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FRANCISCO SOLANO DE OLIVEIRA MORAIS O COMÉRCIO VIRTUAL DE PRODUTOS, AS PRÁTICAS ABUSIVAS E A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL LEGAL FORTALEZA JUNHO / 2023 CENTRO UNIVERSITÁRIO MAURÍCIO DE NASSAU UNINASSAU FORTALEZA CURSO DE DIREITO FRANCISCO SOLANO DE OLIVEIRA MORAIS O COMÉRCIO VIRTUAL DE PRODUTOS, AS PRÁTICAS ABUSIVAS E A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL LEGAL Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) apresentado ao Curso de Direito do Centro Universitário Maurício de Nassau - Fortaleza como requisito para a obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação da Profa. Me. Pricilla M. Santana Macedo Vasques. FORTALEZA JUNHO / 2023 FRANCISCO SOLANO DE OLIVEIRA MORAIS O COMÉRCIO VIRTUAL DE PRODUTOS, AS PRÁTICAS ABUSIVAS E A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL LEGAL Esta monografia foi submetida ao curso de Direito do Centro Universitário Maurício de Nassau – UNINASSAU- Fortaleza como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel. A citação de qualquer trecho desta monografia é permitida desde que feita de acordo com as normas da ética científica. Monografia apresentada à Banca Examinadora: _________________________________________ Orientadora: Prof. (a) Me.: Priscila M. Santana Macedo Vasques Centro Universitário Maurício de Nassau – UNINASSAU _________________________________________ Membro: Profa. Me. Aleteia Queiroz Alves de Souza Centro Universitário Maurício de Nassau – UNINASSAU _________________________________________ Membro: Profa. Me. Dayane Nayara da Silva Alves Centro Universitário Maurício de Nassau – UNINASSAU FICHA CATALOGRÁFICA (OBRIGATÓRIO) DEDICATÓRIA Dedico este trabalho a minha família, aos meus colegas que sempre estiveram ao meu lado e exclusivamente aos meus filhos por acreditarem em meu potencial. E Principalmente a Deus por todas as bênçãos alcançadas. AGRADECIMENTOS Agradeço em primeiro lugar a Deus, pela vida, fazendo-me sempre capaz para alcançar meus objetivos e me manter firme para conclusão de mais esta etapa. Agradecimento especial a minha orientadora: Priscila M. Santana Macedo Vasques, e aos meus professores(as) por toda compreensão, incentivo, didática e paciência para comigo. Aos meus falecidos pais Francisco Morais Filho e Zeneida de Oliveira Morais e minha irmã Ana Tâmisa de Oliveira Morais, que Deus os tenha no céu ao lado do manto de Nossa Senhora de Fátima, pois eles sempre foram meus alicerces e hoje mais uma vez estou concluindo uma etapa de todos meus sonhos. Aos meus filhos amados, que sempre estavam ao meu lado, sendo o motivo do meu empenho por um mundo mais justo e melhor. Aos meus amigos e colegas que fizeram parte na minha formação na graduação. Enfim, agradeço a todos que contribuíram direta ou indiretamente para a realização desta monografia. Obrigado por tudo! RESUMO O comércio eletrônico de produtos vem cada vez mais se disseminando na sociedade. Com isso, também registra-se um aumento dos crimes contra esse tipo de mercado. Nesse cenário, o presente estudo objetiva conhecer as principais práticas abusivas e a proteção conferida ao consumidor no âmbito do comércio virtual de produtos nos dias atuais, bem como, os crimes cibernéticos e o tratamento legal a eles conferido. Trata-se de um estudo do tipo revisão bibliográfica, que foi feito a partir de busca em bases de dados científicas, além de monografias, livros, leis e manuais. No primeiro capítulo tratou-se de fazer uma análise sobre o comércio virtual compreendendo qual a sua real finalidade e como ele pode está beneficiando o mercado e a economia, relacionando este com os direitos do consumidor enfatizando como ocorre esse processo, além disto também há a questão das principais problemáticas que atingem esse campo que é a questão das práticas abusivas como por exemplo: venda casada, recursa de venda e dentre outras. Já no segundo capítulo evidencia-se a questão da definição dos principais tipos de crimes existentes e como principal os crimes cibernéticos mais comuns hoje na rede, nesse estudo foram trazidos alguns que são mais conhecidos, dentre os principais há: puros e impuros (disseminação de fotografias pornográficas de crianças e adolescentes). O terceiro capítulo enfatiza sobre a Lei 12.737/2012 e os projetos de Lei existentes no que tange a essa problemática, como a Lei nº 281/2012 (trazer inovações e melhorias aos direitos dos consumidores); o Decreto nº 7.962/2013 (regular os direitos dos consumidores nas transações de comércio eletrônico, incluindo melhorias no direito à informação para compras online); a Lei nº 12.965/2014 (estabelece garantias, direitos e deveres para a utilização da internet no país); a Lei Federal nº 13.709/18 (regulamentar a proteção de dados pessoais) e o Projeto de Lei 5209/20 estabelece que o preço à vista dos produtos ou serviços seja claramente apresentado junto à imagem ou na descrição do item, de forma legível. Pode-se concluir que a pesquisa realizada enfatiza a importância de trabalhar em prol da minimização desses tipos de crimes, fazendo um alerta para os fornecedores e consumidores. Palavras-chave: Comércio Eletrônico. Direito do Consumidor. Crimes virtuais. ABSTRACT The e-commerce of products is increasingly spreading in society. As a result, there has also been an increase in crimes against this type of market. In this scenario, the present study aims to know the main abusive practices and the protection conferred to the consumer in the scope of the virtual commerce of products in the present day, as well as the cybercrimes and the legal treatment conferred to them. This is a study of the literature review type, which was carried out from a search in scientific databases, in addition to monographs, books, laws and manuals. In the first chapter, an analysis was made of virtual commerce, understanding what its real purpose is and how it can be benefiting the market and the economy, relating it to consumer rights, emphasizing how this process occurs, in addition to this there is also the issue of the main problems that affect this field, which is the issue of abusive practices such as: married selling, recourse of sale and among others. In the second chapter, the question of the definition of the main types of existing crimes is highlighted and, as the main one, the most common cybercrimes today on the network, in this study some that are better known were brought, among the main ones there are: pure and impure (dissemination of pornographic photographs of children and adolescents). The third chapter emphasizes on Law 12.737/2012 and existing bills regarding this issue, such as Law No. 281/2012 (bringing innovations and improvements to consumer rights); Decree No. 7962/2013 (regulating consumer rights in e-commerce transactions, including improvements to the right to information for online purchases); Law nº 12.965/2014 (establishes guarantees, rights and duties for the use of the internet in the country); Federal Law nº 13.709/18 (regulating the protection of personal data) and Bill 5209/20 establish that the spot price of products or services is clearly presented next to the image or in the description of the item, in a legible way. It can be concluded that the research carried out emphasizes the importance of working towards the minimization of these types of crimes, making an alertto suppliers and consumers. Keywords: Electronic Commerce. Crimes. Market. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 10 CAPÍTULO 1 – O COMÉRCIO VIRTUAL E AS PRÁTICAS ABUSIVAS ............... 13 1.1 O Comércio Virtual de Produtos .................................................................... 13 1.2 O comércio eletrônico no Brasil e o direito do consumidor ....................... 14 1.3 O Comércio Virtual de Produtos e a Vulnerabilidade do Consumidor ....... 16 1.4 Relação Jurídica de Consumo ........................................................................ 19 1.5 As práticas abusivas no CDC ......................................................................... 20 CAPÍTULO 2 – CONCEITO DE CRIME, CLASSIFICAÇÃO E INTRODUÇÃO AOS CRIMES CIBERNÉTICOS ....................................................................................... 23 2.1 Aspectos Conceituais do Crime ..................................................................... 23 2.1.1 Modelo Bipartite .............................................................................................. 23 2.1.2 Modelo Tripartite ............................................................................................. 24 2.2 Classificação do Crime ................................................................................... 24 2.3 Introdução aos Crimes Cibernéticos ............................................................. 26 2.4 Classificação dos Crimes Cibernéticos ........................................................ 