. Para tanto, tampouco importa se os nubentes residem ou não fora do país, sendo apenas exigidos que os nubentes possuam nacionalidade brasileira. Contudo, é preciso destacar que o casamento consular somente pode ser realizado se ambos os nubentes forem da mesma nacionalidade. Ou seja, no caso de casamento realizado perante as autoridades consulares brasileiras no exterior, é necessário que ambos sejam de nacionalidade brasileira, sejam eles natos ou naturalizados. Esse mandamento jurídico está previsto no art. 18 da LINDB, que determina que, tratando-se de brasileiros, é autorizado que os agentes consulares celebrem o casamento de ambos os nubentes (BRASIL, 1942). Assim, fica demonstrado que é requisito que os noivos sejam brasileiros. Esse é o mesmo entendimento em caso de casamento de estrangeiros realizado no Brasil: é necessário que ambos sejam da mesma nacionalidade para que possam realizar o casamento consular perante as autoridades diplomáticas de seu respectivo país, conforme determina o parágrafo 2º do art. 7º da LINDB (BRASIL, 1942). Assim, não há dúvidas de que o principal requisito para a realização de casamento consular é que ambos sejam da mesma nacionalidade. Ou seja, se um brasileiro e uma italiana quiserem celebrar seu casamento perante a autoridade consular brasileira, eles não poderão, uma vez que o requisito principal não está presente. Esse requisito é essencial para que a soberania do país de nacionalidade seja respeitada, conforme afirma Mazzuoli (2021, p. 332): [...] se um representante estrangeiro consorciar na sede da representação um brasileiro com um estrangeiro, ou mesmo dois estrangeiros que não sejam ambos nacionais de seu país, terá desrespeitado nossa soberania e não reconheceremos a validade deste casamento. [...] A nós parece que se deve seguir em matéria de casamento consular a regra da reciprocidade: assim como condicionamos a com- petência do cônsul estrangeiro para celebrar casamentos em nosso território a que ambos os nubentes sejam nacionais do país que o cônsul representa, também nossas autoridades consulares só têm competência para celebrar núpcias de dois brasileiros, mas não de brasileiro com estrangeiro. Contudo, isso não quer dizer que um brasileiro e um estrangeiro não possam se casar: eles podem, mas deverão realizar a celebração conforme a legislação do local em que estão se casando, não perante a autoridade consular do país de origem de um dos nubentes, pois, conforme já foi visto,é requisito que ambos sejam da mesma nacionalidade. Direito de Família no Direito Internacional Privado10 Mazzuoli (2021) destaca que certos requisitos da legislação local podem impossibilitar a celebração do casamento dos nubentes de nacionalidades diferentes. Esses requisitos podem ser impossíveis de cumprir para que as núpcias sejam celebradas, como a exigência de que ambos pratiquem deter- minada religião. Essa situação é bastante comum em países que professam o islamismo. Infelizmente, o casal que passar por essa situação não terá base jurídica para que seu casamento seja celebrado, seja pela autoridade consular do Estado de origem (uma vez que os nubentes não são da mesma nacionalidade), seja pelo país onde se encontram, pois a legislação local requer requisitos impossíveis de serem cumpridos pelo casal. Além disso, o art. 1.544 do Código Civil determina que é obrigação dos nubentes que realizarem o casamento consular no exterior fazer o devido registro do matrimônio perante o oficial de registro de seu local de domicílio ou no local onde vão residir em até 180 dias a partir do retorno de um deles ou de ambos ao Brasil (BRASIL, 2002). Casamento consular de estrangeiros no Brasil Da mesma maneira como dois brasileiros podem se casar perante as autoridades consulares brasileiras em país estrangeiro, também é permitido que um casal de estrangeiros celebre seu matrimônio perante as autoridades diplomáticas ou consulares de seu respectivo país em território brasileiro. O parágrafo 2º do art. 7º da LINDB determina que, para que ocorra essa modalidade de casamento, é necessário que os nubentes sejam da mesma nacionalidade (BRASIL, 1942), ou seja, a autoridade consular estrangeira não poderá realizar o casamento de um brasileiro com um nacional do país que ela representa. Contudo, para que o art. 7º da LINDB produza efeitos, Mazzuoli (2021) destaca que a qualificação da nacionalidade dos nubentes ocorrerá à luz