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Aulas relevantes Prof. Nidal Ahmad Prof. Arnaldo Quaresma Profª. Letícia Neves Prof. Mauro Stürmer Olá, alunos! Sejam bem-vindos ao e-book das aulas relevantes! O presente E-book contém os conteúdos referentes as aulas relevantes do nosso curso. Qualquer dúvida a respeito da distribuição dos conteúdos, estaremos à disposição para auxiliá-los através da ferramenta “Pergunte ao professor”! Bons estudos, Abraços, Equipe Ceisc. 2ª FASE OAB | PENAL | 37º EXAME Direito Penal e Processual Penal SUMÁRIO Princípios constitucionais 1.1 Introdução ............................................................................................................. 10 1.2 Princípio da legalidade .......................................................................................... 11 1.2.1 Vertentes do princípio da legalidade .................................................................. 12 1.2.2 Princípios inerentes ao princípio da legalidade: ................................................. 16 1.3 Demais princípios ................................................................................................. 17 Inquérito Policial 2.1 Conceito ................................................................................................................ 30 2.2 Persecução Penal ................................................................................................. 30 2.3 Natureza Jurídica do Inquérito Policial .................................................................. 30 2.4 Espécies de Inquéritos .......................................................................................... 31 2.5 Destinatários ......................................................................................................... 32 2.6 Finalidade ............................................................................................................. 32 2.7 Instauração do Inquérito Policial ........................................................................... 32 2.8 Características ...................................................................................................... 35 2.9 Prazo do Inquérito Policial .................................................................................... 39 2.9.1 Prazos especiais ................................................................................................ 40 2.9.2 Prazo máximo para instauração ........................................................................ 40 2.10 Vícios no Inquérito Policial .................................................................................. 41 2.11 Procedimentos .................................................................................................... 41 2.12 Indiciamento ....................................................................................................... 44 2.13 Encerramento do Inquérito Policial ..................................................................... 44 2.13.1 Procedimentos no encerramento ..................................................................... 45 Acordo de não persecução penal 3.1 Conceito ................................................................................................................ 50 3.2 Requisitos ............................................................................................................. 50 3.3 Infração penal com pena mínima cominada inferior a quatro anos....................... 50 3.4 Infração penal praticada sem violência ou grave ameaça .................................... 51 3.5 Confissão formal e circunstanciada ...................................................................... 51 3.6 Condições ............................................................................................................. 52 3.7 Vedações à celebração do acordo de não persecução penal .............................. 52 3.8 Direito subjetivo do acusado? ............................................................................... 53 3.9 Descumprimento do acordo .................................................................................. 53 3.10 Cumprimento do acordo ..................................................................................... 54 Da conduta 4.1 Introdução ............................................................................................................. 57 4.2 Conceito ................................................................................................................ 57 4.3 Ausência de conduta ............................................................................................ 58 4.4 Dos crimes omissivos ........................................................................................... 61 4.4.1. Crimes omissivos próprios ............................................................................... 61 4.4.2. Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão ................................ 62 Descriminante putativa 5.1 Conceito ................................................................................................................ 68 5.2 Espécies ............................................................................................................... 68 5.3 Consequências ..................................................................................................... 70 Estatuto do desarmamento 6.1 Bem jurídico tutelado no estatuto desarmamento ................................................. 73 6.2 Do registro ............................................................................................................ 73 6.3 Do porte ................................................................................................................ 75 6.3.1 Porte rural .......................................................................................................... 76 6.3.2 Guardas Municipais de Regiões Metropolitanas ................................................ 76 6.3.3 Porte para estrangeiros ..................................................................................... 77 6.3.4 Porte civil ........................................................................................................... 77 6.4 Dos crimes ............................................................................................................ 78 6.4.1 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido ............................................ 78 6.4.2 Omissão de cautela ........................................................................................... 79 6.4.3 Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido................................................... 81 6.4.4 Disparo de arma de fogo ................................................................................... 82 6.4.5 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito ....................................... 82 6.4.6 Comércio ilegal de arma de fogo ....................................................................... 86 Organização criminosa e colaboração premiada 7.1 Introdução ............................................................................................................. 88 7.2 Crime organizado por natureza ............................................................................ 90 7.2.1 Meios de obtenção de provas trazidos pela lei .................................................. 92 7.3 Colaboração premiada .......................................................................................... 93 7.3.1 Benefícios .......................................................................................................... 