ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA

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ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA
 
 
 
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ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Revista de Processo | vol. 90/1998 | p. 159 - 174 | Abr - Jun / 1998
DTR\1998\595
	
Ovídio Araujo Baptista da Silva 
 
Área do Direito: Civil; Processual
Sumário:  
 
1. Os que, como nós, nutrem reservas com relação a certos conceitos e metodologias generalizantes, questionando e muitas vezes duvidando da própria existência de verdadeiros sistemas no campo da ciência jurídica, poderão surpreender-se com a concreta e persistente reação oposta pelos sistemas, especialmente no domínio do Processo Civil, a toda novidade que lhes ameace a coerência, ao observar como é difícil introduzir neles uma nova categoria ou um novo instrumento que lhes sejam estranhos e que possam entrar em conflito com seus princípios, sendo instrutivo constatar como o ordenamento jurídico procura defender-se contra as novidades que possam agredi-lo e expô-lo ao perigo de perder aquele mínimo de organicidade indispensável à formação de qualquer sistema.
Uma expressão desse conflito travado entre o sistema sob o qual fora concebido nosso Código de Processo Civil (LGL\1973\5) e as medidas antecipatórias, agora introduzidas em seu regime pelo art. 273, mostra-se, a olho nu, na tentativa que hoje se faz de modificar-lhe a redação do § 3.º, para sujeita-lo, de modo integral, ao regime da execução provisória, acrescentando-lhe a referência ao inc. I do art. 588, que o legislador da reforma de 1994 deliberadamente deixara fora.
Quer dizer, a Lei 8.952, de 13.12.1994, ao criar as medidas antecipatórias, prescreveu-lhe o procedimento próprio das execuções provisórias, livrando-as, porém, da ameaça de responsabilidade objetiva que pesa sobre os que promovem execução provisória. Diz, com efeito, o citado parágrafo: "A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588", excluído, portanto, o inc. I deste artigo, em que se localiza a advertência, aos que pretendam executar provisoriamente a sentença, de que o farão sob o risco de indenizar, independentemente de culpa, os eventuais prejuízos porventura causados pela execução provisória.
A Comissão da Reforma não nega que a exclusão do inc. I do art. 588, na redação do § 3.º do art. 273, fora proposital, com o declarado intuito de dar maior efetividade ao novo instrumento processual. Ela mesma, no entanto, acabou vencida pelo sistema e teve de estender o princípio da responsabilidade objetiva ao regime das antecipações de tutela.
2. A atribuição do dever de indenizar a quem promove execução provisória, depois desfeita em virtude do julgamento definitivo que lhe seja desfavorável, decorre de dois princípios, um deles geral, que domina o universo de nossa vida prática e segundo o qual havemos de ter por legítimas as situações estabelecidas, cabendo a quem pretenda modificá-las o ônus de demonstrar sua ilegitimidade ou inconveniência. É o antiquíssimo princípio de conservação do fático, sob cujo fundamento, em grande parte, assenta-se a tutela possessória. O princípio é inteiramente válido e funda-se em pressupostos filosóficos hoje amplamente reconhecidos, embora sua observância exagerada em nosso processo civil seja causa de um desequilíbrio profundo entre as posições de autores e réus submetidos ao procedimento ordinário, como tentaremos mostrar a seguir.
O outro promana de um pressuposto imanente a nosso sistema processual, segundo o qual a simples sucumbência na causa acarretará ao litigante denotado o dever de ressarcir o vencedor de todo o desembolso que este tenha suportado, aí compreendidos, além das custas, os honorários de advogado do vencedor.
3. Chama a atenção que este princípio, quando ampliado para consagrar a mesma responsabilidade objetiva, atribuída ao sucumbente, sujeitando-o a indenizar, além das despesas processuais, também os danos sofridos pelo réu, tenha sido acolhido pelo legislador brasileiro, quando o direito italiano, pátria de Chiovenda, nunca o tenha aceito, conservando fidelidade ao princípio oposto, segundo o qual a responsabilidade pelos danos eventuais causados pelo litigante sucumbente, de um modo geral, e especialmente por quem promova a execução provisória, depende da prova de ele ter agido sem a prudência normal ("senza la normale prudenza", como prescreve o art. 96 do CPC (LGL\1973\5) italiano). De resto, é imperioso fazer, desde logo, a defesa de Chiovenda, neste particular, para mostrar que ele não unificava, num único princípio, a responsabilidade pela sucumbência, nela compreendidas as custas e os honorários, e o dever de indenizar os danos porventura causados pelo processo. São palavras do mestre: "En el derecho intermedio, olvidada esta diferencia en cuanto al fundamento, se perdió de vista también la diferencia correspondente en cuanto a la obligación del vencido; y los textos que la explicaban sirvieran para produzir la confusión respecto al concepto de costas judiciales. Ahora hemos vuelto a lo antiguo, no sólo al establecer la responsabilidad absoluta del vencido por el hecho de serlo, sino al fijar la distinción entre las costas del pleito, que debe abonar todo vencido, y los daños, que para unicamente el vencido temerario".1
Aquele dispositivo do Código italiano, há pouco mencionado, foi mantido em sua redação primitiva, mesmo com a recente reforma que liberalizou a execução provisória, generalizando-a para todas as sentenças de primeiro grau. É conveniente transcrevê-lo para que se avalie a importância e, especialmente, a abrangência da norma, que alcança inclusive o processo cautelar: "Art. 96. 1. Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistido in giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell'altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento del danni, che liquida, anche d'ufficio, nella sentenza. 2. Il giudice che accerta l'inesistenza del diritto per cui à stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda giudiziale, o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l'esecuzione forzata, su istanza della parte danneggiata, condanna al risarcimento dei danni l'attore o il creditore procedente, che ha agito senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma dei comma precedente".
A própria disposição da lei italiana acaba fazendo uma distinção entre o comportamento temerário ou abusivo do demandado no procedimento comum, que, segundo o inc. I do art. 96, poderá acarretar-lhe a condenação a indenizar os danos e a condição deste perante as formas de execução antecipada, seja propriamente a execução provisória, seja a efetivação de medidas cautelares, casos em que a lei se refere apenas ao attore e ao creditore procedente, que haverão de indenizar quando não tenham direito, silenciando, porém, quando a falta de normale prudenza seja atribuída ao demandado na ação cautelar.
4. O desequilíbrio estrutural a que antes aludimos, existente em nosso procedimento ordinário, decorre de um pressuposto mais amplo que o confirma e o transcende, a partir de fundamentos constitucionais e do próprio racionalismo moderno. Aludimos à supressão dos juízos de verossimilhança no processo civil, proposição fundamental de todo o movimento "científico" que informa o direito processual civil contemporâneo.
O procedimento ordinário parte do princípio, que pode ser aceito, de um modo geral, de legitimidade da situação fática preexistente, atribuindo a quem alegue alguma pretensão tendente a modificá-la o ônus de provar sua contrariedade ao direito. O procedimento ordinário, no entanto - nisto reside seu defeito congênito -, iguala todos os demandantes, ao iniciar-se a demanda judicial, considerando-os sem direito, até prova em contrário, independentemente da maior ou menor verossimilhança de suas respectivas pretensões. O pressuposto poderia ser válido se não fosse a vedação imposta ao julgador de reconhecer eventuais hipóteses de ilegitimidade da posição do demandado, baseando-se em simples verossimilhança do alegado direitodo autor.