28 2.4.1 Crimes Cibernéticos Puros ............................................................................. 29 2.4.2 Crimes Cibernéticos Impuros ......................................................................... 29 2.5 Os Crimes Contra o Consumidor no Comércio Virtual ............................... 29 2.6 Dificuldades do Consumidor no Comércio Virtual ...................................... 31 CAPÍTULO 3 – O DIREITO PENAL CIBERNÉTICO .............................................. 33 3.1 A interpretação da lei penal à luz do princípio da legalidade ..................... 33 3.2 O direito penal cibernético ............................................................................. 34 3.2.1 Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) ....................................................... 35 3.2.2. Lei Carolina Dieckmann ................................................................................ 35 3.3 Projetos de leis para regulamentação ........................................................... 36 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 38 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................... 40 10 INTRODUÇÃO A internet, com sua habilidade de ligar clientes e fornecedores com agilidade, é sem dúvida um elemento crítico de transformação do mundo. A conhecida era digital simboliza uma revolução no meio social e o seu estudo, assim como as sugestões de normatização destas, tornam-se fundamentais, sobretudo nos vínculos entre fornecedores e consumidores, assegurando a estes, a segurança nas transações eletrônicas e a sua efetividade no mundo virtual e real (FIGUEIREDO; FIGUEIREDO; MOREIRA, 2015). As relações de consumo se encontram inseridas na sociedade atual e o estímulo da tecnologia da informação trouxe novas maneiras de compras, viabilizando o rápido e fácil acesso aos bens de consumo, a ponto de reforçar os sentimentos de prazer e satisfação ao consumidor. Nesse campo, os meios tecnológicos promovem divulgação rápida e o marketing de produtos que tem como intuito alcançar a maior quantidade de consumidores possível, o que promove o fomento do consumo de bens e serviços. Dessa forma, em um mercado capitalista, o consumidor é convencido a satisfazer-se, além de suas demandas necessidades, de maneira que determinadas práticas podem vir a ser vistas como assédio de consumo (SCARMANHÃ et al., 2018). As relações de consumo, são configuradas por meio do conjunto de componentes existentes entre o consumidor final, fornecedor e o produto ou serviço em obtenção, caracterizando uma transação comercial (CRISTINA NETA; NETTO JAMIL, 2023). O Código de Defesa do Consumidor (CDC), em seu artigo 4º, no caput, disciplina esse tipo de atividade, estabelecendo que “a Política Nacional das Relações de Consumo tem por finalidade o atendimento das demandas dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de suas preferências econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, além da transparência e equilíbrio das relações de consumo”. O comércio, como prática de intermédio entre o produtor e o consumidor, cria ou auxilia a criar horizontes. Para que haja um entendimento mais complexo é preciso tomar conhecimento da origem histórica e remota do comércio eletrônico que está vinculada à troca. Efetivamente, numa etapa primitiva da civilização, predominava a troca ou permuta de objetos (DUTRA, 2018). Com base nisto, enfatiza-se que a Constituição Federal (CF) brasileira positivou a proteção do consumidor como direito fundamental, em seu artigo 5º, inciso XXXII, 11 comprovando ser dever do Estado a promoção de práticas para a efetiva garantia do direito do consumidor. O Código de Defesa do Consumidor (CDC), decretado em 1990, veio regulamentar a CF ao proporcionar a harmonia nas relações de consumo, como tipo de proteção aos consumidores vulneráveis (FIGUEIREDO; FIGUEIREDO; MOREIRA, 2015). O Código de Defesa do Consumidor de início precisa ser entendido como uma lei de ordem pública, que procura determinar direitos e responsabilidades entre consumidores e fornecedores. Sua finalidade principal é assegurar uma harmonia nos vínculos de consumo, assegurando dessa forma, sempre que necessário, a proteção do consumidor por meio da proibição ou da restrição das práticas abusivas do mercado (DUTRA, 2018). Observa-se que o debate sobre a vulnerabilidade do consumidor no comércio eletrônico é muito atual. No período em que foi criado o Código de Defesa do Consumidor (CDC), no ano de 1990, o comércio eletrônico não era sucedido de maneira profunda e extensa. No entanto, com a expansão do alcance da Internet e o crescimento dos planos de negócio virtual, acirrou-se o debate em detrimento da vulnerabilidade do consumidor (CRISTINA NETA; JAMIL NETTO, 2023). A partir da contextualização feita acima, o estudo tem como temática principal, a saber: O comércio virtual de produtos, as práticas abusivas e os crimes cibernéticos. Para um melhor entendimento do que se pretende pesquisar elaborou-se as seguintes questões norteadoras sendo elas: Quais as principais práticas abusivas vistas no comércio eletrônico nos dias atuais? Qual a influência da Lei 12.737/2012 no combate aos crimes no comércio eletrônico? O principal intuito desse trabalho foi mostrar o quanto com o crescimento da internet e do comércio virtual ascendeu a prática de crimes contra as pessoas e com essa realidade se faz cada vez mais preciso que haja leis que venham punir esses agentes que praticam esse tipo de ação que desencadeia diversos prejuízos. Em relação aos objetivos traçados para esse estudo têm-se como objetivo geral, conhecer as principais práticas abusivas e a proteção constitucional legal existente no âmbito do comércio virtual de produtos nos dias atuais, com enfoque nos crimes cibernéticos. E, como objetivos específicos, caracterizar as principais particularidades do comércio virtual e das práticas abusivas, definir crime e crimes cibernéticos e analisar 12 a aplicabilidade da Lei 12.737/2012 e os projetos de lei no combate aos crimes no comércio eletrônico. Sobre a metodologiautilizada trata-se de um estudo descritivo do tipo revisão bibliográfica que foi feito a partir de pesquisas feitas em bases de dados científicas, livros, monografias, leis e manuais que tinham relação direta com a temática explorada, foi feita a leitura exploratória de cada material encontrado e seguida retirada as informações mais pertinentes de cada um para a construção da fundamentação da discussão. Em relação a divisão do trabalho ele se dividiu em três etapas. O primeiro capítulo aborda a definição de comércio virtual de produtos, atuação do direito do consumidor, vulnerabilidade do consumidor enfatizando as principais fragilidades destes no comércio eletrônico e as principais práticas abusivas vistas. O segundo capítulo trata da caracterização dos tipos de crimes, e como se dá a identificação dos crimes cibernéticos, trazendo a definição dos principais. E, por fim, o terceiro capítulo busca evidenciar como se dá a aplicabilidade de projetos de Lei e a Lei 12.737/2012. 13 CAPÍTULO 1 – O COMÉRCIO VIRTUAL E AS PRÁTICAS ABUSIVAS Este capítulo vem tratando da real finalidade do comércio virtual de produtos nos dias atuais e quais são as práticas abusivas mais recorrentes, além também da relação existente entre esse tipo de comércio e o direito do consumidor. 1.1 O Comércio Virtual de Produtos O comércio eletrônico surgiu como um novo conceito de mercado, oferecendo uma oportunidade de negócios na forma de comércio virtual. Proporciona maior comodidade, segurança e credibilidade no momento de efetuar uma compra, seja de um produto/serviço real (físico) ou virtual. Com a grande evolução e expansão da rede mundial de computadores, o comércio eletrônico ou e-commerce tem se tornando uma das aplicações mais promissoras da internet, o que possibilita que continue se expandindo de forma diferenciada, proporcionando negociação de bens e serviços entre empresas, governo e público em geral. Aliás, comprar faz parte das principais atividades diárias humanas. Nota-se que, com a disseminação do uso da internet por um número cada vez maior de usuários, surgiu o interesse pela compra e venda on-line em diversas áreas, como: serviços de Tecnologia da Informação (TI), calçados, vestuário, eletrônicos além do interesse por filmes e livros. Além do comércio eletrônico, também chamado e-commerce, existe o e- business que possui uma definição mais ampla de comércio eletrônico, incluindo os seguintes serviços (TURBAN; KING, 2004). O e-business é considerado um empreendimento variável e dinâmico, pois está diariamente sofrendo alterações, ou seja, mudando de sites isolados e criando parcerias com portais, extranets e mercados digitais. Estas mudanças são consequência da pressão pela redução de custos, aumento na produtividade e o constante aperfeiçoamento do relacionamento com parceiros e usuários finais (KLEM; CONNELL, 2004). Os mesmos autores acima trazem uma definição mais detalhada do termo e- business, definindo-o