da legislação do Estado celebrante, não do Direito brasileiro. Nesse sentido, Mazzuoli (2021, p. 333) determina que “[...] não interfere o Brasil na controvérsia, pois nenhum interesse tem nela, embora em outro país a questão possa ser apreciada”. Segundo Mazzuoli (2021, p. 334), “[...] a autorização para que estrangeiros (de mesma nacionalidade) contraiam núpcias no Brasil perante autoridades diplomáticas ou consulares de seus países excepciona a regra lex loci cele- brationis”, pois as autoridades diplomáticas ou consulares estrangeiras que estão trabalhando em território brasileiro devem respeitar o ordenamento jurídico do Estado que representam, não as leis brasileiras. Assim, também é importante que a legislação brasileira respeite a soberania desses países estrangeiros para não criar óbice para a celebração de casamentos perante suas autoridades consulares. Direito de Família no Direito Internacional Privado 11 No tocante à capacidade dos nubentes para contraírem núpcias, assim como as diferentes situações de impedimento e tipos de regimes de bens, Mazzuoli (2021) define que é a autoridade diplomática ou consular do país estrangeiro situado no Brasil que seguirá a legislação de seu país de origem, não tendo qualquer relação às leis brasileiras. Para se casar, não é requisito que ambos os nubentes estejam fi- sicamente presentes. O art. 1.542 do Código Civil determina que é permitido que o casamento seja celebrado mediante procuração pública, com poderes especiais para tanto. Porém, para que esse casamento seja válido, é necessário que o nubente outorgue uma procuração pública a outra pessoa capaz, cuja eficácia não ultrapassará o prazo de 90 dias, conforme delimita o parágrafo 3º do mesmo artigo. O outorgado deve ser uma pessoa civilmente capaz, indicando-lhe o nome e os poderes específicos para contrair as núpcias do outro nubente. O casamento por procuração não dispensa a realização de cerimônia pública, que será feita com a presença do nubente e do procurador do outro, que deverá estar munido com a devida procuração. Também é importante destacar que é permitido o casamento por procuração para ambos os nubentes, que deverá ser feita para procuradores diferentes. Adoção no Direito Internacional Outro tema bastante importante para o Direito de Família à seara do Direito Internacional Privado é a adoção de menores. Conforme Diniz (2019, p. 635), existem dois sistemas que regulam essa temática: 1. O da lei da nacionalidade, pelo qual, se adotando e adotante tiverem nacionalidade diversa, prevalecerá, p. ex., na Alemanha, Portugal, Grécia, Japão, China e Coreia, a legislação reguladora da adoção nacional do adotante, ao passo que na França aplicar-se-á a lei nacional do adotando e se um deles, adotando ou adotante, for francês, prevalecerá a lei francesa. 2. O da lei do domicílio, acatado pelos países de Common Law e pelos da América Latina (Convenção Interamericana sobre Conflito de Leis em Matéria de Adoção de Menores de 1984), pelo qual, se ambos tiverem o mesmo domicílio, aplicar-se-á a lei local, mas se o adotando estiver domiciliado em outro país, sua lei deverá ser considerada. A forma a ser observada será a brasileira, se realizada a adoção no Brasil, que requer, como vimos, decisão judicial; a capacidade para adotar e os efeitos da adoção deverão se apreciados pela lei do domicílio do adotando, e a capacidade para ser adotado pela legislação do domicílio do adotando. Direito de Família no Direito Internacional Privado12 Diversas questões de Direito Internacional Privado são relevantes na adoção internacional, como a capacidade de adotar e ser adotado, a nacionalidade das partes e as formalidades e os procedimentos necessários para operacionalizar esse processo. Além disso, a legislação brasileira, nos fundamentos do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), preocupa-se demais com os casos de adoção de crianças brasileiras por estrangeiros, uma vez que, em muitas situações, pode se tratar de tráfico internacional de menores, cujas penalidades já estão previstas nos arts. 238 e 239 do ECA (BRASIL, 1990, documento on-line): Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena — reclusão de um a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa. Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena — reclusão de quatro a seis anos, e multa. Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena — reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência. A preocupação com as crianças brasileiras adotadas por pessoas estran- geiras reflete, inclusive, na legislação pátria, que determina certos requisitos para que a adoção internacional seja efetivada. Conforme art. 51, parágrafo 1º, do ECA, esses requisitos incluem (BRASIL, 1990): � a comprovação de que a colocação do menor em família estrangeira realmente seja a solução adequada; � o esgotamento das tentativas de colocação do menor em família adotiva brasileira, com a respectiva comprovação de que não existe adotantes habilitados residentes no Brasil; � em caso de adoção de adolescente, comprovação de que este foi consul- tado sobre essa medida e esteja preparado para a adoção internacional. De acordo com o art. 7º, caput da LINDB, prevalece a lei do local do domicílio do adotando que terá competência para reger a adoção in- ternacional, desde que outra não lhe seja mais favorável. Segundo Mazzuoli (2021), esse critério domiciliar é entendido como a lei do local da residência habitual do adotando, conforme disposto em diversos tratados internacionais, que se relacionam com as variadas normativas de Direito Internacional Privado de Estados. Direito de Família no Direito Internacional Privado 13 Uma questão bastante controversa quandose fala em adoção de me- nores estrangeiros por brasileiros é a nacionalidade. Mazzuoli (2021, p. 376) destaca que “[...] a criança estrangeira adotada por brasileiro não adquire a nacionalidade brasileira em razão da adoção”. Assim, pode-se afirmar que a adoção não produz efeitos perante a nacionalidade do adotando. Ele somente poderá adquirir a nacionalidade brasileira quando atingir a maioridade e entrar com um processo de naturalização perante as autoridades brasileiras. Assim, enquanto não forem naturalizados brasileiros, esses adotandos serão considerados estrangeiros com residência permanente no Brasil. No entanto, o art. 52-C do ECA garantiu, aos adotandos estrangeiros por adotantes brasileiros, o direito de possuir um certificado provisório de na- turalização, conforme disposto a seguir (BRASIL, 1990, documento on-line): Art. 52-C. Nas adoções internacionais, quando o Brasil for o país de acolhida, a decisão da autoridade competente do país de origem da criança ou do adolescente será conhecida pela Autoridade Central Estadual que tiver processado o pedido de habilitação dos pais adotivos, que comunicará o fato à Autoridade Central Federal e determinará as providências necessárias à expedição do Certificado de Naturalização Provisório. Além disso, segundo Mazzuoli (2021), o filho adotivo não terá nacionalidade brasileira até que possa realizar todo o processo de naturalização. Contudo, assim que o adotando ingressar com o processo de naturalização brasileira, ele poderá optar por continuar com sua nacionalidade de origem, ficando, assim, com dupla nacionalidade. O Brasil é signatário de alguns tratados internacionais que regem a temá- tica da adoção internacional. Um deles é a Convenção Interamericana sobre Conflito de Leis em Matéria de Adoção de Menores, de 1984, aplicada aos Estados signatários. Conforme Mazzuoli (2021), trata da adoção de pessoas entre 0 a 18 anos e das formas de adoção plena, legitimação para adotar, quando o adotante estiver em país diverso de onde se encontra o adotando, desde que ambas as nações sejam integrantes dessa convenção. O art. 3º dessa convenção dispõe que a lei da residência habitual do adotando será a responsável por reger a capacidade para ser adotado, além de delimitar os requisitos formais e procedimentais para operacionalizar a adoção. Por sua vez, o art. 4º da mesma convenção delimita que a lei do domicílio do adotante será aplicada para regulamentar a capacidade civil do adotante, além dos outros requisitos necessários para tanto. Veja ambos os artigos na íntegra a seguir. Direito de Família no Direito Internacional Privado14 Artigo 3 A lei da residência habitual do menor regerá a capacidade, o consentimento e os demais requisitos para a adoção, bem como os procedimentos e formalidades extrínsecas necessários para a constituição do vínculo. Artigo 4 A lei do domicílio do adotante (ou adotantes) regulará: a) a capacidade para ser adotante; b) os requisitos de idade e estado civil do adotante; c) o consentimento do cônjuge do adotante, se for o caso, e d) os demais requisitos para ser adotante. Quando os