A causa desse desequilíbrio irremediável, essencial à ordinariedade, está justamente na contingência em que se encontra o julgador de ter de preservar a situação fática, mesmo que se convença, desde logo, da verossimilhança da pretensão do autor, que haverá de corresponder, quando ocorra, a uma equivalente inverossimilhança da posição de seu adversário.
Ferrucio Tommaseo, autor de uma das monografias mais importantes da moderna literatura italiana sobre tutela de urgência, certa feita definiu-a dizendo que sua ética consistia na proteção do direito que se mostrasse provável, com sacrifício do direito improvável ("sacrificare l'improbabile al probabile, in questo consiste l'etica della giurisdizione d'urgenza").2Faltou-lhe, porém, completar o diagnóstico, mostrando que oprocedimento ordinário é o instrumento cuja ética orienta-se pelo princípio oposto, qual seja, o sacrifício do direito provável, para privilegiar, cegamente, a posição do demandado, mesmo que inverossímil se mostre, desde logo, seu direito, apresentando-se inteiramente improvável sua vitória. O juiz do procedimento ordinário (leia-se Processo de Conhecimento, que é congenitamente ordinário), mesmo nessa hipótese, tem de fazer-se de desentendido e exibir uma aparente neutralidade que ele absolutamente não poderá sustentar, posto que, nessa hipótese, a indiferença que o sistema lhe impõe, impedindo-o de tutelar antecipadamente o direito do autor, equivalerá a tutelar o direito inverossímil do réu.
5. O inevitável desequilíbrio, inerente ao procedimento ordinário, resultante da manutenção do statu quo ante, de que desfrutará o demandado, qualquer que seja o grau de verossimilhança do direito do autor, agrava-se ainda mais em nosso sistema, em virtude da atribuição de responsabilidade objetiva ao demandante que promova a execução provisória da sentença, no caso de subseqüente sucumbência.
Esse resultado na verdade é um simples desdobramento do princípio da sacralidade do fático, cujo significado pode ser descrito como uma punição cominada àquele que, antes da proclamação definitiva de seu direito, tente torná-lo efetivo, através da execução provisória. Veremos que essa conseqüência tem estreita relação com a idéia da plenitude e racionalidade do ordenamento jurídico, que, ao invés de presumir a boa-fé de quem busca proteção jurisdicional, supõe no autor sucumbente culpa pelo desencadeamento da demanda procedente.
Comparemos, quanto a esse ponto, a posição dos litigantes do procedimento ordinário, através de alguns exemplos. Imaginemos que o autor, ante a leviana, porém reiterada, recusa do demandado em admitir a existência do direito de que se diz titular o credor, force-o a promover uma ação declaratória. Durante o longo tempo em que houver tramitado a ação de procedimento ordinário, é muito provável que o autor tenha deixado de realizar negócios importantes que lhe poderiam render excelentes resultados econômicos. Não temos notícia, no entanto, de exemplo em nossa jurisprudência de condenação a indenizar imposta ao réu, nessa hipótese. A mesma conseqüência ocorre com as demandas condenatórias. O réu condenado apenas suporta o ônus da sucumbência, acrescido do pagamento de juros moratórios, não compreendido aí o dever de indenizar os prejuízos decorrentes da demora processuai(!). O réu que seja vencido na demanda de anulação de contrato, não indeniza os prejuízos provocados pelo tempo gasto pelo autor para obter a sentença constitutiva que desfaça o contrato anulável, assim como o inquilino vencido na ação de despejo, além das custas e honorários, pagará apenas o aluguel pelo tempo em que utilizou o imóvel locado. Nada mais. Não consta que ele deva responder, além disso, pelos danos que a demora processual porventura tenha causado ao autor.
Se o locador, no entanto, obtiver do juiz um provimento liminar, executando, fundado nele, o despejo sob forma de antecipação de tutela, estará exposto a ser condenado a indenizar, mesmo quando o locador que buscara tutela processual estivesse de boa-fé, na crença de que tinha direito à recuperação da coisa locada, presunção naturalmente óbvia, desde que não se haverá de imaginar que alguém se exponha aos dissabores e incômodos de uma demanda judicial por mero deleite. Crença de boa-fé, no caso, fortalecida pelo ato judicial que reconhecera a verossimilhança de seu direito, autorizando a execução liminar.
6. A idéia de atribuir ao sucumbente o dever de restituir ao vencedor o valor das despesas por este efetuadas, fundado em responsabilidade objetiva, ampara-se no princípio expresso na conhecida lição de Chiovenda - segundo a qual o processo não deve resultar em prejuízo de quem tem razão -, que o eminente jurista formulou deste modo: "Tendo em conta que a atividade do Estado, para operar a atuação da lei, exige tempo e despesa, urge impedir que aquele que se viu na necessidade de servir-se do processo para obter razão, tenha prejuízo do tempo e da despesa exigidos; a necessidade de servir-se do processo para obter razão não deve reverter em dano a quem tem razão e por ser, de outro turno, interesse do comércio jurídico que os direitos tenham um valor tanto quanto possível nítido e constante.3
Esta justificação dada ao princípio da responsabilidade objetiva, perfeitamente aceitável no que se refere às custas atribuídas ao sucumbente, a nosso ver, ressente-se de duas inconveniências quando generalizada para justificar os demais gravames que nosso sistema lhe impõe, fundado na mesma responsabilidade sem culpa. O primeiro é o pecado do exagero. O Código, ao generalizar o princípio, sem qualquer consideração para as eventuais exceções, faz com que o réu sucumbente que conteste com razão seja igualmente obrigado a indenizar o autor que demandara sem direito. Isso, que poderia parecer absurdo, de um autor sem direito resultar vencedor na causa, enquanto o réu que se defenda com razão venha a tornar-se sucumbente, é no entanto perfeitamente possível.
Duas hipóteses podem ilustrar isso. Como o Código, no art. 462, manda que o juiz tome em consideração os fatos e o direito supervenientes, é possível que a defesa oferecida pelo demandado seja procedente, vindo porém algum fato ou direito superveniente em socorro do autor, tornando procedente a demanda originariamente infundada. Nas ações de consignação em pagamento, o réu que haja contestado alegando insuficiência do depósito, depois complementado pelo autor, também tivera razão para contestar e, no entanto, será sucumbente. A estrita fidelidade ao sistema imporia ao juiz o dever de condenar o vencido em custas e honorários também nestes casos.
7. O segundo pecado decorre de um novo exagero - comum à moderna metodologia jurídica, particularmente à doutrina processual, enquanto sistema de ciência generalizante, formadora de regras pretensamente universais - qual seja o fato de extrapolar o princípio, válido para a atribuição das custas ao vencido, para obrigá-lo a indenizar, além dos honorários desembolsados pelo vencedor, mais os danos porventura decorrentes do litígio.
A análise deste segundo exagero, que compromete o sistema com determinados pressupostos ideológicos, tem de ser feita a partir da comparação entre as duas alternativas seguidas pelo direito contemporâneo, na disciplina da atribuição das custas, quais sejam o sistema fundado na culpa e o da responsabilidade objetiva.