96 7.4 Ação controlada ...................................................................................................102 7.4.1 Infiltração de agentes ........................................................................................1037.4.2 Acesso a registros, dados cadastrais, documentos e informações...................106 7.4.3 Dos crimes ocorridos na investigação e na obtenção da prova ........................106 Lei de abuso de autoridade 8.1 Introdução ............................................................................................................111 8.2 Aspecto histórico..................................................................................................111 8.3 Crítica sobre sua constitucionalidade ..................................................................112 8.4 Principais destinatários da lei ..............................................................................112 8.5 Topografia da lei ..................................................................................................113 8.6 Objeto tutelado (plurissubjetivo)...........................................................................113 8.6.1 Bem jurídico principal ........................................................................................113 8.6.2 Bem jurídico secundário ...................................................................................113 8.7 Sujeito ativo .........................................................................................................115 8.8 Sujeito passivo .....................................................................................................116 8.9 Ação penal ...........................................................................................................116 8.10 Efeitos da condenação ......................................................................................116 8.11 Penas restritivas de direito .................................................................................117 8.12 Independência das instâncias ............................................................................118 8.13 Procedimento e competência ............................................................................118 8.14 Parte especial (crimes) ......................................................................................119 Crimes de trânsito 9.1 Considerações iniciais .........................................................................................128 9.2 Legislação ............................................................................................................128 9.3 Crimes em espécie ..............................................................................................133 9.3.1 Homicídio culposo.............................................................................................133 9.3.2 Lesão corporal culposa .....................................................................................134 9.3.3 Omissão de socorro ..........................................................................................135 9.3.4 Fuga do local do acidente .................................................................................136 9.3.5 Embriaguez ao volante .....................................................................................138 9.3.6 Violação da suspensão ou proibição imposta ...................................................138 9.3.7 Racha ...............................................................................................................139 9.3.8 Direção sem habilitação ....................................................................................141 9.3.9 Entrega de veículo a pessoa não habilitada .....................................................141 9.3.10 Excesso de velocidade em determinados lugares ..........................................142 9.3.11 Fraude no procedimento apuratório ................................................................143 9.4 Substituição por penas restritivas de direitos .......................................................144 Crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo 10.1 Introdução ..........................................................................................................148 10.2 Bens jurídicos tutelados .....................................................................................148 10.3 Princípio da insignificância e crimes tributários..................................................149 10.4 Valor para sua aplicação ...................................................................................149 10.5 Competência criminal ........................................................................................150 10.6 Concurso de crimes ...........................................................................................151 10.7 Fiscalização tributária ........................................................................................151 10.8 Extinção da punibilidade ....................................................................................152 10.9 Crimes tributários materiais ...............................................................................153 10.10 Crimes contra a Ordem Tributária da Lei nº 8.137/90 ......................................153 10.11 Elementos objetivos do tipo .............................................................................154 10.12 Pena de multa nos crimes contra a Ordem Tributária ......................................156 10.13 Crime contra a ordem econômica da Lei nº 8.137/90 ......................................157 10.14 Crimes contra as relações de consumo ...........................................................157 10.15 Disposições finais ............................................................................................160 10.16 Ação penal .......................................................................................................161 Lesão Corporal163 11.1 Lesão corporal leve ou simples..........................................................................163 11.2 Lesões corporais graves ....................................................................................163 11.3 Lesão corporal gravíssima .................................................................................164 11.4 Lesão corporal seguida de morte.......................................................................165 11.5 Lesão corporal contra a mulher por razões da condição do sexo feminino .......166 Crimes contra Dignidade Sexual 12.1 Principais crimes contra a dignidade sexual ......................................................167 12.1.1 Estupro ...........................................................................................................167 12.1.2 Importunação sexual .......................................................................................169 12.1.3 Violação sexual mediante fraude ....................................................................170 12.1.4 Registro não autorizado da intimidade sexual ................................................172 12.1.5 Estupro de vulnerável .....................................................................................172 12.1.6 Divulgação de cena de estupro e de estupro de vulnerável ...........................174 Crimes funcionais contra a Administração Pública 13.1 Introdução ..........................................................................................................180 13.2 Peculato .............................................................................................................185 13.3 Concussão .........................................................................................................190 13.4 Excesso de exação ............................................................................................192 13.5 Corrupção passiva .............................................................................................194 13.6 Prevaricação ......................................................................................................197Crimes praticados por particular contra a Administração Pública199 14.1 Resistência ........................................................................................................199 14.2 Desobediência ...................................................................................................202 14.3 Desacato ............................................................................................................207 14.4 Corrupção ativa..................................................................................................213 14.5 Descaminho .......................................................................................................217 14.6 Contrabando ......................................................................................................224 Crimes contra a Administração da Justiça 15.1 Denúncia caluniosa............................................................................................229 15.2 Comunicação falsa de crime ou de contravenção .............................................230 15.3 Falso testemunho ou falsa perícia .....................................................................232 15.4 Coação no curso do processo ...........................................................................238 15.5 Exercício arbitrário das próprias razões .............................................................240 15.6 Fraude processual .............................................................................................242 15.7 Favorecimento pessoal ......................................................................................244 15.8 Favorecimento real ............................................................................................246 Crimes contra a Fé Pública 16.1 Introdução ..........................................................................................................251 16.2 Moeda falsa .......................................................................................................251 16.3 Falsidade Documental .......................................................................................258 16.4 Falsidade Material..............................................................................................258 16.5 Falsidade ideológica ..........................................................................................264 16.6 Uso de documento falso ....................................................................................270 16.7 Falsa identidade.................................................................................................274 16.8 Fraudes em certames de interesse público .......................................................276 Cadeia de Custódia 17.1 Da prova ............................................................................................................279 17.2 Do exame de corpo de delito, da cadeia de custódia e das perícias em geral ..279 Efeitos da sentença condenatória 18.1 Nota introdutória ................................................................................................286 18.2 Efeitos principais ................................................................................................286 18.3 Efeitos secundários ............................................................................................286 18.3.1 Efeitos secundários de natureza penal ...........................................................286 18.3.2 Efeitos secundários de natureza extrapenal ...................................................287 Queixa-crime subsidiária 19.1 Cabimento da Ação Privada Subsidiária ............................................................291 19.2 Identificação .......................................................................................................291 19.3 Base legal ..........................................................................................................292 19.4 Prazo .................................................................................................................292 Razões de Apelação 20.1 Introdução ..........................................................................................................297 20.2 Identificação .......................................................................................................297 20.3 Base legal ..........................................................................................................298 20.4 Prazo .................................................................................................................298 20.5 Conteúdo ...........................................................................................................299 20.6 Pedido ................................................................................................................299 Contrarrazões de Recurso em Sentido Estrito 21.1 Introdução ..........................................................................................................306 21.2 Identificação .......................................................................................................306 21.3 Prazo .................................................................................................................306 21.4 Conteúdo ...........................................................................................................307 21.5 Pedido ................................................................................................................307 Contrarrazões de Agravo em Execução 22.1 Introdução ..........................................................................................................311 22.2 Identificação .......................................................................................................311 22.3 Prazo .................................................................................................................311 22.4 Conteúdo ...........................................................................................................311 22.5 Pedido ................................................................................................................312 Recurso Especial 23.1 Conceito .............................................................................................................313 23.2 Identificação .......................................................................................................313 23.3 Base legal ..........................................................................................................314 23.4 Cabimento/conteúdo ..........................................................................................314 23.5 Prazo, interposição e processamento ................................................................315 23.6 Prequestionamento ............................................................................................316 23.7 Estruturação do Recurso Especial .....................................................................317 Recurso Extraordinário 24.1 Conceito .............................................................................................................321 24.2 Identificação .......................................................................................................321 24.3 Base legal ..........................................................................................................322 24.4 Cabimento/Conteúdo .........................................................................................322 24.5 Prazo e interposição ..........................................................................................323 24.6 Prequestionamento ............................................................................................323 24.7 Repercussão geral das questões constitucionais ..............................................32424.8 Estruturação do Recurso Extraordinário ............................................................324 Carta testemunhável 25.1 Conceito .............................................................................................................329 25.2 Base legal ..........................................................................................................329 25.3 Identificação .......................................................................................................329 25.4 Cabimento/conteúdo ..........................................................................................330 25.5 Processamento ..................................................................................................330 25.6 Prazo .................................................................................................................330 25.7 Possibilidade de analisar o mérito do recurso denegado...................................331 Mandado de Segurança Criminal 26.1 Conceito .............................................................................................................337 26.2 Identificação .......................................................................................................337 26.3 Base Legal .........................................................................................................338 26.4 Prazo .................................................................................................................338 Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 2ª Fase do 37º Exame da OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Bons estudos, Equipe Ceisc. Atualizado em fevereiro de 2023. Princípios constitucionais Prof. Arnaldo Quaresma @profarnaldoquaresma 1.1 Introdução Princípios são valores fundamentais que direcionam a criação do sistema normativo, indicando os critérios para a compreensão da norma, bem como servindo de base para limitar a atuação do legislador ordinário e, até mesmo, do órgão julgador e, assim, preservar os direitos e garantias fundamentais do cidadão. Os princípios podem ser explícitos, ou seja, expressamente previstos no ordenamento jurídico, como, por exemplo, o da ampla defesa e do contraditório, disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal/88; pode ser, ainda, implícito, que derivam daqueles expressamente positivados, como, por exemplo, o da proporcionalidade entre a gravidade da infração e da pena cominada pelo legislador ou aplicada pelo julgador. O principal objetivo dessa fonte é limitar o poder punitivo estatal, razão pela qual os princípios penais são verdadeiros instrumentos do Estado Democrático de Direito. Na concepção de Cezar Roberto Bitencourt: Poderíamos chamar de princípios reguladores do controle penal princípios constitucionais fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente de Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Todos esses princípios são de garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão amparados pelo novo texto constitucional de 1988 (art. 5º). (BITENCOURT, 2011, p. 40) Conforme ensina Luiz Regis Prado, os princípios “servem de fundamento e de limite à responsabilidade penal” (PRADO, 2013, p. 156). Com a mudança de paradigma jurídico, em especial a vivenciada após a 2° Guerra Mundial, os princípios passam a adquirir força normativa, passando de meras orientações ao legislador e assumindo um caráter de norma, possuindo força cogente e, inclusive, servindo de parâmetro para o controle de constitucionalidade em nosso sistema jurídico. 