como negócios do mundo real que estão conectados on-line. Através dessas conexões on-line é possível que computadores possam despachar 14 automaticamente produtos e fazer a localização de estoques. Já os clientes, podem verificar os processos de compra nos bancos de dados. No comércio eletrônico, é necessário realizar algumas transações para que a compra e venda de itens seja efetivada. Atualmente, as principais transações que os servidores de comércio eletrônico realizam são: a disponibilidade de produtos ou serviços, elaboração de pedidos de compra, comprovação de pagamento e suporte pós-venda ao consumidor. Um aspecto importante a ser considerado nos sistemas de comércio eletrônico é a qualidade do serviço no período em que o cliente está com uma transação em curso. Caso essa operação seja interrompida, vários prejuízos poderão ser causados a esse cliente. Um dos principais fatores ligados à interrupção de uma transação é o servidor sobrecarregado quando vários usuários estão realizando acessos à mesma página. Consequentemente, o servidor não consegue atender a todas essas requisições. Assim, automaticamente alguns ou todos os serviços que estão sendo solicitados serão perdidos. Caso isso ocorra, o cliente perde a confiança nos serviços prestados e provavelmente irá evitar novo acesso ao mesmo site de comércio eletrônico. Esse seria um dos fatores negativos da qualidade do serviço. Outra preocupação importante que o consumidor precisa observar no momento em que realiza uma transação eletrônica de compra de produtos ou serviços é relativa a segurança das informações trafegadas. É muito importante que o protocolo utilizado para realizar a conexão entre o navegador do cliente e o servidor de comércio eletrônico seja um protocolo seguro, com algum nível de criptografia. 1.2 O comércio eletrônico no Brasil e o direito do consumidor O comércio eletrônico, também conhecido como e-commerce, é caracterizado pela venda de produtos ou serviços através da internet. É um tipo de comércio em que pessoas, empresas, indústrias, lojas, entre outros, utilizam espaços virtuais, como sites, para disponibilizar seus produtos visando atingir os consumidores interessados (O'BRIEN, 2004). Conforme Albertin (2002, p. 15), o comércio eletrônico abrange todas as “etapas dos processos de negócios em um ambiente eletrônico, utilizando 15 intensamente tecnologias de comunicação e informação para atingir os objetivos comerciais”. Trata-se, portanto, do mesmo tipo de relação tradicionalmente estabelecida no âmbito do comércio real, em meio virtual. Assim, tem-se a figura do consumidor e do fornecedor e, como objeto, um produto ou um serviço. Nakamura (2011) complementa essa definição, ressaltando que o comércio eletrônico vai além das transações de compra e venda, abrangendo todos os processos envolvidos na cadeia de valor por meio do uso de tecnologias avançadas de informação e comunicação, com o objetivo de atender às necessidades dos negócios. O comércio eletrônico é uma forma de comércio que realiza transações financeiras por meio de plataformas eletrônicas e dispositivos móveis/imóveis, operando em um ambiente virtual. Fábio Ulhôa Coelho descreve essa modalidade como a venda de produtos (sejam eles virtuais ou físicos) e a oferta de serviços realizados em um ambiente virtual. Tanto a oferta quanto a celebração do contrato ocorrem por meio da disseminação e recepção eletrônica de dados, podendo ocorrer através da internet ou de outros meios (GRANATO; COSTA, 2017). Em 11 de setembro de 1990, foi promulgada a Lei nº 8.078, conhecida como Código de Defesa do Consumidor, com a finalidade de equilibrar a relação entre fornecedores e consumidores, reduzindo a vulnerabilidade do consumidor e estabelecendo condições de igualdade. Essa lei regula as relações de consumo, define os direitos e deveres do consumidor e do fornecedor, e possui embasamento constitucional. Além do mais, os princípios de proteção ao consumidor e ao fornecedor são assegurados constitucionalmente, conforme demonstrado no artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor e no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (BRASIL, 1990). O Direito do Consumidor tem como objetivo principal proteger o consumidor e representa uma resposta a uma situação em que o consumidor se encontra em desvantagem no que se refere ao poder econômico do fornecedor. Ele preenche lacunas jurídicas existentes nas relações de consumo, que impedem uma proteção adequada do consumidor frente aos fornecedores de produtos e serviços (FIGUEIREDO; FIGUEIREDO; MOREIRA, 2013). 16 O Código de Defesa do Consumidor (CDC) tem como principal objetivo proteger e preservar os interesses dos consumidores, reconhecendo sua posição de vulnerabilidade nas relações deconsumo. É importante ressaltar que o CDC está fundamentado na Constituição, sendo considerado um dos direitos fundamentais de destaque em nosso sistema jurídico. Essa proteção é aplicável em todas as esferas, inclusive nas relações de consumo modernas (BORGES; BORGES, 2021). O Código de Defesa do Consumidor, muito embora seja uma lei mais antiga, versa sobre princípios gerais e direitos básicos cuja aplicabilidade no âmbito do comércio eletrônico é inegável. Uma vez estabelecida a relação jurídica de consumo, ainda que em âmbito virtual, tem-se a incidência do CDC, que não exclui a proteção do consumidor e nem limita o seu escopo apenas à relações presenciais. 1.3 O Comércio Virtual de Produtos e a Vulnerabilidade do Consumidor O Código de Defesa do Consumidor foi instituído pela Lei nº. 8.0078/90 e é considerado o mais importante mecanismo de defesa da parte mais frágil da relação de consumo, ou seja, o consumidor, representando “o mais importante instrumento para a defesa da parte geralmente mais fraca em qualquer relação de consumo, qual seja o consumidor” (CERDEIRA, 2008, s.p). Com a chegada do código de defesa do consumidor houve maior proteção a favor do consumidor pois, como assevera Parra (2018, s.p), ele veio resguardar o mesmo contra “abusividades e garantir a boa-fé nos negócios realizados, dando segurança, dignidade e saúde aos consumidores e o acesso à informação sobre o produto e serviços”. O Código de defesa do consumidor, promulgado em 1990 trouxe algumas normas em benefício ao consumidor, com intuito de amparar a parte mais vulnerável na relação entre consumidor e fornecedor (PARRA, 2018, s.p). O referido mecanismo de defesa estabelece no art. 4, I do referido código, para que a defesa do consumidor seja estabelecida, deve haver o reconhecimento de vulnerabilidade, quer dizer, de que parte mais frágil técnica. Tal instrumento impõe que o primeiro passo para a efetiva defesa do consumidor “é o reconhecimento de sua vulnerabilidade (art. 4°, I), isto é, de que é a parte mais fraca técnica (não conhece os produtos ou serviços que adquire como o 17 fornecedor) e financeiramente (geralmente não possui as mesmas condições do fornecedor)” (CERDEIRA, 2008, s.p). O motivo principal é proteger o consumidor de desvantagens e vulnerabilidade, assim aduz Parra: O objetivo é justamente proteger o consumidor que ocupa uma posição de desvantagem e vulnerabilidade frente ao fornecedor, sendo que, além disso, ainda é possível verificar, a hipossuficiência fática, técnica e econômica em determinados casos (PARRA, 2018, s.p) Diferentemente de uma relação comercial comum, portanto, a relação jurídica de consumo é marcada pela vulnerabilidade de uma das partes, qual seja, o consumidor, vulnerabilidade esta que justifica a proteção a ele conferida, com o objetivo de garantir o que se chama de “paridade de armas”, viabilizando a concreção a isonomia. A vulnerabilidade, como destaca a doutrina, pode ser aferida por diversos aspectos. Tem-se a vulnerabilidade econômica, que se refere ao poder econômico das partes, a vulnerabilidade técnica, que remete a situações onde predomina a inexistência de conhecimento técnico por parte do sujeito consumidor, a ausência de conhecimento sobre a técnica, materializada na inexistência obrigacional de entendimento sobre o bem adquirido. Além da inexistência de conhecimento, a informação omitida geralmente pelas propagandas de marketing comercial que, geralmente, são encobridas e distorcidas, gerando uma dificuldade de compreensão por parte do consumidor. Nesse sentido, a doutrina ressalta, também, o conceito de vulnerabilidade jurídica: E, por fim, a mais importante a vulnerabilidade jurídica, designada aos deveres do fornecedor diante da carência de entendimento jurídico da figura vulnerável, adversa da realidade do próprio empresário, que tem assessoria jurídica e com isso a possibilidade de formalização de cláusulas contratuais. O princípio da vulnerabilidade é, portanto, fundamental, onde o fornecedor passa a correr risco de ter o seu negócio jurídico anulado se foro comprovado má-fé de sua parte (HOLANDA; LÁZARO, s.p, 2017). Segundo Lima apud Gomes (2013, s.p), “a maioria dos doutrinadores diz que a natureza da