requisitos da lei do adotante (ou adotantes) forem manifestamente menos estritos do que os da lei da residência habitual do adotado, prevalecerá a lei do adotado (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, c2005, documento on-line). Contudo, é importante destacar que, conforme as normas de Direito Internacional Privado sobre o assunto, é fundamental buscar a norma mais favorável para os interesses do menor adotando. Nesse sentido, existem situações em que ocorrem conflitos entre a lei de aplicação imediata e a norma de Direito Internacional. Segundo Mazzuoli (2021, p. 381), nesses casos, “[...] sequer há perquirição da lei eventualmente aplicável, uma vez que as normas de aplicação imediata operam a priori de qualquer investigação legislativa”. Assim, o art. 5º da referida convenção, em benefício aos me- nores, determina que “[...] as adoções feitas de acordo com esta Convenção serão reconhecidas de pleno direito nos Estados-Partes, sem que se possa invocar a exceção da instituição desconhecida” (ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, c2005, documento on-line). Ainda, essa convenção estabelece os critérios e as soluções que devem ser esclarecidos diante das discussões sobre a adoção, como os direitos de nacionalidade, sucessão, tipos de adoção (simples ou plena), legitimidade das partes para adotar ou ser adotado e anulação da adoção. O Brasil também é signatário da Convenção Relativa à Proteção das Crian- ças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, realizada em Haia, em 1993, cujos objetivos são, conforme elencados por Mazzuoli (2021, p. 384): [...] (a) estabelecer garantias para que as adoções internacionais sejam feitas se- gundo o interesse superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o Direito Internacional, (b) instaurar um sistema de cooperação entre os Estados contratantes que assegure o respeito às mencionadas garantias e, em consequência, previna o sequestro, a venda ou o tráfico de crianças, bem como (c) assegurar o reconhecimento nos Estados contratantes das adoções realizadas segundo a Convenção (art. 1º). Direito de Família no Direito Internacional Privado 15 De acordo com Mazzuoli (2021), “[...] a Convenção da Haia de 1993 tem seus aspectos jurídicos notadamente voltados a normas administrativas e de processo civil, em atenção ao melhor interesse da criança, não propriamente a questões conflituais de DIPr”. Ou seja, ela não visa a dirimir possíveis con- flitos entre legislações de diferentes nações acerca da adoção, mas busca o melhor interesse do menor adotando. A adoção de criança ou adolescente brasileiro por estrangeiros é uma medida excepcional, conforme estabelece o art. 31 do ECA, e deve seguir severos requisitos legais, que podem levar à desistência do adotante. São eles (DINIZ, 2019, p. 627-629): a) Impossibilidade de adoção por procuração (Artigo 39, §2º do ECA); b) Estágio de convivência de no mínimo 30 dias e no máximo 45 dias (artigo 46, §3º do ECA); c) Comprovação da habilitação do adotante à adoção, perante a Autoridade Central do país de acolhida; d) Apresentação de relatório, instruído com documentação necessária e de estudo psicossocial do adotante feito por equipe interprofissional habilitada (artigo 52, IV do ECA); e) Apresentação no relatório de cópia autenticada de legislação estrangeira, acom- panhada de prova de sua vigência, a pedido do juiz, de ofício, ou do Ministério Público (artigo 52, IV, do ECA); f) Juntada aos autos de documentos estrangeiros (artigo 52, V do ECA); g) Expedição do laudo de habilitação à adoção internacional, que terá validade de um ano (artigo 52, VII do ECA); h) Formalização do pedido de adoção perante o juízo da infância e da juventude do local em que se encontra a criança ou adolescente (artigo 52, VIII do ECA); i) Permissão da saída do adotando do território nacional apenas após a consu- mação da adoção; j) Solicitação de informações sobre a situação da criança ou do adolescente ado- tado (artigo 52, §10 do ECA); k) Vedação do contato direto de representantes de organismos de adoção, nacio- nais ou estrangeiros, com dirigentes de programas de acolhimento institucional ou familiar, assim como com crianças e adolescentes em condições de serem adotados, sem a devida autorização judicial (artigo 52, §14 do ECA). Assim, fica evidente que a legislação brasileira é bastante rigorosa para a efetivação da adoção de criança