COMENTÁRIOS AO ART. 373 DO CPC

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MATEUS MENDES
D I R E I T O - U N O E S C
Art. 373. O ônus da prova incumbe: 
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor. 
§1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que se deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 
§2º. A decisão prevista no §1º deste artigo não pode gerar situação em que a
desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente
difícil. 
§3º. A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por
convenção das partes, salvo quando: 
I – recair sobre direito indisponível da parte; 
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. 
§4º. A convenção de que trata o §3 pode ser celebrada antes ou durante o
processo.
Comentários:
 Distribuição dinâmica X Distribuição estática do ônus da prova. Da leitura do
art. 373, pode-se visualizar que o CPC/2015 estabelece, aprioristicamente, a quem
compete a produção de determinada prova. Regra geral, ao autor cabe provar os fatos
constitutivos de seu direito e ao réu incumbe provar os fatos impeditivos, modificativos e
extintivos do direito do autor. Esse regramento, no entanto, é relativizado pelo §1º, o qual
possibilita a distribuição diversa do ônus da prova conforme as peculiaridades do caso
concreto, atribuindo-o à parte que tenha melhores condições de suportá-lo. Trata-se da
distribuição dinâmica do ônus da prova, que se contrapõe à concepção estática prevista
na legislação anterior (art. 333 do CPC/1973).
 Evidentemente, a decisão deverá ser fundamentada, justificando as razões que
convenceram o juiz da impossibilidade de produção da prova por uma das partes.
Ademais, essencial ater-se ao dever do juiz de permitir que a parte possa de
desincumbir do ônus probatório, conforme disposto na parte final do §1º. 
 
MATEUS MENDES
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 Com efeito, a inversão do ônus da prova não pode violar o contraditório,
impedindo que a parte sucumba em momento sentencial por não ter cumprido ônus que
não lhe era devido anteriormente. Situação como essa configuraria decisão surpresa,
violando o art. 10 do CPC/2015.
 Momento para inversão do ônus da prova. Segundo o STJ, a inversão do ônus
da prova é regra de instrução (ou procedimento), devendo a decisão judicial que
determina-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo. Caso
a decisão sobre a inversão seja posterior, deve-se assegurar à parte a quem incumbia
inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos. 
 Acordo sobre a distribuição do ônus da prova. A inserção do §4º permite que
o acordo que distribuiu o ônus da prova seja formalizado antes ou no curso do processo.
O juiz deve velar para que esse acordo não seja formalizado com o objetivo de
prejudicar uma das partes. Cabe-lhe, pois, indeferir a convenção quando presentes as
situações descritas no §3º.