vulnerabilidade decorre em razão da falta de informação técnica em relação ao fornecedor”. Nota-se que o conceito de vulnerabilidade é diferente do de hipossuficiência. Deste modo disserta Tartuce8 que “todo consumidor é sempre vulnerável, característica intrínseca à própria condição de destinatário final do produto ou serviço, mas nem sempre será hipossuficiente”. Deste modo, a 18 vulnerabilidade é elemento posto do vínculo de consumo e não um elemento pressuposto, geralmente, o elemento pressuposto é a situação de consumidor (TARTUCE NEVES, 2020, p. 28). Em suma, verifica-se que a expressão consumidor vulnerável é pleonástica, dado que todos os consumidores têm essa condição, resultante de uma presunção que não permite discussão ou prova em contrário. “Para concretizar, de acordo com a melhor concepção consumerista, uma pessoa pode ser vulnerável em determinada situação sendo consumidora, mas em outra hipótese fática poderá não assumir tal condição, dependendo da relação jurídica consubstanciada no caso concreto” (TARTUCE NEVES, 2020, p. 28). O termo vulnerabilidade tem uma concepção ampla no que diz respeito ao seu significado e aplicabilidade em algumas relações, integrando-o no que tange as relações no comércio eletrônico, pois, diante da grande escala de empresas virtuais, a relação de consumo se tornou notoriamente desequilibrada para o consumidor, onde nota-se que a parte mais debilitada da relação, tem tido consequências desfavoráveis, pela não observância desse princípio na sua integralidade. A noção de vulnerabilidade para o Direto do Consumidor se tornou de extrema importância para consubstanciar as relações de consumo virtuais, por essa razão: “A doutrina é harmônica ao assegurar que a vulnerabilidade do consumidor é característica intrínseca das relações de consumo, constituindo-se ela, por conseguinte, em presunção legal absoluta a seu favor” (BEHRENS, 2014, p. 309). No âmbito do comércio eletrônico, o supracitado princípio é concebido de maneira muito tênue, pois neste aspecto, o consumidor é notoriamente desprotegido pelo fato da comercialização eletrônica trazer uma relação amplamente desigual, pois o fornecedor muitas vezes, nem mesmo é conhecido pelo consumidor, ofertando ao consumidor uma insegurança jurídica, amplamente desproporcionada, como a impossibilidade de citação. De acordo com Martins (2010): Em se tratando da insegurança jurídica que as relações no comércio eletrônico trazem ao consumidor na contemporaneidade; O primeiro dos princípios é o princípio da vulnerabilidade, atendendo assim, ao preceito previsto na Resolução 39/248 da ONU. O CDC brasileiro consagrou no art. 4º I, o princípio da vulnerabilidade, reconhecendo assim o consumidor como parte mais fraca na relação de consumo, parte frágil, razão da tutela pela norma do consumidor, chegando a elencar como prática abusiva o fato de prevalecer da fraqueza ou ignorância do consumidor (art. 39, IV, do CDC) (MARTINS, 2010). 19 A CF/88, em seu artigo 170, estabelece que para constituir a ordem econômica do Estado brasileiro, será observado, além de outros, a defesa do Consumidor. O objetivo, portanto, é minimizar a vulnerabilidade e garantir a isonomia na relação jurídica de consumo. 1.4 Relação Jurídica de Consumo A corrente finalista faz interpretação restritiva da figura do consumidor, atingindo somente aqueles que precisam de seguridade e que sejam os destinatários fáticos e econômicos do bem ou do serviço. Entretanto, tem-se aceitado a expansão do conceito para chegar á pessoa física ou jurídica que, por mais quenão seja a destinatária final do produto ou do serviço, encontre-se em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor (teoria finalista mitigada ou aprofundada) (TJDFT, 2023). Uma relação jurídica de consumo é formada toda vez que um fornecedor e um consumidor transacionarem produtos e/ou serviços (artigo 2º, da Lei n.º 8.078/1990). O consumidor pode ser tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica, desde que adquiram ou utilizem produtos e/ou serviços, como destinatários finais. O destinatário final adquire o produto ou o serviço como bem de consumo. Toda vez que o produto ou o serviço puderem ser usados como bem de consumo, incidirão as regras do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990). O Código de Defesa do Consumidor regula as situações em que haja um destinatário final que adquire produto ou serviço para uso próprio. O mesmo diploma também regula as situações nas quais identifique-se um destinatário final adquirente de produto ou serviço com a finalidade de produzir outros produtos ou serviços, desde que estes, uma vez obtidos, sejam oferecidos regularmente no mercado de consumo como bens de consumo. O parágrafo único, do artigo 2º da Lei n.º 8.078/1990, equipara à figura de consumidor toda a coletividade de pessoas que possam ser, de alguma maneira, afetadas pela relação de consumo. Ainda nesse sentido, toda vez que um acidente de consumo atingir pessoas que não sejam as consumidoras diretas e lhes causar danos, essas pessoas serão equiparadas ao consumidor direto (artigo 17 da Lei n.º 8.078/1990). http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10608698/artigo-2-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10608666/par%C3%A1grafo-1-artigo-2-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10608698/artigo-2-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10605721/artigo-17-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 20 Já o artigo 29 da Lei n.º 8.078/1990 determina a figura do consumidor em potencial. Assim, todas as pessoas são consumidoras por estarem potencialmente expostas a toda e qualquer prática comercial. O conceito de fornecedor é muito amplo e está previsto no artigo 3º da Lei n.º 8.078/1990. Logo, será considerado fornecedor toda pessoa física ou jurídica que desenvolver atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (BRASIL, 1990). A atividade desenvolvida pelo fornecedor deve ser regular ou eventual para que surja a relação de consumo. O profissional liberal também será considerado fornecedor (Exemplo: médico e advogado). O conceito de produto, definido no § 1º, do artigo 3º, do Código de Defesa do Consumidor, é universal e deve ser entendido como sendo o resultado da produção no mercado de consumo. Uma observação que deve ser feita é em relação ao termo imaterial, que diz respeito aos produtos existentes nas atividades bancárias (Exemplo: mútuo, aplicação em renda fixa, caução de títulos etc.). Já o conceito de serviço é definido no § 2º, do artigo 3º, do Código de Defesa do Consumidor. De acordo com o dispositivo, serviço é qualquer atividade prestada ou fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Nesse conceito, enquadram-se os serviços bancários, conforme a Súmula 297 do STJ. A Lei n.º 8.078/1990 incidirá em toda relação na qual forem identificados num dos polos a figura do fornecedor e no outro polo a figura do consumidor. Ainda incidirá a Lei n.º 8.078/1990 mesmo antes que qualquer consumidor em concreto compre, contrate, tenha seus direitos violados, etc. Basta a potencialidade ou possibilidade de ocorrência da relação de consumo. 1.5 As práticas abusivas no CDC As práticas abusivas se encontram no interior dos vínculos de consumo, pois é evidente que o consumidor é a parcela mais exposta, sendo vítima destas condutas que deixam as relações fundamentadas, de forma que o consumidor tem o total suporte e amparo do Código de Defesa do Consumidor. São as práticas bloqueadas pelo Código de Defesa do Consumidor e usadas pelo provisor, que são danosas à boa-fé, o privilégio de escolha do consumidor e à http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10603741/artigo-29-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10608617/artigo-3-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10608570/par%C3%A1grafo-1-artigo-3-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10608617/artigo-3-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10608535/par%C3%A1grafo-2-artigo-3-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10608617/artigo-3-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91585/c%C3%B3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 21 fragilidade, que pode vir a ocorrer na etapa de venda de produto ou serviço ou na fase de produção, o que podem ser também contratuais ou não (CARVALHO, 2015). Certas doutrinas classificam as práticas abusivas conforme esses fundamentos, onde um deles se diz respeito ao momento em que as práticas se revelam no processo econômico e o segundo fundamento é referente a fase do vínculo contratual. A primeira classifica-se em produtivas ou comerciais, onde a primeira se volta para a etapa de produção, onde ocorre o abuso, já a segunda vem ocorrer na fase pós-produção. Já com ênfase na classificação no que concerne à relação contratual há três classificações, sendo elas: pré-contratuais, contratuais e pós- contratuais (ALMEIDA, 2018). O artigo 39, do CDC, estabelece