1.2 Princípio da legalidade O princípio da legalidade encontra-se previsto no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, o qual determina que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” Trata-se da fórmula latina nullum crimen sine lege, que impossibilita a punição por fato não previsto em lei. O Código Penal tem idêntica previsão no art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” Para Cezar Roberto Bitencourt, “pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei (BITENCOURT, 2011, p. 41). Princípio: Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Base constitucional: Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXIX. Cabe, portanto, à lei a tarefa de definir e não proibir o crime, propiciando ao agente prévio e integral conhecimento das consequências penais da prática delituosa e evitando, assim, qualquer invasão arbitrária em seu direito de liberdade. OBSERVAÇÕES 1) Como só há crime quando presente a perfeita correspondência entre o fato e a descrição legal, torna-se impossível sua existência sem lei que o descreva. Conclui-se que só há crime nas hipóteses taxativamente previstas em lei (PRÍNCÍPIO DA TAXATIVIDADE). 2) Vale destacar que sanção penal é gênero, do qual são espécies as penas e as medidas de segurança. Entretanto, em que pese as medidas de segurança não sejam penas, possuem um caráter aflitivo, eis, que na prática, restringem a liberdade de locomoção dos inimputáveis em razão de doença mental (artigo 26 do CP), constituindo uma verdadeira forma de controle social, razão pela qual para a maioria da doutrina também se sujeitam ao princípio da legalidade. 1.2.1 Vertentes do princípio da legalidade O princípio da legalidade, tendo em vista o seu conteúdo limitador do direito punitivo estatal, apresenta algumas vertentes, que surgem como decorrência de sua aplicação: A) 1° VERTENTE – EXIGÊNCIA DE UMA LEI PRÉVIA (praevia): NÃO HÁ CRIME SEM LEI ANTERIOR QUE O DEFINA NEM PENA SEM PRÉVIA COMINAÇÃO LEGAL. Essa vertente nada mais é do que o princípio da proibição da retroatividade da lei penal insculpido no artigo 5°, inciso XL da Constituição da República, o qual dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o acusado. Desta feita, a lei penal mais grave (seja a lei incriminadora ou a novatio legis in pejus) para incidir a determinado fato tem que ser anterior a ele, justamente para evitar a surpresa e garantir a segurança jurídico aos cidadãos. Neste sentido, podemos elencar a súmula 471 do STJ, a qual dispõe que os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da lei 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da LEP. B) 2° VERTENTE – EXIGÊNCIA DE UMA LEI ESCRITA (scripta) Essa vertente proíbe a criação de crimes e a imposição de penas por meios dos costumes, tendo em vista que todo o crime e toda a pena devem estar escritos na lei. Desta feita, proíbe-se o costume incriminador, não devendo de forma alguma um costume criar uma infração penal. Ademais, para a maioria da doutrina e da jurisprudência também é vedado o costume abolicionista, ou seja, a possibilidade de um costume revogar uma infração penal diante do princípio da simetria (se há a necessidade de lei para criar um crime também deve existir lei para revogar uma infração penal). Neste sentido, o STF já decidiu que não cabe a revogação do crime previsto no artigo 229 do CP pelo princípio da adequação social, tendo em vista que não cabe ao órgão julgador descriminalizar uma conduta tipificada formal e materialmente pela legislação penal (HC 104.467/ Julgado em 08/02/2011, 1º Turma do STF, Informativo 615). Também já decidiu o STJ no sentido de se reconhecer a impossibilidade de absolvição da contravenção penal de jogo do bicho pelo costume em razão do Princípio da Supremacia da Lei Escrita ( RESP 30705/SP). FINALIDADE DOS COSTUMES NO DIREITO PENAL MODERNO Tendo em vista que os costumes não podem criar nem revogar uma infração penal,podemos destacar que tais fontes servem como vetor interpretativo das normas jurídicas (por exemplo para interpretar o conceito de repouso noturno como majorante do furto prevista no artigo 155, parágrafo 1° do CP) bem como para fundamentar uma futura lei penal abolicionista (como por exemplo no caso do adultério que era tipificado como crime no artigo 240 do CP e foi revogado posteriormente pela lei 11.106/2005). C) 3° VERTENTE – EXIGÊNCIA DE UMA LEI ESTRITA (stricta) Essa vertente se refere a exigência de uma lei estrita, ou seja, uma lei formal (ordinária ou complementar) oriunda do Poder Legislativo da União. Desta feita, como uma das consequências dessa exigência, podemos elencar a proibição da Analogia in malam partem no Direito Penal. A analogia é uma forma de suprir uma lacuna legislativa, na qual diante de um caso de omissão legislativa o intérprete se utiliza de uma norma aplicada a um caso semelhante. No direito penal, diante do princípio da legalidade, há a proibição da analogia em prejuízo ao réu, só podendo ser utilizada para benefício do acusado. OBSERVAÇÃO A medida provisória não é uma lei formal oriunda do Poder Legislativo da União, razão pela qual, nos termos do artigo 62, parágrafo 1°, inciso II da Constituição da República é vedada a edição de medida provisória em matéria penal. Neste sentido podemos afirmar que: i) Uma medida provisória não é lei em sentido estrito, razão pela qual jamais poderá veicular matéria atinente a uma norma penal incriminadora, ou seja, não pode criar crime em hipótese nenhuma. ii) Há controvérsia doutrinária a respeito da possibilidade de uma medida provisória veicular matéria penal de caráter não incriminador como por exemplo prever uma extinção de punibilidade, alguma excludente de ilicitude: a) Uma primeira corrente defendida por Cléber Masson e Rogério Greco defende que não, uma vez que diante da redação do artigo 62, parágrafo 1°, inciso II da Constituição haveria vedação absoluta de medida provisória em matéria penal; b) Já uma segunda corrente defendida por Rogério Sanches e Luís Flávio Gomes defende que a medida provisória pode veicular matéria penal não incriminadora, em benefício ao réu. Cumpre ressaltar que o STF já se pronunciou pela legalidade da MP 1571/97 no informativo 220 (antes da EC 32/01 que expressamente previu a vedação de MP em matéria penal) que extinguia a punibilidade em razão da reparação do dano em crimes de natureza previdenciária e tributária, bem como já se manifestou pela legalidade da MP 417/08 (após a EC 32/01) que estendia a vacatio legis do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Ademais, o STJ já admitiu medida provisória em favor do acusado (MP 2.187-12 – desconto direto do Fundo de Participação dos Municípios e repasse mensal ao INSS das parcelas devidas, equiparando-se ao pagamento do acusado) na PET no Inquérito 512 AC 2004/0177711-8, Publicado em 08/02/2017). OBSERVAÇÃO Competência da União para legislar sobre Direito Penal: Segundo o artigo 22, inciso I compete privativamente a União legislar sobre direito penal. Entretanto, o artigo 22, parágrafo único admite que lei complementar federal pode autorizar os Estados a legislarem sobre direito penal em questões específicas. Entretanto, adverte a doutrina que essa delegação não pode abranger assuntos referentes à missão fundamental do direito de penal. D) 4° VERTENTE – EXIGÊNCIA DE UMA LEI CERTA A Lei penal deve ser certa, clara, precisa, proibindo-se a incriminação através de conceitos vagos e imprecisos, justamente para evitar a insegurança jurídica. Nada mais é do que o princípio da Determinação. Exemplo: Artigo 5° da Lei 13260/16 – realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito. D.1) PRINCÍPIO DA DETERMINAÇÃO E NORMA EM BRANCO O Princípio da Determinação exige que a lei penal seja precisa e certa, incriminando a conduta com precisão, razão pela qual discute-se se a norma penal em branco viola esse princípio. Norma Penal em Branco é aquela que para ter aplicabilidade necessita de um complemento normativo: 1) Norma penal em branco homogênea, em sentido amplo ou imprópria – ocorre quando o complemento tem origem em uma outra lei em sentido formal da União: Pode ser homovitelina quando se origina da mesma instância legislativa, como por exemplo, no caso dos crimes funcionais contra a administração pública (312 a 326 do CP) precisamos buscar o conceito de funcionário público que também se encontra no CP – artigo 327. Pode ser heterovitelina quando se origina de uma estrutura legislativa diversa, como por exemplo, no crime de bigamia previsto no artigo 235 do CP precisamos ir ao Código Civil para entender o conceito jurídico de casamento. 