Costuma-se distinguir os dois sistemas dizendo que aquele fundado na culpa baseia-se no princípio da causalidade, uma vez que o sucumbente suportará as despesas processuais feitas pelo adversário por ter injustamente dado causa à demanda, ao passo que o sistema da responsabilidade objetiva faria abstração do elemento subjetivo da culpabilidade, levando em conta apenas o fato objetivo da derrota.
Enquanto o sistema adotado por nosso Código baseia-se na sucumbência para justificar o dever de indenizar que grava o vencido, supostamente sem levar em conta sua culpabilidade como causa do litígio, o sistema da causalidade parte do pressuposto de que, sendo a jurisdição um serviçopúblico como qualquer outro, aqueles que o procuram devem arcar com as despesas correspondentes, salvos os casos em que o sucumbente tenha agido com culpa ou dolo ou se tenha conduzido de modo temerário ou, por qualquer forma, com uma conduta que possa ser qualificada como abuso do direito. Esse era, quanto aos honorários de advogado, o sistema de Código de 1939.
8. Aos que examinem os dois sistemas sem considerar seus pressupostos parecerá que eles divergem, entre si, em pontos essenciais, supondo-se que um seja a antítese do outro. Um olhar mais atento, porém, mostrará que ambos assentam-se no mesmo princípio, segundo o qual o sucumbente resistira injustificadamente à pretensão do autor, tanto que ora vencido, cabendo-lhe, portanto, em razão disso, suportar as despesas e reparar os danos que sua injustificada conduta causara ao litigante vitorioso.
Ou por ventura seria lícito considerar, perante nosso sistema, que o sucumbente agira justificadamente ao propor ou contestar a demanda? Aqui reside todo o problema que se oculta sob o sistema da responsabilidade objetiva. Supõe-se que o elemento causal da culpabilidade não tenha a menor influência para legitimar a condenação, quando ele é seu indispensável pressuposto.
Quando Chiovenda afirmou que a necessidade de servir-se do processo "para obter razão" não deve reverter em dano de "quem tem razão", valeu-se de proposição, no mínimo, ambígua. Com efeito, servirá o processo para que alguém, através dele, "obtenha razão", no sentido de que a razão lhe será afinal concedida pelo processo; ou, ao contrário, a sentença - de conteúdo somente declaratório - apenas consagrará como vitorioso "quem já possuía, antes do processo, razão"? Essa alternativa, não enfrentada pelo mestre italiano, tem implicações teóricas importantes para a análise que estamos empenhados em fazer.
9. Para o racionalismo do Século das Luzes, ainda tão presente e atuante em nossa doutrina - sendo o sistema jurídico produto de um legislador iluminado, cuja sabedoria e previdência, além de dispensar a atividade criadora de direito por parte do magistrado que o aplica, ainda é dotado da suprema virtude capaz de dar ao preceito legal univocidade de sentido, de modo que a sentença seria certa ou, ao contrário, errada, como qualquer problema matemático -, o sucumbente terá agido sempre injustificadamente, por ter recusado obediência a um preceito legal cuja transparência era tanta que a ninguém seria lícito ignorar.
Carnelutti percebeu muito bem a lógica do sistema da responsabilidade objetiva, ao dizer que fora necessário desestimular a procura do serviço judicial, pondo um freio enérgico que reduzisse o número de litígios, através da criação de um gravame econômico a tal ponto oneroso para o sucumbente que evitasse as lides temerárias ou improváveis.
Na verdade, a distinção entre ambos os sistemas reside apenas na circunstância de prescindir o princípio da responsabilidade objetiva da demonstração in concreto da culpa, por presumi-la sempre, na conduta de quem, havendo desconhecido o direito do litigante vitorioso, dera causa à demanda. Daí ter afirmado Carnelutti:4"Appunto perchè il processo é ordigno necessario ma pericoloso, il quale non si maneggia senza ledere l'interesse altrui e cosi, in primo luogo, senza determinare delle spese, si vuole che chi la cagiona ne supporti il carico. La radice della responsabilità sta dunque nella relazione causale tra il danno e ia attività di un uorno"(os grifos não constam do original).
Pajardi formula o que ele denomina "princípio insidioso", ao indagar qual a razão a impedir que se atribua ao vencedor as despesas processuais, uma vez que o processo desenvolveu-se no seu interesse, para concluir que "in realtà l'affermazione legislativa apparente del principio della soccombenza costituisce una affermazione, diciamo così, di comodo. Il principio vero é un altro, anche nella mente del legislatore. Il principio vero, quello che razionalmente giustifica una condanna alle spese è quallo delle causalità".5
Este, de resto, era o fundamento com que os juristas medievais tentavam justificar a atribuição não ao vencido do ônus da sucumbencia, e sim ao vencedor, como observa Chiovenda, ao dizer: "El juicio és un procedimiento lícito con que la sociedad sustiuye a la fiterza para la defensa de los derechos. Quién lo utiliza usa, pues, de su derecho, y las costas o gastos que al adversario se le causan no suponen un daño que deba resarcirse puesto que no se produce injustamente. Hannemann precisaba este concepto diciendo que la causa verdadera de los gastos de la defensa del derecho consiste en no ser indiscutible el mismo derecho como lo resulta ya despues del juicio [sem grifo no original]; por lo cual aquellos gastos - costas - deben ser de cuenta del sujeto del derecho vencedor".6
A inversão de sentido ocorrida no direito moderno, aqui como em outros tantos campos do fenômeno jurídico, determinou a prevalência da conclusão oposta, ao considerar que a causa determinante das despesas feitas pelo litigante vitorioso nunca será, por exemplo, a obscuridade de uma determinada prescrição legal, ou, como dissera Hannemann, a circunstância de não ser indiscutível o direito do litigante vitorioso, ou a problematicidade inerente à norma jurídica, sua intrínseca ambigüidade, nem muito menos as constantes e intermináveis divergências entre tribunais diferentes, ou dentro de um mesmo tribunal, na aplicação de um único preceito legal. Não será jamais, para nossa doutrina, a honesta esperança em que se encontram os litigantes de que irão convencer o julgador da procedência de suas respectivas pretensões, e sim a culpa do vencido que, como dissera Carnelutti, dera causa à demanda.
Haverá quem sustente a legitimidade da resistência oferecida por aquele que perde a demanda? O demandado sucumbente teria agido legitimamente, ao resistir à pretensão do autor vitorioso? Seria igualmente justificada e legítima a exigência do autor que promove a ação improcedente? Para nosso sistema, certamente não, porque, como asseverara Carnelutti, aquele que sucumbe deve ressarcir o vencedor das despesas que sua conduta ocasionara ("chi la cagiona").
O próprio Chiovenda, aliás, não consegue furtar-se ao princípio da causalidade, como se vê deste trecho de sua obra: "Nunca repetiré bastante que el derecho debe salir incólume del pleito y que la obligación de indenizar debe recaer sobre el causante [sem grifo no original] de aquél".7
A ineliminável incerteza em que se encontram os litigantes é algo que o sistema não admite, mesmo que os juristas práticos saibam e a psicologia forense confirme o fato de estarem ambos os atores da cena judiciária, ao ter início a demanda, na honesta e sincera convicção de que irão demonstrar a legitimidade de sua posição jurídica, vindo a sagrarem-se vitoriosos. Sem falar, naturalmente, na incidência de outros fatores que podem selar a sorte da demanda, como, para mencionar apenas um exemplo das muitas incertezas que rondam as partes, a aplicação retroativa da jurisprudência; na hipótese em que, favorável a um dos litigantes ao tempo do ajuizamento da ação, se tenha alterado no curso da causa, para acolher a pretensão do adversário.