um rol meramente exemplificativo de práticas consideradas como práticas abusivas, estas que ofendem o direito do consumidor por si, independentemente de haver ou não algum tipo de prejuízo causado. Além do rol estabelecido no art. 39, outras práticas abusivas podem ser identificadas em outros artigos do CDC, por exemplo, no art. 42, onde se fala que, na cobrança de débitos, o consumidor não será exposto ao ridículo ou à ameaças. Existem outras práticas também que, em razão do desenvolvimento da sociedade e das próprias práticas de consumo, caracterizam-se como práticas abusivas por irem de encontro com os princípios estabelecidos na Política Nacional das Relações de Consumo, ou por ofenderem direitos básicos do consumidor. Para um melhor conhecimento dessas práticas abusivas elaborou um quadro que enfatiza as principais características destas, sendo as principais: Venda casada, Recusa de venda, Envio de produto/serviço sem solicitação prévia, Fragilidade do consumidor e Vantagemexcessiva. Quadro 1 – Práticas abusivas. Venda casada A prática de venda casada ainda é comum no país. O fornecedor trabalha no sentido de coagir o consumidor a obter um produto ou um serviço que não tem interesse para que consiga ter direito a outro produto ou serviço, indo contra a liberdade de preferência do consumidor entre os produtos e serviços de qualidade adequados e valores competitivos. Recusa de venda Está ordenado que é proibido: “II - Recusar atendimento às demandas dos 22 consumidores na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes”. Envio de produto/serviço sem solicitação prévia A diretriz consumerista fala é proibido: “III - Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço”. Fragilidade do consumidor O Código do Consumidor proíbe ao fornecedor: “IV- Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, levando em consideração sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços”. Vantagem excessiva A vantagem manifestamente excessiva se trata da arrecadação inadequada por serviços não ofertada, diz respeito, entretanto, na prática de ação proibida pelo CDC, quando o fornecedor gera uma instabilidade contratual. Fonte: Dias (2014) 23 CAPÍTULO 2 – CONCEITO DE CRIME, CLASSIFICAÇÃO E INTRODUÇÃO AOS CRIMES CIBERNÉTICOS Este capítulo vem mostrando os principais conceitos e a classificação de crime e como se dá a prática de crimes cibernéticos, além de enfatizar os principais crimes cometidos contra o consumidor. 2.1 Aspectos Conceituais do Crime Em um primeiro momento trata-se de trazer as principais definições e a classificação do crime, para que dessa forma se consiga ter um entendimento mais amplo acerca da origem do sentido de crime. A definição de crime pode ser compreendida sob o aspecto formal, material ou analítico. • Critério formal: o crime se trata de qualquer ação que choca contra a diretriz penal, levando em conta toda ação humana banida pela lei penal. Mas somente isso, pois o tal aspecto identifica a percepção do legislador que guia para o que é crime em relação a infração penal, sendo este, conforme o legislador, qualquer situação que comine em pena de reclusão ou detenção. • Critério material: é toda prática ou omissão que prejudica um bem jurídico penalmente tutelado. Esse fator leva em conta todo prejuízo contra as vítimas, titulares de direitos e seguranças constitucionais protegidas pelo direito penal. • Critério analítico: avalia os componentes principais do crime, sem lhe provocar quebras, estudando-o como unitário. Seus elementos são o fato típico, a ilicitude, a culpabilidade e a punibilidade (ROSTIROLLA et al., 2021, p. 938-939). Como se verifica, a doutrina se divide, quanto à definição de crime, a partir de três critérios básicos – a partir da ofensa à lei penal, a partir do prejuízo causado à outrem e a partir dos componentes principais do crime. 2.1.1 Modelo Bipartite Sobre este modelo identifica-se uma análise do tipo de prática e o fator ilícito, onde garante somente a função de medir a pena voltada ao indivíduo. Tem como principal característica o comportamento humano espontâneo sem levar em conta o impulso anterior do agente em si. 24 Linha minoritária da Teoria Geral do Delito, autoriza que o crime é formado pelo aspecto típico e antijurídico somente. Nessa situação, se tem somente a avaliação do enquadramento da ação ao texto legal e da característica ilícita. Não há que se falar em ponderação sobre a reprovabilidade do comportamento, já que para essa corrente doutrinária a culpabilidade assegura apenas a atribuição de dosar a pena usada ao indivíduo. Esse protótipo guarda íntima associação com a Teoria Causalista do crime. Ela o reproduz como uma performance humana voluntária que desencadeia um efeito no mundo exterior, independentemente do impulso interior do agente, isto é, sem divergir uma conduta culposa de uma conduta dolosa (TRILHANTE, 2018). 2.1.2 Modelo Tripartite Neste caso, já se trabalha em uma determinada conduta e nas principais condições em que se enquadra o agente e tem como base os seguintes aspectos, tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Este exibe o delito como a ação de uma conduta específica, antijurídica e culpável. Esse move os componentes de vontade (dolo e culpa) para dentro do tipo penal, distinguindo-os já na providência da conduta e tornando a avaliação da conjuntura do ator mais importante para a figura do crime. Além disso, existe a análise das condições em que o agente tem certa performance, de maneira que o crime não é definido quando presentes as excludentes de tipicidade, ilicitude e culpabilidade (TRILHANTE, 2018). 2.2 Classificação do Crime Sobre a classificação do crime em relação à estrutura da conduta delineada pelo tipo penal, têm-se a sua divisão em crimes simples e complexos. Simples é aquele que se acomoda em um único tipo penal, por exemplo, o crime de furto (art. 155, do Código Penal). Os crimes complexos, por sua vez, advêm da junção de dois ou mais tipos penais. Fala-se, nessa conjuntura, em crime complexo em sentido rigoroso. O crime de roubo (CP, art. 157), por exemplo, advém da dissolução entre furto e ameaça (na 25 situação de ser aplicado com emprego de grave ameaça – CP, art. 147) ou furto e lesão corporal (se praticado por meio de violência contra a pessoa – CP, art. 129). Por sua parte, crime complexo em aspecto extenso é o que advém da fusão de um crime com uma performance por si só penalmente descartável, a exemplo da denunciação caluniosa (CP, art. 339), proveniente da harmonia da calúnia (CP, art. 138) com a conduta lícita de apresentar à autoridade pública a prática de uma infração penal e sua respectiva autoria. Desse modo, classificam-se os crimes em: a) Crimes unissubjetivos, unilaterais, monossubjetivos ou de concurso eventual: são aplicados por um único intermediário. Permitem, no entanto, o concurso de pessoas. É a situação do homicídio (CP, art. 121). b) Crimes plurissubjetivos, plurilaterais ou de concurso necessário: são aqueles em que o tipo penal pede a multiplicidade de intermediários, que podem ser coautores ou partícipes, imputáveis ou não, conhecidos ou desconhecidos, e inclusive pessoas em relação às quais já foi extinta a punibilidade. Sanches et al. (2018) fala que os crimes se subdividem em: c) Crimes bilaterais ou de encontro: o tipo penal pede dois agentes, cujas condutas tendem a se achar. Ex: bigamia; d) Crimes coletivos ou de convergência: o tipo penal solicita a existência de três ou mais agentes. Após essa classificação, se trouxe a visão de alguns autores sobre o conceito de crime, onde o autor Liszt trata essa prática como algo injusto e que o estado adota uma pena para o agente que veio realizar esse tipo de ação. A obra de Franz von Liszt (1899), traz a determinada definição de crime: é o injusto contra o qual o Estado impõe pena e o injusto, quer se tratar de delito do direito civil, quer se trate do injusto criminal, ou seja, do crime, é a prática culposa e contrária ao direito. A teoria econômica do crime vem, entretanto, tentando interpelar o indivíduo criminoso como um intermediário econômico, isto é, com percepções semelhantes com as de um investidor de risco e que atravessa por sua cabeça, a cada vez em que 26 se encontra com a probabilidade de realizar um crime ou vários, taxas de volta de diferentes ordens. A performance otimizadora, por parte do indivíduo, abrange a chance de participação em qualquer prática criminosa. Nessa percepção, a prática de crimes é uma tarefa ou setor da economia, onde o criminosoé tido como um agente econômico (em qualquer uma das suas diversas maneiras) respondendo desta maneira aos incentivos econômicos espalhados na sociedade (FONTGALLAND, 2021). 