2) Norma penal em branco, em sentido estrito ou própria – ocorre quando o complemento tem origem em órgão sem competência legislativa, como por exemplo, no crime de tráfico de drogas, precisamos da Portaria 344/98 da Anvisa para entender o que pode ser considerado como droga). Desta feita, podemos destacar que a maioria da doutrina entende pela constitucionalidade da norma penal em branco, inclusive no caso da norma penal em branco heterogênea cujo complemento se origina de órgão sem competência legislativa diversa. 1.2.2 Princípios inerentes ao princípio da legalidade: A) PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL Somente a lei, sem seu sentido estrito, pode definir crimes e cominar penalidades, uma vez que “a matéria penal deve ser expressamente disciplinada por uma manifestação de vontade daquele poder estatal a que, por força da Constituição, compete a faculdade de legislar, isto é, poder legislativo”. (BETTIOL, 1974, p. 108). B) PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE Aqui, “para que haja crime e seja imposta pena é preciso que o fato tenha sido cometido depois de a lei entrar em vigor” (JESUS, 2013, pp. 51-52). I) PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE – dispõe que o rol incriminador é taxativo, não se admitindo a incriminação através da analogia e dos costumes. II) PRINCÍPIO DA DETERMINAÇÃO – a lei penal deve ser precisa e determinada, não se admitindo a edição de tipos penais abstratos e genéricos. 1.3 Demais princípios A) PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA O art. 5º, XLVI, da Constituição Federal dispõe que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.” Segundo Queiroz (2013, p. 448), “individualizar a pena significa assim tornar individual uma situação, algo ou alguém, isto é, particularizar o que antes era geral, a evitar a estandardização.” Em outras palavras, tal princípio surge da necessidade de individualização da pena para encontrar a pena justa e se desdobra em 3 fases: I - 1º Fase: Cominação – é realizada pelo legislador ao estipular uma pena mínima e uma pena máxima em abstrato na lei penal incriminadora; II – 2° Fase: Aplicação da pena – é realizada pelo julgador do processo criminal ao proferir uma sentença condenatória, devendo fixar a pena definitiva (critério trifásico – 68 do CP), estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena (artigo 33, parágrafo 2° do CP), a possibilidade ou não de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44 do CP) e se há a possibilidade de suspender a execução da pena privativa de liberdade (artigo 77 do CP); III – 3° Fase: Execução da pena – é realizada pelo juízo da VEC que irá acompanhar e decidir sobre o cumprimento da pena. OBSERVAÇÃO O princípio da individualização da pena já foi utilizado pelo STF inúmeras vezes para se reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei, dentre as quais podemos citar,em especial: I – STF HC 82959/SP – 23/02/06: O STF reconheceu a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado estabelecido pela redação original da lei 8072/90, por entender que a imposição genérica de um mesmo regime sem considerar as circunstâncias do caso concreto violava a individualização da pena. Desta feita, foi permitida a progressão de regime utilizando-se como parâmetro o requisito de 1/6 do cumprimento da pena estabelecido no artigo 112 da LEP; II – STF HC 111840/ES – INFORMATIVO 672: O STF reconheceu a inconstitucionalidade da lei 11464/07 (que alterou a lei dos crimes hediondos, passando a admitir a progressão de regime, entretanto previu a obrigatoriedade do regime inicial fechado) ao impor de maneira obrigatória o regime inicial fechado nos crimes hediondos e equiparados (artigo 2°, parágrafo 1° da lei 8072/90 com redação determinada pela lei 11464/07); III – STF HC 97256 – INFORMATIVO 604: O STF reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 33, parágrafo 4° (vedava a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito no tráfico privilegiado) e do artigo 44 da lei 11343/06 (vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes dos artigos 33, caput, 33 parágrafo 1°, 34 a 37 da lei de drogas por violar a individualização da pena. Posteriormente, o Senado Federal editou a resolução 5 de 2012 suspendendo a execução parcial do parágrafo 4º do artigo 33 em relação ao trecho que vedava a conversão em pena restritiva de direitos. B) PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU DA INTRANSCENDÊNCIA Acerca deste importante princípio, o art. 5º, XLV, da Constituição Federal dispõe que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.” Esse princípio representou um verdadeiro marco no Direito Penal, impondo que a responsabilização penal é individual e intransferível, não podendo passar da pessoa do condenado. Assim, a sanção penal não é transmitida de uma pessoa para a outra, mas as obrigações cíveis oriundas do ilícito penal podem transferida aos sucessores. Consiste na expressão do senso comum de que cada um responde pelos seus próprios atos. Nas palavras de SALIM (2008, p. 224), tal princípio significa, em outras palavras, que só o autor da infração penal pode ser responsabilizado criminalmente, ou seja, ninguém pode ser punido por delito cometido por outra pessoa.” Consequências jurídicas: 1) Em razão do princípio da personalidade ou instranscendência da pena havendo a morte do agente haverá a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso I, CP; 2) Em razão desse princípio, a peça acusatória deve individualizar o acusado e descrever de forma específica o fato a ele imputado, sob pena de não recebimento pela inépcia (CPP, art. 395, I). C) PRINCÍPIO DA HUMANIDADE Fruto da humanização do Direito Penal, o agente (suspeito/indiciado/réu/condenado) deve ser tratado como pessoa humana e sujeito de direitos fundamentais. Decorre do art. 1º, III, da Constituição Federal, que especifica a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático. Mais especificamente, advém da vedação às penas de morte (salvo no caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis ou degradantes (art. 5º, XLVII, da CF). Podemos citar a influência desse princípio com a edição da súmula vinculante 56 do STF, a qual dispõe que a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS: Teses de Repercussão Geral: Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento. Ademais, podemos falar que a súmula vinculante 56 também se fundamenta nos princípios da legalidade e da individualização da pena: Precedente representativo: Cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de inexistir vaga em estabelecimento adequado a seu regime. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e da legalidade (art. 5º, XXXIX). A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso. 3. Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1º, b e c). No entanto, não deverá haver alojamento conjunto de presos dos regimes semiaberto e aberto com presos do regime fechado. 