A respeito das incertezas que espreitam os litigantes de qualquer demanda judicial, disse Luis Recasens Siches, um dos mais brilhantes filósofos do direito contemporâneo: "Hay que pensar que la gran mayoría de contiendas judiciales se producían por darse una diversidad de opiniones entre las partes respecto de las consecuencias de una determinada situación jurídica [...] Por otra parte, un pleito cualquiera que sea el procedimiento con arreglo al cual se sustancie, representa siempre más o menos una especie de batalla, cuyo resultado es imposible predecir de modo seguro", pois, prossegue o jurista: "antes de que el juez pronuncie su fallo no hay certidumbre ni seguridad acerca de cuál vaya a ser ese fallo. Esto sucede siempre".8
As incertezas que poderíamos indicar como institucionais, ao contrário do que se possa supor, verificam-secom maior freqüência do que muitos imaginam, considerando-se a confluência de duas tendências entre si antagônicas: de um lado, a proverbial demora de nosso procedimento ordinário, oposta, de outro, às vertiginosas transformações, ocorridas não apenas no campo social, mas igualmente verificadas na experiência jurídica contemporânea, devidas principalmente à constante produção legislativa que tem caracterizado o direito contemporâneo, associadas ao número crescente de juízes e tribunais, quando não às constantes modificações verificadas na composição de um mesmo tribunal, sempre incapazes, de resto, de dar vazão à avalanche, cada vez maior, de demandas por justiça que tem caracterizado os regimes democráticos modernos.
O incurável idealismo de nossa formação não leva em conta essa realidade que a prática diuturna nos ensina e que Calamandrei resumiu, com seu costumeiro talento e clareza, neste parágrafo de uma de suas lições mais notáveis: "La legge prestabilita è uno dei coefficienti che concorrono a stimolare neila decisione la concienza del giudice, ma non è il solo coefficiente. Questo spiega certi fenomeni, che potrebbero altrimenti parere incomprensibili, di disformità della giurisprudenza: due giudici, in due aule della stessa Corte, magari nello stesso giorno, applicando la stessa legge a due casi assolutamente simili, decidono la stessa questione in senso diametralmente opposto. Quale di essi ha errato? Nessuno dei due: perchè, se la legge era la stessa per entrambi, se i fatti erano identici, diverso era il sentimento individuale del giudicante attraverso il quale quella legge e quei fatti si sono incontrati. In casi come questi, non c'è che da inchinarsi ai 'sua sidera': il litigante che ha perduto la causa perchè è stato giudicato in quest'aula, l'avrebbe vinta se fosse entrato, per farsi giudicare, nell'aula accanto; non è il giudice che ha sbagliato la sentenza, è il litigante che ha sbagliato la porta [grifado por nós]. Anche gli antichi dottori conoscevano questa instabile perplessità, in cui si trova il giudicante quando la questione di diritto è cosi sottile ed incerta, che può bastare, a risolverla a favore di una parte piuttosto che a favore dell'altra, appena una lieve spinta di sentimento e questo impercettile scarto lo chiamavano il 'punto dell'amico'".9
Karl Engisch, aceitando, na recente revisão de seu pensamento, a existência de autêntica discricionariedade no ato jurisdicional, confirma a sábia lição de Calamandrei, ao distinguir as sentenças que declaram a "vontade da lei" e as decisões discricionárias, admitindo que o exercício do poder discricionário impõe que se tenha de "reconhecer valor igual a decisões diferentes, mesmo a decisões opostas",10 o que determina que se tenha como irrecorríveis - pelo menos, segundo ele, dentro de certos limites - as decisões discricionárias (p. 251).
Esta dimensão dialética, mas acima de tudo retórica, da ciência processual, esta realidade contingente sobre a qual operam os práticos forenses - que a doutrina moderna procurou em vão suprimir da experiência jurídica, na tentativa de transformar o direito numa ciência tão demonstrativa quanto a matemática -, é que volta a cobrar o lugar que de direito lhe cabe ao reafirmar o sentido hermenêutico da ciência jurídica e sua irrenunciável dimensão retórica enquanto ciência argumentativa. O que é surpreendente e, em certo sentido, alarmante é o fato de ter-se a doutrina jurídica submetido tão docilmente à ilusão de sua própria cientificidade, a ponto de imaginar a jurisdição como demonstrativa, apenas clarificadora (declaratória) do sentido (unívoco) da lei.
A submissão do raciocínio jurídico ao modelo matemático, impondo ao juiz a ilusão de que ele haveria de desempenhar a função de "boca da lei", é o fator determinante da recusa oposta pela doutrina aos juízos de verossimilhança, pois estes pressupõem poder decisório entre duas alternativas igualmente legítimas, poder que nossos magistrados, em teoria, não possuem, embora todos saibam que, na prática, eles naturalmente o exercem.
Essa, aliás, é a razão da singular equiparação entre julgamento e decisão, que se observa tanto em nossa experiência forense quanto nos livros. Como nossos magistrados não têm poder decisório, pois estamos ainda na doce ilusão de que a lei deve ter, como qualquer problema matemático, apenas uma solução correta, decidir para eles é apenas julgar. Eles decidem quando julgam, ou somente decidem ao proferir o ato declaratório de incidência da lei ao caso concreto. Mas nunca poderá, para a doutrina, haver duas soluções igualmente legítimas; logo, não haverá jamais autêntica decisão, pois, como dissera Carnelutti,11 para o juiz decidir, terá, antes, de decidir-se, o que pressupõe duas ou mais alternativas legítimas. Esse é o fundamento teórico que impede a aceitação dos juízos de verossimilhança. Haverá decisão na operação intelectual de quem resolve um problema matemático? Enquanto ele busca a solução (única) correta, estará decidindo entre dois resultados igualmente possíveis? Entre o resultado falso e o correto, o matemático não decide, já que não lhe é dado "decidir" entre alternativas corretas e, portanto, legítimas. Pois nossos juízes comportam-se como os matemáticos, de modo que, para eles, decidir é encontrar a "vontade da lei", como ensinara Chiovenda.
Tendo presente esse condicionamento teórico, constitutivo do paradigma que preside nossas instituições processuais, é possível avaliar o drama vivido pela doutrina e, mais do que pela doutrina, pela experiência forense ao se introduzir no sistema a faculdade atribuída aos juízes de decidir, no sentido autêntico da palavra, entre duas alternativas igualmente legítimas, poder que eles haverão de exercer ao concederem uma medida antecipatória. Esta é, antes de qualquer outra, a enorme dificuldade oposta pelo sistema aos provimentos antecipatórios.
10. Retornando, depois dessa breve digressão, ao tema central da análise que empreendíamos inicialmente, tendo presente a identidade profunda entre os dois sistemas, havemos de admitir a inteira procedência desta observação de Gualandi, ao mostrar que não tem fundamento a discussão que sustenta a diversidade entre ambos os sistemas: "nè dovrebbero avere più senso, a nostro avviso, le polemiche dirette a stabilire la prevalenza del criterio della causalità o quello della soccombenza, contrapponendo l'un principio all'altro, una volta che si tenga ben fermo il fatto che la soccombenza non è che il più frequente modo di rivelarsi o di estrinsecarsi del principio della causalità nel processo di cognizione".12
Se quiséssemos respeitar a doutrina de Chiovenda, dando-lhe inteira efetividade, para tornar realidade o princípio segundo o qual o processo não deve resultar em prejuízo de quem tenha razão, então deveríamos aplicá-lo também contra o demandado, atribuindo-lhe a mesma responsabilidade objetiva que o sistema cobra do autor, independentemente de culpa, por todos os danos porventura decorrentes da simples demora do processo e em virtude, exclusivamente, da sucumbência, uma vez que a verdadeira isonomia, neste ponto, haverá de corresponder à equação segundo a qual tanto quem acelera quanto quem retarda o reconhecimento do direito devem responder pelos prejuízos que sua conduta venha a causar ao adversário, tenham eles agido com ou "senza la normale prudenza". Esta seria a expressão acabada e inteiramente isonômica do princípio chiovendiano, que, todavia, jamais teve expressão legislativa, seja nos sistemas europeus, seja no direito brasileiro.