2.3 Introdução aos Crimes Cibernéticos Com o crescimento do uso da tecnologia, que está cada vez mais presente na vida das pessoas, aumentou também o número de delitos praticados por meios virtuais. Com isso, surgiram novas necessidades, entre elas a de proteger dados e informações privadas, pois um dos fatores mais importantes quando se fala em tecnologia é a segurança. A difusão da internet com as redes sociais acarretou novas formas de prática de crimes e com Era da Internet surgiram os crimes cibernéticos ou cibercrimes, que são crimes praticados que tem como meio o uso computadores ou a internet. Os indivíduos que praticam atos criminosos por meio da internet são chamados de hackers ou cibercriminosos. Para Gabriel Cesar Inellas (2009, s/p) em sua tese sobre os crimes na internet: A internet é uma rede de computadores, ligadas por redes menores, portanto comunica-se entre si, assim através de um endereço IP, onde variadas informações são trocadas, e é quando surge o problema, pois são nessas redes que existem uma quantidade enorme de informações pessoais disponíveis, ficando à mercê de milhares de pessoas que possuem acesso à internet, e quando não é disponibilizada pelo próprio usuário, são procuradas por outros usuários que buscam na rede o cometimento de crimes, os denominado Crimes Cibernéticos. Pode-se entender como crimes cibernéticos, os delitos informáticos, ou seja, todo procedimento que “atinge os dados de computadores que estejam armazenados ou compilados, dessa forma, pressupões duas formas para caracterizar o crime de informática, que o ato seja contra o computador ou através do computador” (FREITAS, 2021 apud ROSA, 2002, p. 53). 27 Patrícia Peck Pinheiro (2016, p. 379-380), define crime cibernético ou eletrônico da seguinte forma: O crime eletrônico é, em princípio, um crime de meio, isto é, utiliza-se de um meio virtual. Não é um crime de fim, por natureza, ou seja, o crime cuja modalidade só́ ocorra em ambiente virtual, à exceção dos crimes cometidos por hackers, que de algum modo podem ser enquadrados na categoria de estelionato, extorsão, falsidade ideológica, fraude, entre outros. Isso quer dizer que o meio de materialização da conduta criminosa pode ser virtual; contudo, em certos casos, o crime não. Diante disso, a fim de firmar o conceito de crime virtual, Mazzoni et al. (2017) em sua tese argumentaram que: O crime virtual é qualquer ação típica, antijurídica e culpável cometida contra ou pela utilização de processamento automático de dados ou sua transmissão em que um computador conectado à rede mundial de computadores (Internet) seja o instrumento ou o objeto do delito. Vale ressaltar que os crimes cibernéticos podem atingir a coletividade ao mesmo tempo e em diversos lugares, devido ao uso de vários computadores e smartphones, através das redes sociais ou de meios informáticos, como vírus e códigos que podem conter informações pessoais (SILVA, 2021). Nesse contexto, a Lei nº 9.609/98 foi promulgada com o objetivo de trazer segurança jurídica no âmbito virtual, protegendo os direitos intelectuais de programadores, criadores de programas e softwares de computadores. Contudo, novos crimes começaram a surgir diariamente, e em razão disso a Lei nº 9.609/98 teve que ser reanalisada pelo Congresso Nacional, com objetivo de aplicar uma legislação mais simples e coesa com os crimes virtuais que se tornavam cada vez mais recorrentes (GIMENES, 2013). O Projeto de Lei nº 89 de 2003, visava tipificar as condutas de alguns crimes cibernéticos, chegou a tramitar por quase 10 (dez) anos e teve sua redação final aprovada no Senado Federal somente no ano de 2008. Entretanto, o projeto poderia colocar a liberdade de expressão dos internautas em risco (GIMENES, 2013). Em 2011 foi aprovado pela Câmara dos Deputados outro projeto, a saber, o Projeto de Lei n. 2793/2011 que, frisa-se, teve seu nascimento justamente para combater o Projeto de Lei n 89/2003, considerando-o, então, defasado e prolixo, conforme argumenta Gimenes (2013, s/p): Os autores do PL 2793/2011 argumentavam que boa parte dos delitos já praticados com o auxílio ou não da rede mundial de computadores já implicam numa repressão estatal prevista no ordenamento jurídico. Daí, a 28 iniciativa em criar somente delitos que violavam certo bem jurídico ainda não amparado na legislação penal. A problemática que circundava os projetos de lei, todavia, só teve fim com o episódio envolvendo a atriz global Carolina Dieckmann. Os crimes virtuais começaram a ganhar destaque no Brasil com a Lei nº 12.737 de 2012, popularmente conhecida como a Lei Carolina Dieckmann. Que foi criada depois da atriz ter sido vítima de ataques cibernéticos e ter suas fotos intimas vazados, sendo assim, com o objetivo de reprimir tais condutas delituosas, a referida lei trouxe alterações no Código Penal e um novo tipo penal (BORTOT, 2013). Em 2014, uma nova lei com o intuito de regulamentar a utilização da internet, estabelecendo princípios e garantias que tornam a rede livre e democrática no Brasil. O Marco Civil da Internet, assegura os direitos e os deveres dos usuários e das empresas provedoras de acesso e serviço online (MARTINS, 2015). O Marco Civil foi criado para suprir as lacunas no sistema jurídico em relação aos crimes virtuais, num primeiro momento tratando dos fundamentos, conceitos para sua interpretação e objetivos que o norteiam, além de enumerar os direitos dos usuários, tratar de assunto polêmicos como por exemplo a solicitação de histórico de registros, a atuação do poder público perante os crimes virtuais e por último garante o exercício do direito do cidadão de usufruir da internet de modo individual e coletivo estando devidamente protegido (SIQUEIRA, 2017). Verifica-se, portanto, crescente preocupação com os crimes praticados em ambiente virtual e sua repercussão na sociedade, a partir da crescente normatização destas práticas e suas consequências. 2.4 Classificação dos Crimes Cibernéticos No que se refere a classificação dos crimes cibernéticos têm-se os puros e os impuros, onde o primeiro se caracteriza como crimes que ocorrem através de agentes que praticam esse tipo de ação através de sistemas de informática, invadindo assim o ambiente virtual de outras pessoas. Já os impuros fazem uso da internet para a prática desse tipo de ação, colocando na rede produtos ilícitos. 29 2.4.1 Crimes Cibernéticos Puros Os crimes cibernéticos puros acontecem quando o agenciador quer acometer o sistema de informática de outrem, seja este sistema um software, hardware, sistema e meios de armazenamento de dados. 2.4.2 Crimes Cibernéticos Impuros Os crimes cibernéticos impuros acontecem quando o agente faz uso da internet como meio executório para a realização de um crime determinado na legislação penal, como por exemplo, a disseminação de fotografias pornográficas de crianças e adolescentes, determinada no Art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Nessa situação, o agente usa o computador e da internet como instrumento para trazer um efeito que afeta outros bens tutelados pelo nosso ordenamento jurídico que não se associem aos meios virtuais (NASCIMENTO, 2016). 2.5 Os Crimes Contra o Consumidor no Comércio Virtual Dentre esses, destacam-se os crimes mais comuns, sendo eles: crimes de ódio em geral (contra a honra, sentimento religioso, bullying), crimes de invasão de privacidade e intimidade (que pode ou não cair em uma nova ação lesiva contra a honra), crimes de estelionato e pedofilia, entre outros (ASSUNÇÃO, 2018). Crime 1: Crimes contra honra Os crimes contra a honra são famosos narotina jurídica brasileira. A honra é um direito da personalidade previsto legalmente, sendo preciso a proteção da dignidade pessoal do indivíduo e sua reputação. Dentro do tópico dos crimes contra a honra se encontra, na legislação penal específica, três tipos de crimes diferentes, são eles: calúnia, difamação e injúria. Difere-se, na legislação, o tipo penal e as penalidades, conforme identifica-se a seguir: • Calúnia • Art. 138: Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. • • Difamação 30 • Art. 139: Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. • Injúria • Art. 140: Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa (BRASIL, 1940, online). Tais crimes, uma vez praticados em ambiente cibernético, podem caracterizar- se como crimes virtuais. Crime 2: Crimes de invasão de privacidade e intimidade Há proteção constitucional à privacidade e intimidade, ambos previstos no artigo 5º, X, da Constituição Federal, sendo introduzidos no roll de direitos fundamentais. Inserido pela Lei nº 12.737 de 2012 (a chamada Lei Carolina Dieckmann), se encontra disposto no artigo 154-A do Código Penal a reverência da invasão de dispositivo informático, in verbis: Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa (BRASIL, 1940, online). É crime, portanto, punível com detenção de três meses a um ano e multa, a invasão de dispositivo informático alheio mediante violação indevidade de mecanismo de segurança, com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações, sem que haja autorização expressa ou tácita do titular, ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. É o caso, por exemplo, da invasão de conta em nuvem, ou de celular, violando- se por qualquer meio a senha do titular, a fim de obter dados ou arquivos ali armazenados. Crime 3: Crimes contra a inviolabilidade do patrimônio - Estelionato Outro crime que aumentou com o aparecimento e disseminação dos meios de comunicação online foi o crime de estelionato. Crime mais recorrente quando se trata de inviolabilidade de patrimônio, onde ganhou mais destaque com os chamados golpes virtuais (ASSUNÇÃO, 2018). 