Teoria Geral da Prova e Interceptacao Telefonica

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Direito Processual Penal Aplicado
Disciplina: ARA1054
Prof.: Paulo Renato Cavalcanti de Oliveira
Teoria Geral da Prova
Introdução
Prova é um meio instrumental de que se valem os sujeitos principais do processo (autor, juiz e réu) para demonstrar a verdade dos fatos analisados em juízo.
Natureza Jurídica
Prova é um direito subjetivo público de natureza constitucional 
CRFB/88, Art. 5º, LVI - SÃO INADMISSÍVEIS, no processo, as provas obtidas POR MEIOS ILÍCITOS;
OBS: Segundo Luiz Flávio Gomes, por força do princípio da proporcionalidade a prova ilícita poderá ser admitida em favor do réu. Pois, se de um lado há a proibição da prova ilícita, do outro há a presunção de inocência, e entre os dois deve preponderar a presunção de inocência. Assim, a prova ilícita não serve para condenar ninguém, mas para absolver o inocente.
CPP, Art. 155. O juiz FORMARÁ sua convicção PELA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL, NÃO PODENDO FUNDAMENTAR sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, RESSALVADAS as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Sujeitos do Direito de Prova
O destinatário das provas é o juiz. Os sujeitos titulares do direito à prova são os sujeitos principais do processo.
OBS: O que extraímos é que o sistema de valoração de prova adotado é o da persuasão racional do juiz, não havendo hierarquia entre as provas, já que, em regra, não adotamos o sistema tarifado de provas. Logo, o juiz pode ignorar as conclusões dos pareceres/laudos periciais em face do seu livre convencimento motivado e assim decidir.
Direito à Prova
a) Na fase pré-processual (inquérito)
Tecnicamente, o termo prova não deve ser utilizada na fase pré-processual, mais adequado seria utilizar o termo elementos de convicção para apresentação da petição inicial (denúncia ou queixa).
b) Durante o Processo
Durante o processo, o direito à produção de provas é obrigatório sob pena de nulidade, em razão dos princípios do contraditório e do devido processo legal.
Limite ao Direito de Prova
O principal limite ao direito de prova está no artigo 5º, inciso LVI da CRFB/88 que veda a apreciação das provas obtidas por meio ilícito.
a) Prova Ilícita e Ilegítima
				Prova ilícita stricto sensu
Prova Ilícita Lato Sensu
(art. 5º, LVI, CRFB/88)
				Prova ilegítima
A Constituição não as diferencia, porém, a doutrina faz uma distinção entre prova ilícita e ilegítima. 
a1) Prova ilícita stricto sensu: é a prova produzida com violação de uma norma de direito substantivo, ou seja, direito material. A pessoa que produz a prova, pratica um crime. Ex.: interrogatório mediante tortura. 
a2) Prova ilegítima: é a prova produzida com violação a uma norma de direito adjetivo, ou seja, direito processual. Ex.: art. 479, CPP (sessão plenária do rito de júri)
Art. 479. DURANTE O JULGAMENTO NÃO SERÁ PERMITIDA a leitura de documento ou a exibição de objeto que NÃO TIVER SIDO JUNTADO aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, DANDO-SE ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
b) Prova ilícita (lato sensu) originária e derivada.
b1) Prova ilícita originária
É a prova produzida com violação de uma norma constitucional ou infraconstitucional conforme artigo 157, caput, do CPP. Essas provas deverão ser desentranhadas dos autos. Ex.: interrogatório mediante tortura.
Art. 157. SÃO inadmissíveis, DEVENDO SER DESENTRANHADAS DO PROCESSO, as provas ILÍCITAS, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
b2) Prova ilícita derivada ou por derivação
Prova ilícita derivada ou por derivação é aquela produzida de forma lícita, mas que se torna ilícita porque decorre, guarda nexo de causalidade, com outra prova ilícita. Ela tem como fundamento a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada e previsão legal no artigo 157, §1º do CPP.
§ 1o São também inadmissíveis AS PROVAS DERIVADAS DAS ILÍCITAS, SALVO quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Obs.: A prova ilícita derivada poderá ser utilizada se ela não tiver nexo de causalidade com a prova ilícita originária ou se ela provier de uma fonte independente.
Exemplo: Interrogatório mediante tortura prova ilícita originária
	 Busca e apreensão domiciliar com ordem judicial, durante o dia prova ilícita derivada.
Teoria das Fontes Independentes: ainda que não existisse a prova ilícita originária, haveria a tal prova.