Só assim o processo não resultaria em prejuízo de quem tivesse razão. Ao contrário disso, no entanto, o sistema somente aplica a doutrina da responsabilidade objetiva contra o autor, obrigando-o a indenizar perdas e danos, em razão da sucumbência, nunca contra o réu.
11. A solução adotada pelo sistema é reveladora de seus compromissos ideológicos. Basta pensar no seguinte. Dissera Chiovenda que o processo não deve resultar em prejuízo de quem tem razão, sendo necessário assegurar ao vitoriosotudo aquilo a que ele teria direito caso o sucumbente houvesse reconhecido espontaneamente sua pretensão, advertindo, como depois confirmara Carnelutti, que a utilização do processo deve impor ao sucumbente o dever de indenizar o vencedor por todos os danos e prejuízos decorrentes do uso desse "instrumento perigoso", que é o processo. Essa seria a razão pela qual aquele que executa provisoriamente a sentença, ou torna efetiva uma medida antecipatória, haveria de indenizar o vencedor, independentemente de ter agido sem culpa.
Cabe, porém, indagar: este "engenho perigoso" a que se referia Carnelutti, será um instrumento capaz de lesar somente o demandado, não o autor que se sagre vitorioso'? Que pretendera o jurista ao dizer que o processo é um "ordigno pericoloso" que não "maneggia senza ledere l'interesse altrui"? Teria pretendido dizer que apenas o autor "maneja" esse perigoso instrumento, causador de lesão ao interesse alheio, não o réu que, do mesmo modo que o autor, ao defender-se resulte vencido, "manejando" esse mesmo "ordigno pericoloso", de sorte que o prejuízo provocado pela demora do processo, enquanto prolonga, em seu benefício, o statu quo, que a sentença reconhece ser ilegítimo, não causaria um dano igualmente indenizável? Afinal, a promessa de Chiovenda não deveria assegurar ao autor que tem razão tudo aquilo a que ele teria direito se o demandado satisfizesse espontaneamente, no vencimento, a pretensão? Ou, ao contrário, o desfalque patrimonial devido ao tempo por ele gasto para que o juiz lhe dê razão não seria indenizável?
Como se vê, a justificação profunda que a doutrina não chega a tematizar, mas que certamente emergirá quando se procure levar a lição dos mestres italianos a suas naturais conseqüências, torna evidente o compromisso do sistema com o princípio da racionalidade e plenitude do ordenamento jurídico - sonho racionalista que o século XX sepultou definitivamente -, na medida em que a derrota no pleito é tida como prova de culpa de quem, havendo-o provocado sem razão, opusera-se ao direito do vencedor, já existente e capaz de ser reconhecido facilmente, antes da sentença.
Imagina-se que o demandado não "maneggia" o instrumento, que se torna "perigoso" somente quando, com o seu uso, se pretenda desalojá-lo do "cômodo da posse", que o processo pressupõe invariavelmente legítimo. O "manejo" do processo feito pelo réu - e quanto ardil e astúcia poderá haver nesse "manejo" sabem-no todos os que lidam no foro(!) -,para o sistema, não significará jamais a utilização de um "ordigno pericoloso"!
12. Cria-se, então, uma situação singular. O autor que se apressa a tornar efetivo o direito, que já merecera provisória aprovação judicial, deverá ressarcir os danos causados ao réu, quando resulte sucumbente. O réu, porém, que resistira sem qualquer direito, ficará isento de responsabilidade pelos danos.
Qual a anomalia criada por uma doutrina assim tão surpreendente? A situação invulgar consiste no seguinte: como, para a doutrina, o ato jurisdicional será apenas declaratório do direito de que o vencedor dizia-se titular - sem que a sentença o constitua, num ato de criação jurisprudencial do direito -, temos que o réu, hoje condenado, resistira, ontem, sem direito. Sua condição, agora reconhecida como injusta, já o era ao ter início a demanda.
Essa suposição do caráter puramente declaratório da sentença, a denunciar o pressuposto de que o vencido dera causa a demanda, é destacada por Minoli, ao observar que, para Chiovenda, o princípio que justifica a condenação do vencido nas custas "sta nel valore sostanzialmente 'dichiarativo' della pronuncia del giudice".13
Como Chiovenda, ao fazer a opção entre os dois pólos da alternativa, decidiu-se pela afirmação de que o vitorioso não "obtém" razão através do processo, posto que este apenas proclama a razão de quem sempre a teve - por ser simplesmente declaratória a sentença -, temos de admitir que o réu sucumbente agira tão culposamente quanto o autor que, confiando na sentença, busca executá-la provisoriamente.
Cria-se, portanto, este quadro. O autor, ao ajuizar a ação, supunha-se titular do direito. O provimento liminar, ou a própria sentença final, viera a confirmar essa expectativa ao reconhecer, ainda que provisoriamente, a legitimidade de sua pretensão. A sucumbência subseqüente, no entanto, invalidará toda a situação precedente, acarretando-lhe o dever de indenizar. O demandado sucumhente, porém, que, por definição, agira durante todo o processo sem direito, causando prejuízos ao autor vitorioso - desfrutando, inversamente, de uma análoga proteção provisória que o manteve no gozo do statu quo ante -, não responderá pelas conseqüências danosas de sua conduta.
Embora esse exercício de busca da isonomia seja feito com a intenção de contrastá-lo com a atual disciplina do princípio e aquela que poderia ser concebida como aplicação, por certo mais fiel, da doutrina de Chiovenda, mesmo assim seria oportuno considerar o que aconteceria se o réu fosse condenado a indenizar os prejuízos causados ao autor sempre que a demanda fosse julgada procedente. Quais seriam os reflexos dessa medida sobre a "natural" demora do procedimento ordinário?
A análise precedente revela até que ponto nosso sistema acha-se comprometido com o princípio de proteção incondicional à pessoa do réu, compromisso que se impôs a ponto de obrigar o constituinte a inserir em texto constitucional a exigência de "plenitude de defesa" a ser assegurada em qualquer demanda (art. 5.º, LV, da CF/1988 (LGL\1988\3)), tentativa desesperada de supressão das demandas sumárias que o Código de Processo Civil (LGL\1973\5) já procurara extirpar de nosso sistema.
A inclusão que ora se pretende, do princípio da responsabilidade por perdas e danos no art. 273 do CPC (LGL\1973\5), exacerba a tendência histórica a que está submetido o sistema, sempre complacente e obsequioso para com o demandado, de modo a criar uma prática judicial reconhecidamente tolerante, em que campeiam os expedientes protelatórios, estimulados pelo número excessivo de recursos, tudo sob o pressuposto da univocidade de sentido da norma legal, a recomendar que o litigante percorra todas as instâncias em busca de única (porventura a última?) sentença justa, sem jamais satisfazer-se com os julgamentos de verossimilhança, tidos por todos os matizes do racionalismo jurídico como falsos.
Enquanto não exorcizarmos a proverbial indulgência com que o sistema trata o demandado - de modo a assegurar a ambos os litigantes a verdadeira igualdade de vantagens e responsabilidades processuais -, haveremos de riscar qualquer esperança de alcançar a desejável e autêntica modernização de nosso processo civil.
13. Se o sistema de responsabilidade objetiva para atribuir o dever de indenizar perdas e danos aplicado, como nós o fazemos, apenas contra o autor é fator importante para agravar ainda mais o desequilíbrio imanente ao procedimento ordinário, mais gravemente ele se fará presente quando o aplicarmos às antecipações de tutela.