31 Crime 4: Crimes contra a liberdade sexual envolvendo menores Diferentemente das ações já ditas, estas ocorrem em silêncio, na maior parte das vezes. Alguns aplicativos de telefone celular auxiliam na troca de dados e mensagens, de maneira rápida, o que leva a inúmeras pessoas a disseminar informações sem perceber que estão cometendo um crime (CUNHA, 2014). 2.6 Dificuldades do Consumidor no Comércio Virtual Conforme Cristofolini (2017), inúmeros empecilhos ainda afetam os admiradores do comércio eletrônico no Brasil precisamente em 2017, alguns mais simples e com maior resolutividade e que dependem somente do local interno das organizações, mas, no entanto, também há dificuldades do ambiente externo da organização de difícil resolução. Conforme o mesmo autor a logística reversa, também caracterizada como a prática de devolver um produto obtido de uma organização, devido a diversos aspectos negativos identificados nesse produto, é pouco eficaz e traz insatisfação do consumidor, por consequência repercute negativamente os resultados positivos da empresa (MORAES; CAMPOS, 2020). Enquanto Miranda e Arruda (2004) estuda os fatores comportamentais determinantes na decisão de compra nos vínculos virtuais entre usuários da Internet compreendendo os princípios de performance do consumidor. Nos dois trabalhos, a comodidade se encontra em evidência como ponto de escolha da Internet para realizar a compra. No entanto, a falta de segurança unida a ausência de comunicação com o produto são aspectos que levam o consumidor a não escolher este método para conclui-la. De acordo com Kronbauer (2015), o serviço de atendimento ao cliente (SAC), desencadeia uma perda de 2% da receita. A nova Lei do consumidor determina que as organizações ofertem maior conforto ao cliente com técnicas de obter dados das suas compras, como sites, chats, e-mails entre outros. Ainda em consonância com o mesmo autor, na maior parte dos sites, as pessoas têm uma dificuldade muito grande em achar os botões de “comprar” e de adicionar ao carrinho. Esses botões são fundamentais para que o ecommerce gire e às vezes o que era para auxiliar, acaba atrapalhando. Os sites têm poucos dados 32 sobre o produto, há muito erros de ortografia, o que tira a credibilidade do consumidor e as imagens dos produtos, na maioria são de pouca qualidade e não existe explicação (ADRIANO NETO et al., 2018). 33 CAPÍTULO 3 – O DIREITO PENAL CIBERNÉTICO O presente capítulo tem por objetivo analisar o direito penal cibernético e a principal finalidade da Lei nº 12.737/2012, bem como, dos projetos de Lei que vendo implantados para combater esses tipos de crimes. 3.1 A interpretação da lei penal à luz do princípio da legalidade O princípio da legalidade é um dos pilares estruturantes do Direito Penal de matriz Liberal, que tem como principal singularidade a proteção das garantias individuais dos indivíduos, através da restrição da penalidade do Estado (BITTENCOURT, 2015). No Direito Penal, um dos princípios a não ser com maior importância é o da legalidade, peça-chave de uma ordem jurídica racional e protetora dos direitos e privilégios específicos. No final das contas, não têm crime e nem penalidade sem lei anterior que os caracterizam. Com resultado, os atos vistos socialmente nocivos em um determinado panorama histórico-cultural somente conseguem importância penal a partir do momento que começam a ser descritas num tipo penal, que abrange, além da matéria de impedimento, a sanção penal imposta (JOHNER, 20202, p. 2). Este também impossibilita a punição de outrem pela realização de uma determinada ação não caracterizada como crime em lei penal anterior ao acontecimento, configurando, sendo assim, a razão da administração penal da justiça (BOCKELMANN; VOLK, 2007). O princípio da legalidade surgiu da vontade de determinar no meio social diretrizes constantes e fundamentadas que fossem efeito da razão e conseguissem resguardar as pessoas de uma ação arbitrária e inesperada da parte dos governantes. A finalidade era atingir uma condição geral de segurança e certeza na prática dos titulares do poder, prevenindo-se dessa maneira a dúvida, a ausência de tranquilidade e confiança e a suspeição, como afirma ocorrer onde o poder é incondicional, e o governo se acha equipado de um desejo pessoal soberana ou se dá a qualidade de legibus solutus e onde, por fim, as leis de convívio não foram sujeitas a processo de confecção prévia nem mesmo identificadas (BONAVIDES, 2008, p.121). Com isso, esse princípio, precisa ser o principal ponto de equilíbrio para a geração e implantação das normas que traduzam matéria penal. As ações colocadas em prática precisam ser avaliadas especificamente com ênfase no que já constam válido e eficiente no ordenamento jurídico, de forma que a violação aconteça por incontestável ofensa. Além do mais, o tipo incriminador precisa ter começo no desejo 34 absoluto do povo que determinou no seu conjunto de diretrizes a proibição violada, quando logo se despertará a pretensão de condenare regenerar o agente. Em situação contrária não terá que dialogar em prática de crime (GUZZO, 2018). 3.2 O direito penal cibernético No que diz respeito ao agente ativo dos crimes cibernéticos poderá ser qualquer indivíduo, sendo definido como crime comum, e quanto ao sujeito passivo se trata qualquer pessoa que use ou não o meio eletrônico (COSTA; SILVA, 2021). No crime em questão, introduzido ao Código Penal pela Lei 12.737/12, entende-se que pode cair como sujeito ativo qualquer indivíduo, já que o seu tipo penal não pede nenhuma particularidade especial do seu agente, sendo, assim, um crime comum. No que diz respeito ao sujeito passivo dos crimes informáticos pode ser qualquer pessoa que use ou não o meio eletrônico, podendo ter mais de uma pessoa desde que possuam seus bens jurídicos lesados pela mesma prática delituosa, como por exemplo, uma série de e- mails com o mesmo conteúdo viral onde a finalidade é lesar quem os recebe (HARAKEMIV; VIEIRA, 2014, p. 424). A lei determina como pena para a prática deste tipo detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, o parágrafo único estipula que na mesma pena incide quem cria, oferta, repassa, vende ou leva dispositivo ou programa de computador com a finalidade de autorizar a prática encontrada no caput do artigo 154-A. E se resultar em perda econômica a pena vai de um sexto a um terço. Ainda, menciona o marco civil da internet, Lei nº12.965/2014, que na esfera civil determinou princípios, garantias, direitos e deveres para a utilização da internet no Brasil, que preferencialmente garante em seu artigo 3º: liberdade de expressão, comunicação e manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato trazido no artigo 5º, inciso IV da Constituição Federal. A lei trouxe, conforme traz Maues, Duarte e Carvalho (2018, p. 176) “a guarda e proteção de dados por provedores de conexão e de aplicação, apontando medidas de transparência na requisição de dados cadastrais pela administração pública e parâmetros para a apuração e fiscalização de infrações”. Este projeto tem como autor Odorico Monteiro - PROS/CE assim colocando a ementa: “Altera o Marco Civil da Internet, Lei no 12.965, de 23 de abril de 2014, para inserir procedimento de retirada de temas que atraem, induzam ou levem a suicídio de aplicações de internet”. A lei nº 12.965 de 2014 (Marco Civil da Internet) determina a utilização da internet e de ferramentas telemáticas no país. De acordo com o site 35 Radar Legislativo (2017, https://radarlegislativo.org/projeto/86/) os aspectos principais do projeto são: O projeto visa que o provedor de aplicações de Internet que tenha conteúdo criado por outrem ficará submetido às penas do Art. 12 do Marco Civil, caso não retire imagens, vídeos ou outros materiais que induzam, instiguem ou auxiliem a suicídio depois do recebimento de notificação de usuário ou seu representante legal demandando a indisponibilização desse conteúdo. O autor tem como base o “programa acional de reversão do Suicídio”, feito pelo governo de Portugal, e defende o projeto dizendo que “a liberdade de expressão é a regra, mas a proteção da vida humana é uma exceção pela qual vale a pena estabelecer um regramento protetor mais incisivo” (VALERA, 2019). No entanto ele foi apensado ao PL 8833/2017 de autor Senado Federal - Ciro Nogueira - PP/PI pondo a ementa: “Acrescenta art. 244-C à Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para tipificar o crime de induzimento, instigação ou auxílio à automutilação de criança ou adolescente”. 