Só se utiliza a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada para embasar a prova ilícita derivada.
c) Prova ilícita para absolver o réu
A doutrina amplamente majoritária admite a utilização da prova ilícita para absolver o réu, sob dois fundamentos:
1º Fundamento: Princípio da Proporcionalidade: o princípio da proporcionalidade tem a finalidade de solucionar conflitos entre normas constitucionais, ponderando os valores inerentes à cada norma constitucional em conflito a fim de verificar qual norma deverá preponderar.
A CRFB/88 no artigo 5º, inciso LVI veda a admissibilidade das provas obtidas por meio ilícito. E no artigo 5º, caput, da CRFB/88 está assegurado o direito de liberdade. Como a liberdade é o bem de maior relevância que as pessoas possuem depois da própria vida, é possível se relativizar a norma do artigo 5º, inciso LVI da CRFB/88 para permitir a utilização da proa ilícita para absolver o réu, assegurando assim seu direito à liberdade.
2º Fundamento: Estado de Necessidade
No estado de necessidade, uma pessoa sacrifica um bem para salvar outro bem, de igual ou maior valor. O réu quando produz uma prova ilícita buscando a sua absolvição, ele atua em estado de necessidade, buscando salvaguardar o bem de maior relevância que ele possui, que é sua liberdade.
d) Prova ilícita para condenar o réu
A doutrina diverge quanto à possibilidade da utilização da prova ilícita para condenar o réu.
1ª Posição: é possível utilizar a prova ilícita para condenar o réu, dependendo da relevância do bem jurídico tutelado. Ex.: integridade física de crianças e idosos, moralidade pública, etc.
2ª Posição: a vedação da utilização de prova ilícita está no artigo 5º, inciso LVI, que encontra-se inserido no Título II da CRFB/88 que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, estes consistem em uma limitação que o povo, titular do poder constituinte originário, impôs ao Estado, dessa maneira, não seria lícito se relativizar uma garantia fundamental para utilizá-la contra o indivíduo, permitindo a utilização da prova ilícita para condenar.
Obs.: O STJ, em alguns julgados, admite a utilização da prova ilícita especialmente a gravação clandestina para condenar o réu.
Sistemas de Apreciação das Provas
a) Sistema da Prova Legal ou Tarifada
Nesse sistema, a lei pré-determina o valor de cada prova. Umas valem do que outras. Atualmente este sistema não mais é utilizado no ordenamento jurídico brasileiro.
É desse sistema que temos o brocardo: “a confissão é a rainha das provas”; “a prova testemunhal é a prostituta das provas”.
b) Sistema do Livre Convencimento ou Cognição Racional
Neste sistema, todas as provas têm o mesmo valor. O juiz togado está livre para formar o seu convencimento com todas as provas obtidas por meio do contraditório judicial, não podendo em princípio, condenar exclusivamente com base nos elementos colhidos no inquérito, conforme artigo 155, do CPP. Entretanto, ele deverá motivar a decisão tomada. É o sistema adotado atualmente pelo ordenamento jurídico brasileiro.
b1) Sistema da Íntima Convicção
Esse sistema é adotado no Tribunal do Júri porque apesar das provas terem o mesmo valor, estando os jurados livres para formarem sua convicção com todas as provas dos autos, eles não fundamentam a decisão tomada.
Ônus da Prova
Alguns autores entendem que o ônus da prova é da acusação, porém prevalece que o ônus da prova é de quem alega, conforme artigo156, do CPP.
Art. 156. A prova da alegação INCUMBIRÁ a quem a fizer, sendo, porém, FACULTADO ao juiz DE OFÍCIO: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
 Conduta, Tipicidade, Inexistência de Causa Excludente de Ilicitude, Culpabilidade.
Prova Emprestada
	Proc. A		Proc. B
Prova Emprestada é aquela produzida em um processo que é levada para demonstrar os fatos em outro processo.
Alguns autores entendem que a prova emprestada não poderia ser utilizada no Processo Penal, porque ela violaria o princípio do contraditório. Entretanto predomina o entendimento de que a prova emprestada pode ser utilizada no Processo Penal, desde que observados alguns requisitos, são eles:
· Mesmas Partes
· Mesmo fato a ser provado
· Regularidade formal na produção da prova.
· Existência de contraditório em ambos os processos (especialmente)
Tício (17 anos): confissão assentada do depoimento (por a termo)
Caio (21 anos): Nega os fatos
Furto Celular
Não são as mesmas partes; não houve contraditório não poderá usar a prova emprestada para condenar Caio.