4. Havendo déficit de vagas, deverão ser determinados: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. [RE 641.320, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 11-5-2016, DJE 159 de 1º-8-2016] D) PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE OU DA LESIVIDADE Por esse princípio, não é possível a criminalização de atos que não ofendam seriamente bem jurídico (QUEIROZ, 2013, p. 100). Também é necessário que tal ato ofenda bem jurídico de terceiro. Enquanto o princípio da legalidade fornece o limite formal ao poder de punir do Estado, dizendo como o Estado deve exercer o seu poder punitivo (através de uma lei prévia, escrita, estrita e certa), o princípio da ofensividade ou da lesividade fornece o limite material a esse poder de punir, dispondo sobre quais condutas não devem ser objetos de punição, em especial aquelas que não possuem o condão de ofender materialmente o bem jurídico tutelado. Há na doutrina quem defenda que o princípio da lesividade ou ofensividade possui dois princípios decorrentes, quais sejam o princípio da alteridade ou da transcendentalidade e o da insignificância ou bagatela, os quais serão explorados a seguir de maneira específica. E) PRINCÍPIO DA ALTERIDADE OU DA TRANSCENDENTALIDADE Por este princípio teorizado por Claus Roxin, “a prática criminosa pressupõe uma conduta que transcenda a esfera individual do agente, sendo capaz de atingir interesse alheio” (SALIM, 2008, p. 226). Nesse esteio, a conduta puramente interna, ou seja, que não sai da esfera do agente, não tem lesividade, não devendo ser objeto do Direito Penal. Como efeito prático desse princípios, o suicídio e a autolesão não são puníveis. Vale lembrar que induzimento ao suicídio (art. 122 do CP) é crime, pois o agente pratica uma conduta que ofende direito de outrem. Da mesma forma, a autolesão para fraudar seguro (art. 171, §2º, inciso V, do CP) é crime, uma vez que o indivíduo estará, ao gerar lesão em si mesmo, objetivando receber vantagem ilícita em prejuízo da seguradora. Por fim, esse princípio é um argumento utilizados por aqueles que entendem pela inadmissibilidade do delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas), porquanto o usuário não causaria lesão aos direitos de outras pessoas, mas apenas a si próprio. Neste sentido, o STF está para concluir o julgamentodo RE 635.559/SP (com repercussão geral reconhecida), o qual visa o reconhecimento da inconstitucionalidade do delito previsto no artigo 28, sendo que até agora três ministros já votaram e a tese que está prevalecendo até o momento é a de reconhecer a inconstitucionalidade da posse de maconha para uso pessoal (o relator, ministro Gilmar Mendes, votou pela inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que define como crime o porte de drogas para uso pessoal, enquanto o ministro Edson Fachin e Roberto Barroso votaram para descriminalizar apenas o porte de maconha para consumo próprio). F) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Também idealizado por Claus Roxin, é assim definido por Queiroz (2013, p. 91): O princípio da insignificância constitui, portanto, um instrumento por cujo meio o juiz, em razão da manifesta desproporção entre crime e castigo, reconhece o caráter não criminoso de um fato que, embora formalmente típico, não constitui uma lesão digna de proteção penal, por não traduzir uma violação realmente importante ao bem jurídico tutelado. Em suma, pelo princípio da insignificância, o fato é materialmente atípico, apesar de estar previsto na lei como infração penal, em razão da pequena (insignificante) lesão ao bem jurídico tutelado. A insignificância afeta a tipicidade material. O principal exemplo seria o furto de 10 reais praticado contra uma pessoa de boas condições financeiras. Segundo o STF (HC 92.961/SP), são requisitos: i) a Mínima ofensividade da conduta; ii) a Ausência de periculosidade social da ação; iii) o Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; iv) a Inexpressividade da lesão jurídica. OBSERVAÇÃO 1) Crimes contra a Administração Pública: O STJ entende inadmissível a aplicação da insignificância, nos termos da súmula 599 do STJ. Entretanto, o próprio STJ já afastou a incidência da súmula 599 e reconheceu o princípio em questão nos crimes contra a administração pública, em um caso ocorrido em novembro de 2013, na cidade de Gravataí (RS), quando o denunciado passou o carro por cima de um cone de trânsito ao furar um bloqueio da Polícia Rodoviária Federal. O relator do recurso no STJ, ministro Nefi Cordeiro, ressaltou que o réu era primário, tinha 83 anos na época dos fatos e o cone avariado custava menos de R$ 20, ou seja, menos de 3% do salário-mínimo vigente à época. “A despeito do teor do enunciado 599, as peculiaridades do caso concreto justificam a mitigação da referida súmula, haja vista que nenhum interesse social existe na onerosa intervenção estatal diante da inexpressiva lesão jurídica provocada”, entendeu o ministro. (RHC 85.272, 6° TURMA DO STJ, 31/08/2018) 2) Crimes contra a ordem tributária: é aplicável, havendo um limite de R$ 20.000,00, que é o valor que a Fazenda pode requerer o arquivamento (STF e STJ). 3) Crimes com violência ou grave ameaça: não é aplicável. 4) Posse de drogas para uso próprio: Normalmente a jurisprudência da 1° turma do STF e do STJ vem entendendo pela inaplicabilidade do princípio da insignificância, ainda que a quantidade de drogas seja ínfima. Entretanto, vale destacar que recentemente a 2° Turma do STF (12/11/2019, em sessão virtual, anulou a condenação por tráfico de drogas imposta a uma mulher flagrada com 1g de maconha. Por maioria, o colegiado concedeu o Habeas Corpus (HC) 127573, seguindo o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, que entendeu aplicável ao caso o princípio da insignificância, pois a conduta descrita nos autos não é capaz de lesionar ou colocar em perigo a paz social, a segurança ou a saúde pública. O juízo da 1º Vara de Bariri (SP) condenou a mulher à pena de seis anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico, previsto no artigo 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). A sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ- SP). A Defensoria Pública paulista então impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (STJ) alegando a desproporção da pena aplicada e buscando a incidência do princípio da insignificância. Negado o pedido por decisão monocrática daquela corte, a defensoria impetrou o habeas corpus no Supremo. Em seu voto, o relator destacou que a resposta do Estado não foi adequada nem necessária para repelir o tráfico de 1g de maconha. Segundo Gilmar Mendes, esse é um exemplo emblemático de flagrante desproporcionalidade na aplicação da pena em hipóteses de quantidade irrisória de entorpecentes, e não houve indícios de que a mulher teria anteriormente comercializado quantidade maior de droga. De acordo com o ministro, no âmbito dos crimes de tráfico de drogas, a solução para a desproporcionalidade entre a lesividade da conduta e a reprimenda estatal é a adoção do princípio da insignificância. O relator observou que o STF tem entendido que o princípio da insignificância não se aplica ao delito de tráfico, ainda que a quantidade de droga apreendida seja ínfima. Porém, considerou que a jurisprudência deve avançar na criação de critérios objetivos para separar o traficante de grande porte do traficante de pequenas quantidades, que vende drogas apenas em razão de seu próprio vício. Para ele, se não houver uma clara comprovação da possibilidade de risco de dano da conduta, o comportamento não deverá constituir crime, ainda que o ato praticado se adeque à definição legal. “Em verdade, não haverá crime quando o comportamento não for suficiente para causar um dano ou um perigo efetivo de dano ao bem jurídico, diante da mínima ofensividade da conduta”, explicou. Seu voto foi seguido pelos ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia. OBSERVAÇÃO 5) Crimes patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça: O STJ vem reconhecendo a possibilidade de se reconhecer a insignificância se o valor da res é até 10% do valor do salário-mínimo vigente na época dos fatos. 