3.2.1 Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) Essa Lei Geral de Proteção de Dados regulamenta as tarefas de coleta e tratamento de dados pessoais. No seu 1º, cita-se que: “dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural”. 3.2.2. Lei Carolina Dieckmann Esta é a Lei dos Crimes Cibernéticos, de nº 12.737/2012, também chamada de Lei Carolina Dieckmann. Foi aquela que inaugurou e tipificou a questão dos atos criminais em âmbito cibernético, como invasão de computadores e celulares, violação de dados de usuários e interrupção de sites, sejam governamentais ou não. 36 3.3 Projetos de leis para regulamentação No Brasil, estão em andamento projetos de lei destinados à normatização do comércio eletrônico, com o objetivo de proteger melhor os interesses e direitos dos consumidores. Em 15 de março de 2013, foi publicado o Decreto Federal nº 7.962, que regulamentou a Lei nº 8.078/90, determinando regras para contratações no comércio eletrônico. Entretanto, uma análise crítica desse decreto revela aspectos que não foram abordados, exigindo que profissionais jurídicos recorram às normas existentes no Código de Defesa do Consumidor (CDC) para resolver conflitos entre consumidores virtuais e fornecedores de comércio eletrônico. O objetivo deste projeto é analisar as principais práticas abusivas no comércio eletrônico e a responsabilidade dos envolvidos na cadeia de fornecimento, levando em conta a legislação atual e procurando uma proteção efetiva dos consumidores online (NATANA, 2018). O Projeto de Lei nº 281/2012, que está em tramitação desde 2012, tem como finalidade trazer inovações e melhorias aos direitos dos consumidores. Ele busca aprimorar e modernizar o Código de Defesa do Consumidor, especialmente para lidar com as transformações trazidas pelo comércio eletrônico nas últimas décadas. O artigo 45-A do projeto propõe a inclusão de uma seção VII no CDC, dedicada exclusivamente ao comércio eletrônico, com a finalidade de fortalecer a segurança e garantir uma proteção eficaz aos consumidores. Em 15 de março de 2013, o Governo Federal publicou o Decreto nº 7.962/2013 no Diário Oficial da União, que entrou em ação em 14 de maio de 2013. Esse decreto tem como intuito regular os direitos dos consumidores nas transações de comércio eletrônico, incluindo melhorias no direito à informação para compras online. Ele também estabelece regras de conduta a serem seguidas pelos fornecedores acerca da assistência ao consumidor e fornece mecanismos para exercer o direito de arrependimento (NATANA, 2018). Segundo a mesma autora após intensos debates políticos, foi aprovado o Marco Civil da Internet no Brasil, através da Lei nº 12.965/2014. Essa legislação estabelece garantias, direitos e deveres para a utilização da internet no país, preenchendo lacunas e fornecendo orientações para questões legais relacionadas às atividades online. O Marco Civil da Internet busca assegurar os direitos dos usuários e fornece um ambiente regulamentado para as práticas realizadas na esfera eletrônica. 37 No Brasil, vem sendo cada vez mais recorrente a utilização e acesso indevido de dados pessoais dos consumidores, sem a devida consulta prévia e autorização, o que resulta em uma situação marcada pela ausência de respeito à privacidade, intimidade e autonomia. A divulgação e manipulação das informações que identificam um indivíduo devem depender do consentimento deste, porém, em nosso país, ocorrem com frequência preocupante incidentes que violam o direito fundamental dos usuários de produtos e/ou serviços. Para enfrentar essa questão, foi promulgada em 14 de agosto de 2018 a Lei Federal nº 13.709/18, que busca regulamentar a proteção de dados pessoais. Com o objetivo de garantir mais transparência nas informações fundamentais sobre produtos e serviços oferecidos aos consumidores no comércio eletrônico, o Projeto de Lei 5209/20 estabelece que o preço à vista dos produtos ou serviços seja claramente apresentado junto à imagem ou na descrição do item, de forma legível.Além disso, caso haja prazo de validade, ele deverá ser informado na descrição do produto. Essa sugestão foi mostrada pelo deputado Rafael Motta (PSB-RN) e está em tramitação na Câmara dos Deputados. A iniciativa surge como resposta ao crescimento do comércio eletrônico no Brasil durante a pandemia de Covid-19, buscando facilitar o distanciamento social (SENADO, 2021). 38 CONSIDERAÇÕES FINAIS A partir do estudo realizado, é possível compreender o quanto é necessária uma atenção redobrada no tocante às práticas de consumo em meio eletrônico. Ainda que haja toda uma segurança, é preciso que os consumidores tenham cautela para não se tornarem vítimas de golpes, fraudes e práticas criminosas. A realidade do comércio eletrônico de produtos na conjuntura atual torna o consumidor ainda mais vulnerável e sujeito a práticas abusivas perpetradas com muita frequência por parte dos fornecedores. A facilidade, velocidade e acessibilidade, características da internet, traz vantagens às relações de consumo, porém, também viabilizam a ocorrência de crimes cibernéticos e práticas abusivas. As autoridades tem trabalhado em torno desse problema que acaba acarretando prejuízos para muitas pessoas. Desse modo, os capítulos iniciais trouxeram o embasamento teórico para o presente estudo, analisando o conceito de comércio virtual e práticas abusivas, bem como a proteção legal estabelecida em face do consumidor, parte que é vulnerável no âmbito da relação jurídica de consumo. Tratou-se, outrossim, do conceito de crime, classificação e introdução aos crimes cibernéticos, a fim de uma melhor compreensão sobre o tema. No primeiro capítulo, restou demonstrado que o comércio eletrônico vem ganhando cada vez mais espaço dentro da sociedade e, embora traga inúmeros benefícios, também é fonte de desafios, haja vista a facilidade do implemento de práticas abusivas e crimes cibernéticos. O direito do consumidor estabelece uma proteção legal ao consumidor vulnerável, na tentativa de compatibilizar as vantagens do comércio eletrônico, que beneficia o mercado e a economia, com a garantia dos direitos do consumidor, em especial no tocante à práticas abusivas e crimes cibernéticos. No segundo capítulo, observou-se a definição dos principais tipos de crimes existentes e os crimes cibernéticos mais comuns atualmente. Nesse estudo foram elencados alguns que são mais conhecidos, dentre os principais há: puros e impuros (disseminação de fotografias pornográficas de crianças e adolescentes). O terceiro capítulo analisa o direito penal cibernético, dando ênfase ao estudo da Lei nº 12.737/2012 e os projetos de Lei existentes no que tange a essa problemática. Foram analisados os seguintes dispositivos legais: Lei nº 281/2012 39 (trazer inovações e melhorias aos direitos dos consumidores); Decreto nº 7.962/2013 (regular os direitos dos consumidores nas transações de comércio eletrônico, incluindo melhorias no direito à informação para compras online); Lei nº 12.965/2014 (estabelece garantias, direitos e deveres para a utilização da internet no país); Lei Federal nº 13.709/18 (regulamentar a proteção de dados pessoais) e Projeto de Lei 5209/20 estabelece que o preço à vista dos produtos ou serviços seja claramente apresentado junto à imagem ou na descrição do item, de forma legível. Em suma essa pesquisa tratou-se de trazer o quanto se faz importante conhecer as principais lacunas neste tema e como pode estar fazendo para minimizar cada vez mais esse tipo de crime que acontece com frequência. Por fim a principal contribuição deste estudo foi evidenciar o quanto o comércio eletrônico cada vez mais precisa passar seguridade para seus usuários para que haja menos fraudes e golpes. 40 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ADRIANO NETO, S.S. et al. E-commerce - facilidades e dificuldades para empresas e clientes. Universidade Estácio de Sá, Artigo Científico, [Bacharelado em Sistemas de Informação], 2018. ALBERTIN, A.L. Comércio Eletrônico: Modelos, Aspectos e Contribuições de Sua Aplicação. São Paulo: Atlas. 2002. ALMEIDA, F.B. Direito do consumidor esquematizado. 6ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2018. ASSUNÇÃO, A.P.S. Crimes Virtuais. Monografia, UniEvangélica, [Bacharelado em Direito], Anápolis, 2018. BEHRENS, M.A. (2014). Metodologia de projetos: aprender e ensinar para a produção do conhecimento numa visão complexa. Coleção Agrinho. BITENCOURT, C.R. Tratado de direito penal, volume 1: parte geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 11, afirmando que “o princípio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal” [grifos do autor]; PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2015, p. 98-99. BOCKELMANN, P.; VOLK, K. Direito penal: parte geral. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 19. BONAVIDES, P. Ciência Política. 15ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/Del2848compilado.htm. Acesso em: 24 mar. 2023. BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm. 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