ou adolescente brasileiro por estrangeiros, pois o ordenamento jurídico pátrio visa a proteger ao máximo os interesses do menor adotando, a fim de que ele não esteja sujeito a qualquer situação desumana, que ponha em risco sua segurança ou vida. Direito de Família no Direito Internacional Privado16 Referências ASSOCIAÇÃO DOS REGISTRADORES DE PESSOAS NATURAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO. Jurisprudência do STJ: casamento, pessoas, igualdade, sexo.2011. Disponível em: https://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2918519/jurisprudencia-do-stj-casamento- -pessoas-igualdade-sexo. Acesso em: 16 jun. 2021. BRASIL. Decreto nº 56.435, de 8 de junho de 1965. Promulga a Convenção de Viena sôbre Relações Diplomáticas. Diário Oficial da União, Brasília, 8 jun. 1965. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/antigos/d56435.htm. Acesso em: 16 jun. 2021. BRASIL. Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 9 set. 1942. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em: 16 jun. 2021. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 16 jul. 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 16 jun. 2021. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, 11 jan. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/ l10406compilada.htm. Acesso em: 16 jun. 2021. BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 17 mar. 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 16 jun. 2021. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1183378 RS 2010/0036663-8. Direito de família. Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (homoafetivo). Orientação principiológica conferida pelo STF no julgamento da ADPF n. 132/RJ e da ADI nº. 4.277/DF. Relator: Luis Felipe Salomão. Diário de Justiça, 1 fev. 2012. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21285514/recurso-especial-resp-1183378- rs-2010-0036663-8-stj. Acesso em: 16 jun. 2021. DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. v. 5. GONÇALVES, C. R. Direito Civil brasileiro: direito de família. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. v. 6. MAZZUOLI, V. O. Curso de Direito Internacional Privado. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção interamericana sobre conflito de leis em matéria de adoçao de menores. c2005. Disponível em: http://www.oas.org/ juridico/portuguese/treaties/B-48.htm. Acesso em: 16 jun. 2021. RAMOS, A. de C. Curso de Direito Internacional Privado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2021. Direito de Família no Direito Internacional Privado 17 Leituras recomendadas BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 5 out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicao.htm. Acesso em: 15 jun. 2021. BRASIL. Decreto nº 2.429, de 17 de dezembro de 1997. Promulga a Convenção Intera- mericana sobre Conflito de Leis em Matéria de Adoção de Menores, concluída em La Paz, em 24 de maio de 1984. Diário Oficial da União, Brasília, 18 dez. 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2429.htm. Acesso em: 16 jun. 2021. BRASIL. Decreto nº 3.087, de 21 de junho de 1999. Promulga a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, concluída na Haia, em 29 de maio de 1993. Diário Oficial da União, Brasília, 22 jun. 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3087.htm. Acesso em: 16 jun. 2021. BRASIL. Decreto nº 61.078, de 26 de julho de 1967. Promulga a Convenção de Viena sôbre Relações Consulares. Diário Oficial da União, Brasília, 28 jul. 1967. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D61078.htm. Acesso em: 16 jun. 2021. BRASIL. Resolução nº 175, de 14 de maio de 2013. Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. Diário de Justiça, Brasília, 15 maio 2013. Disponível em: https://atos. cnj.jus.br/atos/detalhar/1754. Acesso em: 16 jun. 2021. SANTOS, M. L. Direito internacional privado. Ijuí: Unijuí, 2011. (Coleção Educação a Distância. Série Livro-texto). Os links para sites da web fornecidos neste capítulo foram todos testados, e seu funcionamento foi comprovado no momento da publicação do material. No entanto, a rede é extremamente dinâmica; suas páginas estão constantemente mudando de local e conteúdo. Assim, os editores declaram não ter qualquer responsabilidade sobre qualidade, precisão ou integralidade das informações referidas em tais links. Direito de Família no Direito Internacional Privado18
Compartilhar