Não será exagero afirmar que a sorte das antecipações de tutela, uma vez transformado em lei o projeto que institui o princípio da responsabilidade objetiva, ficará à mercê de uma trindade diabólica, que o sistema lhes opõe, para amoldá-las a seus princípios ou, se possível, anular-lhes inteiramente os efeitos.
14. São estes os três obstáculos opostos pelo sistema à efetividade do novo instrumento:
a) o primeiro consiste em ter de considerar esses provimentos como decisões interlocutórias, submetendo-os ao regime do agravo de instrumento, com todos os inconvenientes daí decorrentes, como procuramos mostrar em outro lugar;
b) o segundo é a submissão da execução da medida antecipatória ao regime das execuções provisórias do art. 588 do CPC (LGL\1973\5), que, como ésabido, não é instrumento concebido para veicular tutelas de urgência (quer dizer, a urgência seria reconhecida e atendida na fase de conhecimento, tendo, no entanto, de penar, ante a morosidade do processo executivo comum, aquele que obtivesse essa forma detutela processual). O juiz concederia a tutela em quarenta e oito horas e o autor aguardaria oito ou dez meses para executá-la (essa contingência não seria contornada com a proposta de reforma do art. 588, para permitir que a execução provisória atinja ato de alienação);
c) o terceiro é aquele segundo o qual quem executa a medida antecipatória terá de indenizar a outra parte, tenha ou não agido culposamente, posto que sua culpa épresumida por lei.
Relativamente ao primeiro obstáculo, defendemos, em outro lugar, a necessidade de dar aos provimentos urgentes regime recursal próprio que os livre da liberalidade com que nosso direito disciplina a recorribilidade das interlocutórias (quando não a inteira supressão dos recursos), sob o fundamento, primeiro, de não serem tais medidas verdadeiras decisões interlocutórias. Na verdade, a sujeição das medidas antecipatórias do art. 273 ao regime das execuções obrigacionais do Livro II do Código falsifica gravemente sua natureza de tutela interdital, perfeitamente conhecida, de resto, do legislador brasileiro, que tem nas liminares possessórias seu paradigma secularmente consagrado no direito luso-brasileiro, cuja execução, como todos sabem, não se faz pelo modelo das execuções por créditos; segundo, por ser hoje cada vez mais vitoriosa a doutrina que reconhece no ato jurisdicional um ineliminável componente volitivo, responsável por uma porção igualmente insuprimível de autêntica discricionariedade; terceiro, por ser uma recomendação da experiência histórica que as medidas antecipatórias, especialmente as liminares, fiquem imunes aos recursos. Foi assim com as liminares no regime do Código de 1939, do mesmo modo como ficaram as medidas cautelares inominadas na Itália (provvedimenti d'urgenza) livres de recursos por cinqüenta anos, desde a vigência do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) até a recente reforma de 1992 (Lei 353, de 26.11.1990).
A natureza interdital - e não condenatória - das liminares do art. 273 resulta de uma vingança irônica oposta à doutrina de Calamandrei, para quem a antecipação do eventual efeito executivo ou é cautelar, quando "destinati a cadere senz'altro" em razão da sentença final de mérito, ou, ao contrário, haverá de ser necessariamente antecipação condenatória, portanto de mérito, equivalente a uma decisão injuncional ou monitória, quando o provimento "può aspirare a diventare esso stesso definitivo", em razão de seu conteúdo declaratório.14
Ora, tendo o legislador, propositadamente, retirado do campo das cautelares - por não terem esta natureza - os provimentos antecipatórios, temos, por uma questão de sistema mais do que de conceito, de negar-lhe sentido cautelar, sem que se possa, por outro lado, cair no absurdo de tê-los por monitórios, quando o próprio legislador da reforma criou, em dispositivo expresso, a "ação" monitória, tornando impossível, portanto, sustentar a existência de duas decisões de idêntica natureza, ambas cominatórias ou injuncionais, uma no art. 273, outra no art. 1.102b do CPC (LGL\1973\5).Não sendo cautelar a antecipação de tutela, mas, ao contrário, decisão de mérito - provisoriamente tratado, em fase liminar -' pode-se dizer, como disse Calamandrei, que esse provimento "aspira a tornar-se definitivo", embora não se possa confundir com o outro provimento semelhante do art. 1.102b, uma vez que é impossível imaginar que o legislador da reforma tivesse pretendido duplicar a tutela monitória, antecipando juízo condenatório tanto no art. 273 quanto no art. 1.102.
15. Se quisermos ser mais precisos, teremos de arrolar a recente introdução do princípio de recorribilidade contra as medidas antecipatórias (provvediinenti d'urgenza), no direito italiano, como uma vitória conservadora do sistema contra os juízos de verossimilhança, vitória que nosso direito assegurou pela via legislativa, através da indevida identificação entre sentenças liminares de mérito e simples decisões interlocutórias. Com o mesmo rigor, teríamos de admitir a não recorribilidade das decisões tomadas com fundamento em juízo de verossimilhança, pois, como disse muito bem Mario Dini, "una domanda che dovesse determinare se i provvedimenti cautelari [leia-se "antecipatórios"] siano o meno fondati, equivarrebbe a stabilire un indugio, che snaturerebbe la funzione propria del provvedimenti stesso. Inoltre sarebbe anche antigiuridico: infatti, mentre da un lato si permette al pretore di concedere il provvedimento interinale su cognitio summaria e quindi di dubbia giustizia, dall'altro si solleverebbe gravame contro questa giustizia, cosi voluta dallo stesso legislatore. Non senza notare che il giudice del gravame dovrebbe basarsi sempre sopra la stessa summaria cogntio".15
Outra não é a lição de Calvosa expressa nesta passagem de sua conhecida obra sobre procedimento cautelar: "In ultima analisi, poichè il pretore, d'ufficio, deve riesaminare la legittimità e l'opportunità dell'emanato provvedimento, non si vede quale senso avrebbe avuto ammetere l' impugnabilità".16
Recentemente, um dos mais conceituados processualistas dedicado ao estudo da tutela de urgência repete a lição: "L'impugnabilità in via autonoma dei provvedimenti d' urgenza, la impossibilità cioè, di provocare una revisione globale delle misure cautelari emesse da parte di altro giudice, costituisce un principio, pressocché univocamente affermato sia in dottrina che in giurisprudenza che trova la sua ratio nella stessa natura dei provvedimenti in esame e nel rapporto di collegamento strumentale con la tutela ordinaria".17
Como diziam os juristas italianos - e espera-se que o digam depois da reforma -, seria inconcebível a introdução de recurso contra um provimento "largamente discricional" do magistrado, princípio, aliás, consagrado no direito italiano, não apenas para os "provvedimenti d'urgenza", mas igualmente para a execução provisória do "decreto injuntivo". Com efeito, lê-se no art. 648 do Código de Processo Civil (LGL\1973\5) peninsular o preceito que dispõe sobre a execução provisória da liminar monitória nos casos em que a "opposizione" (embargos) não se funde em prova escrita, ou "prova di pronta soluzione", em que declara que o juiz poderá conceder a execução provisória mediante decisão não recorrível ("ordinanza non impugnabile"). Surpreende que nossa doutrina, habituada a copiar as lições dos mestres europeus, particularmente, no processo, os juristas italianos, quando não importa regras e institutos estrangeiros, demonstre um talento singular para trazer-nos apenas aquelas porções mais conservadoras, encontradas nos demais sistemas processuais, mostrando-se convenientemente cega para as soluções que lá se encontram, de sentido mais arrojado ou - o que, neste contexto, significa a mesma coisa - capazes de afrontar mais diretamente o incorrigível sentido iluminista de nossas instituições processuais.