6) Furto qualificado: Em regra a jurisprudência no furto qualificado diante da reprovabilidade maior da conduta vem negando a aplicação do princípio da insignificância. Entretanto recentemente, o STJ admitiu a insignificância de um furto qualificado pelo concurso de agentes, tendo em vista que os objetos subtraídos eram do gênero alimentício e foram avaliados aproximadamente em 69 reais: Informativo 665 do STJ de março de 2020: A despeito da presença de qualificadora no crime de furto possa, à primeira vista, impedir o reconhecimento da atipicidade material da conduta, a análise conjunta das circunstâncias pode demonstrar a ausência de lesividade do fato imputado, recomendando a aplicação do princípio da insignificância. No julgamento do HC 553.872/SP (j. 11/02/2020), o STJ admitiu a insignificância de um furto qualificado pelo concurso de agentes, tendo em vista que os objetos subtraídos eram do gênero alimentício e foram avaliados em aproximadamente sessenta e nove reais: A admissão da ocorrência de um crime de bagatela reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem. O referido princípio deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, observando-se a presença de “certos vetores, como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC n. 98.152/MG, Rel. Ministro Celso de Mello, SegundaTurma, DJe 5/6/2009). Na hipótese analisada, verifica-se que os fatos autorizam a incidência excepcional do princípio da insignificância, haja vista as circunstâncias em que o delito ocorreu. Muito embora esteja presente uma circunstância qualificadora — o concurso de agentes — os demais elementos descritos nos autos permitem concluir que, neste caso, a conduta perpetrada não apresenta grau de lesividade suficiente para atrair a incidência da norma penal, considerando a natureza dos bens subtraídos (gêneros alimentícios) e seu valor reduzido. G) PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA No conceito de Damásio de Jesus , tal princípio significa que a “criação de tipos delituosos deve obedecer a imprescindibilidade, só devendo intervir o Estado, por intermédio do Direito Penal, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita.” Logo, o Direito Penal é subsidiário, sendo a ultima ratio, ou seja, o último meio de regulamentação a ser utilizado. Há na doutrina quem defenda que o princípio da intervenção mínima possui dois princípios decorrentes, quais sejam o princípio da subsidiariedade e o princípio da fragmentariedade, os quais serão explorados a seguir de maneira específica. H) PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE O princípio da subsidiariedade constitui uma variação do princípio da intervenção mínima. Pelo princípio da subsidiariedade, o Direito Penal deverá incidir somente em último caso, quando os demais ramos do direito falharam na tutela do bem jurídico. Busca-se, primeiro, adotar medidas mais brandas, menos invasivas à liberdade do agente que praticou um ilícito. Se necessário, o Direito Penal é chamado a atuar como último recurso para a proteção do bem jurídico violado. Num primeiro momento, pode parecer que o princípio da subsidiariedade se assemelha ao da fragmentariedade. A diferença, no entanto, reside no plano de atuação. O princípio da fragmentariedade se projeta no plano abstrato, ao passo que o princípio da subsidiariedade se verifica no plano Concreto, quando os demais ramos não se mostrarem eficazes para tutelar o bem jurídico. Vê-se, pois, que em relação ao princípio da subsidiariedade, a infração penal já foi praticada, devendo, no plano concreto, o Direito Penal ser aplicado se outro ramo do direito for ineficaz. Assim, se a aplicação de outro ramo do direito se mostrar suficiente, não haverá legitimidade para a aplicação da lei penal. Como já julgou o Superior Tribunal de Justiça: A desobediência à ordem de parada emitida pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui crime de desobediência, pois prevista sanção administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal. Assim, em razão dos princípios da subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da conduta na esfera criminal (AgRg no REsp 1803414/MS, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, julgado em 07/05/2019). I) PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE Em razão do princípio da fragmentariedade, o Direito Penal protege apenas um fragmento dos interesses jurídicos, que são os casos de maior gravidade e de bens jurídicos mais relevantes. É uma decorrência dos princípios da reserva legal e da intervenção mínima (JESUS, 2013, p. 52). Trata-se de um princípio mais abstrato e referente a forma de legislar. Assim, as leis penais devem ser feitas de forma fragmentária, tutelando os bens jurídicos mais importantes. Podemos citar como exemplo do princípio da fragmentariedade o crime de dano, o qual o legislador somente pune o dano doloso, sendo o dano culposo atípico, ensejando a atuação da esfera cível e não penal. Entretanto, vale destacar que em determinados bens jurídicos há uma proteção ampla do direito penal, por exemplo, no caso da vida, na qual o legislador protege a vida humana extrauterina ou intrauterina. J) PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE No Direito Penal o termo culpabilidade pode ter diferentes acepções: i) Culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime (fato típico, antijurídico e culpável); ii) Culpabilidade como elemento medidor da aplicação da pena (artigo 59 do CP: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime); iii) Culpabilidade como elemento que visa afastar a responsabilidade penal objetiva – Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva, o qual será analisado neste item. J.1) PRINCÍPIO DA RESPONSABILIZAÇÃO PENAL SUBJETIVA É a base do direito penal moderno, o qual não admite a responsabilização penal objetiva, ou seja, o agente só pode ser responsabilizado penalmente se tiver agido com dolo ou culpa. Desta feita, podemos dizer que se não há dolo ou culpa no caso em questão não haverá conduta penalmente relevante para o direito penal, razão pela qual o fato será atípico, uma vez que com o finalismo penal tanto o dolo como a culpa fazem parte do conceito de conduta. Logo, além da necessidade de demonstrar que a conduta foi praticada pelo agente, em consonância com o princípio da responsabilidade pessoal, deve-se ainda comprovar ter ele agido com dolo ou culpa, conforme o princípio da responsabilidade penal subjetiva. Neste sentido, por exemplo, nos crimes de trânsito, não basta que o Ministério Público descreva na denúncia que o acusado estava na direção do veículo automotor e causou a lesão corporal ou a morte de alguém, devendo o MP descrever em que consistiu a conduta culposa do agente, ou seja, qual foi a violação do dever de cuidado em que este agente incorreu (se foi negligente, imperito ou imprudente), sob pena de inépcia e responsabilidade penal objetiva (Informativo 553, 6° Turma do STJ, HC 305194, 01/12/2014). Não obstante isso, identificam-se resquícios da responsabilidade objetiva no contexto da rixa qualificada (CP, art. 137, parágrafo único), na embriaguez voluntária ou culposa decorrente da actio libera in causa (CP, art.28, II, do CP), na responsabilidade penal da pessoa jurídica por crimes ambientais (artigo 3° da lei 9605/98), no artigo 73, parágrafo 2° da lei 4728/65 (lei de mercado de capitais) ao dispor que a responsabilidade penal recairá sobre todos os diretores da pessoa jurídica, dentre outros. K) PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL Trata-se de princípio oriundo de Hans Welzel, consistindo na ideia de que, mesmo que uma conduta esteja prevista na lei como infração, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se a sociedade aceitar a conduta. Gera, portanto, a exclusão da tipicidade. Exemplos de condutas adequadas socialmente (em algumas há divergência): pequenas lesões desportivas, corte de cabelo de calouro, oferecimento de bebida alcoólica a adolescentes, manutenção de casa de prostituição. Vale destacar que, consoante informado no princípio da legalidade, o STF não aplica o princípio da adequação social, tendo em vista o princípio da simetria, uma vez que se há a exigência de lei para criar crimes, também deve existir lei para revogar essa infração penal. L) PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM Em matéria penal ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Assim, não pode sofrer duas penas em face do mesmo crime, tampouco ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato. É pacífico que a reincidência, ao ser utilizada como agravante (art. 61, I, do CP), não é bis in idem. Logo, pode ser aplicada como agravante. Esclarecendo o alcance do referido princípio, QUEIROZ (2013, p. 89) menciona que “semelhanteprincípio proíbe, portanto, a multiplicidade de sanções para o mesmo sujeito, por um mesmo fato e por sanções que tenham um mesmo fundamento, isto é, que tutelem um mesmo bem jurídico.” Como decorrência deste princípio dispõe o artigo 8° do CP que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Inquérito Policial Prof. Mauro Stürmer @prof.maurosturmer 2.1 Conceito O processo penal não serve apenas para que o Estado aplique o seu direito de punir, mas também para que o indivíduo possa defender-se deste Estado. O inquérito policial é um procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridade policial, que tem por finalidade reunir elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e sua autoria, a fim de propiciar a propositura da denúncia ou queixa. 2.2 Persecução Penal O caminho a ser percorrido pelo Estado para exercer seu direito de punir: 1ª etapa – extraprocessual – inquisitiva – inquérito. 2ª etapa – judicial – contraditória – processo. 