Caio Furta Carro
Na fuga atropela uma pessoa			Posse do veículo
					Prova emprestada poderá ser utilizada
Art. 303, da Lei 9.503/97
Sigilo das Comunicações
Na Constituição
CRFB/88 Art. 5º, XII - É INVIOLÁVEL o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, SALVO, no último caso, POR ORDEM JUDICIAL, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer PARA FINS de investigação criminal ou instrução processual penal;
A Constituição no artigo 5º, inciso XII, estabelece o sigilo das comunicações, de correspondências telegráficas, de dados e telefônicas. Ocorre que o legislador constituinte originário utilizou o termo “salvo no último caso” o que levou parte da doutrina entender que só as comunicações telefônicas poderiam ter o sigilo violado, porém o STF interpretou tal termo como sendo em última hipótese possibilitando a quebra do sigilo de qualquer espécie de comunicação desde que haja ordem judicial e seja para fins penais.
Interceptação telefônica e de dados
A interceptação das comunicações telefônicas e de dados encontra regulamentação na Lei 9.296/96. 
a) Requisitos
O primeiro requisito para que haja a interceptação das comunicações telefônicas e de dados é a existência de ordem do juiz que atua no órgão com competência para julgar a ação principal, conforme artigo 1º, da lei 9.296/96.
Art. 1º A INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS, de qualquer natureza, para prova em INVESTIGAÇÃO CRIMINAL e em INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL, observará o disposto nesta Lei e DEPENDERÁ de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. 
Obs.: Os professores Rogério Grecco e Fernando Capez defendem que havendo ordem judicial todo e qualquer crime que vier a ser descoberto poderá usar a interceptação como prova porque o Estado não pode ficar inerte, compactuando com a prática de crimes.
a1) Outros requisitos
Além do requisito estabelecido no artigo 1º da Lei 9.296/96, outros requisitos também podem ser observados por uma análise a contrario sensu do artigo 2º, da Lei 9.296/96, são eles:
· a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em crime;
· impossibilidade de se obter a prova por outro meio;
· o crime deve ser apenado com reclusão 
Art. 2° NÃO SERÁ ADMITIDA a INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
##Atenção: ##STJ: Segundo o STJ, em atenção ao art. 2º, inc. II, da Lei 9.296/96, a interceptação telefônica só será deferida quando não houver outros meios de produção de prova. Nos termos da Jurisprudência desta Corte, cabe à parte demonstrar quais outros procedimentos investigatórios seriam suficientes para a elucidação da autoria dos delitos investigados, sendo que afastar as conclusões das instâncias ordinárias sobre a adequação de tais meios demanda o aprofundado revolvimento fático probatório, procedimento vedado dentro dos estreitos limites da via eleita.
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
OBS: É possível a interceptação telefônica somente para os crimes punidos com pena de RECLUSÃO. Todavia, se tiver algum crime punido com pena de DETENÇÃO, conexo com crime de reclusão, poderá ser permitida a interceptação (STF, HC 83515/RS)
 Correspondência: busca e apreensão
b) Momento e Prazo
A interceptação das comunicações telefônicas e de dados pode ocorrer na fase de inquérito e durante o processo, conforme o artigo 1º e artigo 3º da Lei 9.296/96, sempre em um prazo de 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias, conforme artigo 5º, da Lei 9.296/96.
Art. 3° A INTERCEPTAÇÃO das comunicações telefônicas PODERÁ SER DETERMINADA pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
##Atenção: O art. 3º da Lei 9.296/96 expressamente permite a decretação de ofício pelo magistrado. Cumpre lembrar que há substanciosa doutrina que sustenta que a decretação de ofício pode ocorrer apenas na fase judicial.
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal E na instrução processual penal.
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que NÃO PODERÁ EXCEDER o prazo de quinze dias, RENOVÁVEL por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
c) Legitimidade
A interceptação pode ser requerida pelo delegado ao magistrado, na fase de inquérito; pelo MP, durante o inquérito e durante o processo; ou pode ser determinada pelo juiz de ofício, conforme artigo 3º, da Lei 9.296/96. Neste caso, o juiz não poderá fazer na fase do inquérito, porque viola o sistema acusatório.
d) Contraditório
O artigo 8º da Lei 9.296/96 determina o sigilo das interceptações telefônicas. O contraditório irá ocorrer a posteriori. 
Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.
e) Fato Típico
O artigo 10, da Lei 9.296/96 tipifica a conduta de fazer interceptação telefônica ou de dados sem ordem judicial, bem como quebrar o segredo de justiça sem autorização judicial.
Art. 10. CONSTITUI CRIME realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.