Encontramo-nos, ainda, literalmente submersos no paradigma racionalista - cujos reflexos no campo dos recursos não mereceram até hoje uma avaliação séria e criteriosa -, supondo que o ato jurisdicional seja apenas "clarificador" de uma norma legal, previamente dada pelo legislador, pretensão acalentada pelo positivismo jurídico, de supressão dos juízos de valor da experiência jurídica, essa romântica pretensão de tornar o direito monopólio exclusivo do legislador, que, como disse Josef Esser,18um dos mais eminentes filósofos contemporâneos, não passou de um sonho inteiramente vão.
16. Já sustentáramos, há quase vinte anos, a natureza autenticamente discricionária do provimento que decide a respeito de medidas cautelares, sugerindo tratamento recursal próprio em que fosse preservada a margem de discricionariedade peculiar aos juízos de verossimilhança. O princípio, naturalmente, tem inteira aplicação às antecipações de tutela. Disséramos então: "Entendemos, efetivamente, que o juízo da apelação ou, em nossa experiência forense, com redobradas razões ainda, o do mandado de segurança eventualmente proposto contra alguma decisão judicial concessiva de medida cautelar devem sercomedidos no reexame da oportunidade e conveniência da decretação ou mesmo, se for o caso, no exame dos motivos que levaram o magistrado a denegar a concessão da medida, particularmente quando se tratar de medidas cautelares inominadas, onde a discrição judicial é mais intensa".19
Socorre-nos, nessa asserção, a lição de dois mestres da maior grandeza, o primeiro deles, Josef Esser, na obra há pouco mencionada, ao escrever, referindo-se ao ineliminável componente volitivo do ato jurisdicional: "Non si può, tuttavia, negare che per l'applicazione stessa si rechiede un atto di voluntà, che non si può identificare semplicimente né con la presenza della norma né con la sua comprensione. Ciò viene parimente noscosto mediante il pensiero che le circostanze di fatto siano 'ricomprese' della norma e che la sussunzione o una qualsivoglia applicazione del diritto sia soltanto un atto dimostrativo".20 O outro, Luis Recasens Siches, de quem colhemos a seguinte lição: "Hoy en dia esa 'concepción mecánica' de la función jurisdiccional, o de la sentencia como silogismo, ha sido enérgica y definitivamente repudiada por la casi totalidad del pensamiento jurídico contemporáneo, pois, conclui o jurista, "puesto que la norma individualizada de la sentencia o de la resolución contiene ingredientes nuevos, que no se dan en la norma general, la función judicial tiene necesariamente dimensiones creadoras, en tanto que aporta esos nuevos ingredientes";21 ou esta outra, do mesmo jurista: "El análisis del proceso judicial o administrativo, en el que se pronuncian normas concretas e individualizadas, ha demolido por completo el mito de la deducción mecánica; ha desvanecido aquella falsa alusión de que las sentencias judiciales y las resoluciones administrativas eran puras conclusiones sacadas de lo que está previsto en preceptos generales [...] en suma, aquel análisis ha hecho patente que en todo orden jurídico, incluso en los de tipo predominantemente codificado, la zona de incertidumbre de duda y hasta imprevisibilidad [grifado por nós], es considerablemente mucho más extensa que lo que de ordinario se había venido creyendo".22
17. Quanto ao segundo obstáculo, além do que ficou registrado, é oportuno observar que nossa execução provisória, limita-se a dispor apenas sobre as execuções monetárias, em conseqüência de uma vocação especial do sistema para a monetarização de todas as condenações, princípio herdado da actio romana, completamente afeiçoado ao capitalismo moderno. A prova disso é que o Código dispõe de cerca de duzentos artigos disciplinando a execução por quantia certa e menos de vinte para as outras espécies de atividade executiva.
Nossa experiência judiciária submete-se, como se sabe, ao sistema, limitando a execução às execuções por quantia certa, sendo raros os casos de execução provisória das obrigações de entregar coisa certa e inexistentes nas obrigações de fazer.
Mesmo assim, o sistema oferece uma formidável resistência contra a admissão das decisões mandamentais e executivas (lato sensu), que seriam a natural conseqüência do sistema interdital, criado sob forma de antecipação de tutela.
Todos sabem que a tutela interdital possessória não se executa pelo sistema do Livro II do Código, sendo tradicional em nosso direito o princípio de que a liminar de reintegração de posse é "auto-exeqüível", no sentido de que ela se cumpre imediatamente em virtude não de condenação, mas de ordem executiva emanada do juiz que a deferiu. Pois bem, quando o legislador cria uma norma genérica, no art. 273, que estende a todas as pretensões o princípio da tutela antecipada da posse, o sistema parece não se opor à novidade, ao preço, porém, de sua inteira descaracterização, impondo-lhe o regime da execução (obrigacional) provisória.
18. A respeito do terceiro obstáculo, além do que já ficou dito, é indispensável destacar que a responsabilidade objetiva decorrente da mera sucumbência, tal como se acha inscrita nos arts. 588 e 811 do CPC (LGL\1973\5), de duvidosa constitucionalidade, aliás, onera com o dever de indenizar a quem tenha se valido de uma faculdade perfeitamente legítima, quando, no entanto, como disse Eduardo Grasso, ninguém deveria ser responsabilizado por uma "inexistente obrigação de não propor a demanda ou, mais exatamente, de não perder a causa",23ou, como disse Manlio La Rocca: "Un'nattività lecita non può dar luogo a responsabilità per danni per il noto principio 'qui suo jure utitir neminem laedit'. Soltanto l'abuso del diritto (e, quindi, un comportamento diverso dall'esercizio del diritto) può dar luogo a responsabilità".24
19. Tendo presente a situação criada pela reforma, pensamos que o legislador foi, senão arrojado, no mínimo demasiadamente otimista (incluímo-nos dentre os que participaram desse otimismo por termos sugerido a adoção das medidas antecipatórias sem lhes dar um sistema de proteção adequado) supondo que a inserção de um único dispositivo legal no corpo de um Código profundamente comprometido com outros princípios seria suficiente para permitir a convivência harmônica entre uma tutela de tipo interdital e o procedimento ordinário, sem haver choques e colidências capazes de comprometer os resultados que todos esperamos desse novo e importante instrumento processual.
Não se ignoram, por certo, as demais dificuldades que o sistema lhe opõe, relativas à alegada falta de preparo dos magistrados de primeiro grau para lidar com esse novo e delicado instrumento; objeção, aliás, de duvidosa e muitas vezes suspeita procedência, mas que não cabe agora discutir. É certo que o sistema tem aviltado constantemente a jurisdição de primeiro grau, por meio de um perverso e exasperante sistema de recursos, mas, se não quisermos ficar discutindo a respeito da precedência entre o ovo e a galinha, a alternativa será reconstituir a jurisdição (oral!) inferior - o que pressupõe uma intervenção "cirúrgica" profunda no sistema de recursos, com a indispensável desintoxicação do "porre" recursal de que padece nossa experiência judiciária, tradição do direito luso-brasileiro que o Código de 73 elevou ao paroxismo - de tal modo que se possa restabelecer a confiança em seus magistrados, dando-lhes responsabilidade funcional (democrática), que não se confunde com mera responsabilidade burocrática - único caminho para que eles cresçam profissionalmente e conquistem a confiança não do tribunal superior, mas dos destinatários dos serviços públicos prestados pelo Poder Judiciário.
Porto Alegre (RS), setembro 1997.
   