2.3 Natureza Jurídica do Inquérito Policial O que é natureza Jurídica? (o que é isso para o direito). É um procedimento administrativo – não é processo, pois não se constitui de uma relação trilateral (delegado – parte A, parte B contraria – contraditório e ampla defesa), por isso se fala em investigado, que pode ser o objeto de uma investigação. Cuidado: isso não permite ao delegado desrespeitar direitos e garantias fundamentais compatíveis com o procedimento. 2.4 Espécies de Inquéritos → Policiais: Inquérito Policial; Delegados de Polícia de Carreira – PC ou PF. → Não Policiais: Inquéritos Parlamentares – Súmula 397 do STF (Crime ocorrido na CD ou SF); Inquéritos Presididos por Autoridades Judiciárias ou do MP; Inquérito civil - MP; Inquéritos Policiais Militares – IPM. Art. 4º - CPP - A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. Parágrafo único: A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – Possibilidade “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. STF. Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015. 2.5 Destinatários 2.6 Finalidade Fornecer elementos de convicção para que o titular da ação penal (Ministério Público ou Ofendido) ingresse em juízo. 2.7 Instauração do Inquérito Policial Art. 5o: Nos crimes de ação pública (incondicionada) o inquérito policial será iniciado: I - de ofício; II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. § 1o O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível: a) a narração do fato, com todas as circunstâncias; b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou nomeação das testemunhas motivos de impossibilidade de o fazer; c) a, com indicação de sua profissão e residência. § 2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia. Destinatários Imediatos Mediatos MP (Ação Penal Pública) Ofendido ou Representante legal (Ação Penal Privada) Juiz – para fundamentar decisões cautelares (prisão preventiva, busca e apreensão, etc...) § 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito. § 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação (condicionada a representação), não poderá sem ela ser iniciado. § 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la. A) Ação Penal Pública Incondicionada → De ofício – a autoridade inicia o Inquérito Policial sem a necessidade de que alguém o informe, toma conhecimento da infração sem a necessidade da ação penal, a peça inaugural é uma portaria e se trata de uma cognição imediata. → Requisição – do juiz ou do Ministério Público – o delegado age provocado pelo juiz ou pelo Ministério Público – a peça inaugural pode ser a própria requisição, ou pode ser uma portaria, faz em cima da requisição uma portaria, é uma cognição mediata. Importante saber para os casos de HC. Autoridade Coatora. → Requerimento da vítima ou do seu representante legal – Art. 5º, inciso II, do CPP. A peça inaugural pode ser a petição da vítima, ou o delegado inaugura por portaria, trata-se de uma cognição mediata. Art. 5º, § 1º, CPP: O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível: a) a narração do fato, com todas as circunstâncias; b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou nomeação das testemunhas motivos de impossibilidade de o fazer; c) a, com indicação de sua profissão e residência. § 2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia. → Flagrante – pode ser instaurado mediante prisão em flagrante. A peça inaugural auto de prisão em flagrante, trata-se de uma cognição coercitiva. → Notícia formulada por qualquer do povo – Art. 5º, § 3º, do CPP. §3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito A notícia pode ser anônima? Notícia anônima pode fundamentar a instauração de Inquérito Policial, desde que apurado preliminarmente a viabilidade da notícia, investigado antes, realizado rápida diligência para verificar a veracidade da notícia e, se procedente, elabora portaria e instaura o Inquérito Policial. B) Ação Penal Pública Condicionada: Art. 5º, §4º, do CP § 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação (Ação Penal Pública Condicionada), não poderá sem ela ser iniciado. C) Ação Penal de Iniciativa Privada: Art. 5º, §5º, do CPP § 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la. 2.8 Características a) Instrumental: o Inquérito Policial tem por finalidade apurar a materialidade da infração penal e indícios da autoria; b) Obrigatório: havendo justa causa, o delegado não pode deixar de instaurar o procedimento investigatório, a autoridade não pode deixar de instaurar: Características Instrumental Obrigatório Discricionário Dispensável Informativo Escrito SigilosoInquisitivo Indisponível Temporário Art. 5º: Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: § 2º Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia. c) Discricionário: os atos de investigação são da análise exclusiva da autoridade policial, que estudará sua conveniência e oportunidade; a discricionariedade diz respeito às diligências: Art. 14: O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. Cuidado: no caso de o crime deixar vestígios (não-transeunte) o ECDL será obrigatório. d) Dispensável: se o titular da ação penal tiver provas da materialidade e indícios da autoria por outro meio, o Inquérito Policial é dispensável: Art. 39, § 5o: O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 dias. e) Informativo: os elementos colhidos no IP servirão apenas para subsidiar a ação penal: Art. 155: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Exclusivamente com base no Inquérito Policial não cabe condenação, mas junto com outras provas cabe – Art. 155 do CPP – o Inquérito Policial não pode ser a única fonte para a condenação. f) Escrito: Art. 9o: Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. g) Sigiloso: Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Não é sigiloso para: 1) Juiz; 2) Ministério Público: pode acompanhar o inquérito e ser o mesmo promotor na ação penal – Súmula 234 STJ. Súmula 234: A participação de membro do ministério público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia. 3) Advogado: Art. 7º, inciso XIV, do EOAB e Súmula Vinculante 14. Art. 7 XXI (EAOB): assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; (perguntas...) Art. 7, XIV da Lei 8.906/94 (EOAB): examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. É direito do advogado de acompanhar e auxiliar seu cliente durante o interrogatório ou depoimento no curso da investigação • Direito do advogado de examinar os autos de investigação Art. 7º, § 11 do EOAB: No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. Art. 7º, § 12 do EOAB: A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) ANTES AGORA Art. 7º São direitos do advogado: (...) XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade podendo copiar peças e tomar apontamentos; Art. 7º São direitos do advogado: (...) XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital. A nova legislação trouxe a necessidade de o advogado estar presente no Inquérito Policial? Não. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o inquérito policial é procedimento inquisitivo e não sujeito ao contraditório, razão pela qual a realização de interrogatório sem a presença de advogado não é causa de nulidade. (...) STJ. 6ª Turma. HC 139.412/SC. É possível alegar suspeição do Delegado que preside um Inquérito Policial? Não. Art. 107 do CPP: Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal. h) Inquisitivo: não havendo acusado, mas somente suspeito, não se aplica ao Inquérito Policial o contraditório e a ampla defesa. i) Indisponível: Art. 17 do CPP: A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito. j) Temporário: é uma garantia constitucional. Art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/88 – duração razoável do processo. Art. 5º, inciso LXXVIII: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. O Inquérito Policial, estando o investigado solto, pode ser prorrogável enquanto for necessário, devendo se comprovar a justa necessidade em cada prorrogação. 2.9 Prazo do Inquérito Policial Regra geral: Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. § 3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz. Indiciado preso – 10 dias. Improrrogável Indiciado solto – 30 dias. Prorrogável 2.9.1 Prazos especiais Lei nº 5.010/66: prazo de conclusão do Inquérito Policial na Justiça Federal – Art. 66: • Indiciado preso: 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias; Segundo o artigo 66, o preso deverá ser apresentado ao Juiz para a prorrogação. • Indiciado solto: 30 dias, prorrogáveis a critério do juiz – segue o Código de Processo Penal. Lei 11.343/06 – lei de drogas: • Indiciado preso: 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias; • Indiciado solto – 90 dias, prorrogáveis por mais 90 dias. 2.9.2 Prazo máximo para instauração Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros
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