(1) Condena en costas.Trad. esp. Barcelona, 1985. p. 465.
 
(2) Les mesures provisoires en procédure civile. Atti del colloquio internazionale,1994. Milano Giuffrè, 1985. p.307.
 
(3) Instituições de direito processual civil.2. ed. da trad. bras. v. 3, p. 207.
 
(4) Sistema di diritto processuale civile.1936. v. 1, n. 171.
 
(5) La responsabilitá per le spese e i danni del processo.1959. p. 33-35.
 
(6) Op. cit., p.211-212.
 
(7) Op. cit., p.316.
 
(8) Nueva filosofía de la interpretación.Mexico, 1980. p.309-310.
 
(9) Processo e democrazia, Opere giuridiche. v. 1, p. 648.
 
(10) Introdução ao pensamento jurídico.Trad. portuguesa da 7. ed. alemã. Lisboa, 1996. p. 249.
 
(11) Diritto e processo,n. 137.
 
(12) Rivista di Diritto Processuale, p. 652, 1958.
 
(13) La distribuizione delle spese fra le parti nel processo civile. Rivista II/229, 1943.
 
(14) Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari.1936. n. 14.
 
(15) I provvedimenti d'urgenza.5. ed. v. 1, p. 621.
 
(16) Il processo cautelare.1979. p.809
 
(17) ARIETA, Giovanni. I provvedimenti d'urgenza. 2. ed. 1985. p. 180.
 
(18) Precomprensione escelta del metodo nel processo di individuazione del diritto.Ed alemã de 1972. Universitá di Camerino, Italia, 1983. p. 72.
 
(19) Comentários ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5). Lejur, 1985. p.120.
 
(20) Op. cit., p.132.
 
(21) Introducción al estudios del derecho. Mexico, 1981. p.195 e 197.
 
(22) Nueva filosofía...,cit., p. 292.
 
(23) Note sui danni da illecito processuale. Riv. Dir. Proc.,p.275, 1959.
 
(24) Profili di un sistema di responsabilità processuale.Napoli, 1963. p. 50.