Conceituação de direito

Prévia do material em texto

UNEB: Universidade do Estado da Bahia 
Aluna: Vanessa Suelen Silva Reis Lima Matrícula: 231920241 
Professor: Jurandir Antônio Sá Barreto Jr Disciplina: Direito Tributário 
Data: 22 de novembro de 2020 
 
 
Conceituação 
 
Moral e direito. Direito objetivo e direito subjetivo.Direito 
positivo e direito natural. direito público e direito privado. 
 
- O direito é uma ciência social, e pode ser conceituado de diferentes formas, por 
diferentes autores incubidos da filosofia, comm foco na conduta do homem no 
âmbito social. 
- Em suma, o direito é a ordenação da conduta humana em sociedade. 
- Segundo Aristóteles, o homem é um animal político que tende a entrar em 
conflitos, daí a necessidade de regras, que de certa forma, registrem a liberdade 
individual, porém garantem o bem-estar coletivo e individual. 
- Segundo Washington Monteiro,o direito mantém o equilíbrio nas relações 
humanas, isto é, simbolizado por uma balança e uma espada, que garante pela 
força, o cumprimento das normas jurídicas. 
- O direito acha seu objetivo e finalidade na natureza humana, que tende a ser 
justa. 
- Os maiores juristas da sociedade - os romanos - disseram: “Onde houve 
sociedade, aí haverá o Direito”. 
- Logo, sociedade e direito se pressupõem, não podendo haver um sem o outro. 
 
Moral e direito 
 
- O direito é diferente da moral. Que por sua vez é mais ampla. Embora possuindo 
vários pontos em comum e neles estão o objetivo de alcançar o bem-estar. 
- Enquanto o direito se preocupa com a licitude da conduta humana, a moral usa a 
honestidade dessa conduta. 
- A moral se estende ao deveres do homem em três aspectos: na moral religiosa, 
individual e social. E o direito, refere-se ao deveres sociais. 
- A maior diferença entre o direito e a moral está na sanção moral, que é restrita ao 
foro íntimo. Se o homem comete um erro de ordem moral, a sanção seria lhe dada 
apenas por sua consciência, que varia, e não basta para a harmonia social, uma vez 
que temos também indivíduos sem consciência e ética. 
- Com tantas semelhanças entre si, o direito e a moral são unificados por alguns 
autores. Os romanos não diferenciavam um do outro, e dizem que os preceitos do 
direito são: viver honestamente, não prejudicar os outros e dar a cada um o que é 
seu. E Jellinede afirmou que: “O direito é um mínimo ético exigível”. 
- As normas morais, enquanto estabelecem regras de conduta, são normas éticas e 
rege a conduta livre do homem ´para consecução de fins próprios. O não 
cumprimento das regras, pode gerar sanções de natureza moral. 
- O direito também tem um cunho ético, se identificando com a moral. Por isso que 
os romanos não os separavam. Quanto as sanções de natureza jurídica propiciam 
uma coação material imposta pelo Poder Público ao transgressor da Regra Jurídica. 
- Cada vez mais o direito se “moraliza”, na proteção dos mais fracos nas relações 
jurídicas, na exigência da licitude do objeto para a validade do ato jurídico. 
- O direito conta com a sanção diferente da moral, porque é dotada de 
coercibilidade. A força, a coercibilidade ou a sanção andam juntas ao direito e 
procuram garantir a justiça nas relações humanas. 
- A sanção e a coercibilidade são os atributos mais importantes do direito. Sendo 
coercibilidade a característica de comando de uma norma e par de obrigatoriedade 
de seu cumprimento. E quando não cumprida, pode ser aplicado uma sanção. 
- As normas jurídicas sociais e as regras morais possuem coercibilidade. Apenas a 
coação moral e a social diferem da jurídica. A coercibilidade é o elemento imanente 
de direito, não sendo passível como tal sem esse atributo. 
- Sob um olhar psicológico, a coercibilidade obriga o indivíduo a cumprir a norma 
pelo temor de uma punição. Enquanto no aspecto material, a coercibilidade se 
solidifica na sanção jurídica, que é a manifestação imediata de coação da norma. 
- O poder de coerção das regras morais, sociais e jurídicas está na sanção, 
justificado no poder coercitivo evidente no direito. Em alguns países, penas 
corporais como a de morte, mostram a coercibilidade do direito e a sanção jurídica. 
- A moral se preocupa mais com a ação, enquanto o direito aplica o seu foco na 
intenção, embora, ambos não desconsiderem a ação e a intenção. Assim, cabe ao 
juiz, determinar a pena considerando as circunstâncias por motivo de valor social ou 
moral. 
- Resumindo: 
a) a “ordem moral” estabelece normas de conduta entre os atos tendentes a 
realização do bem, conforme a tendência natureza humana; 
b) o direito também estabelece normas de conduta, mas sem interferir no 
desenvolvimento das faculdades mentais, - não toma como base a pré 
determinação da natureza humana - e podem impor o seu respeito; 
c) uma vez sancionadas, as normas de direito se destacam das morais, sendo 
obedecidas sem necessidade de questionamento por motivo de obediência. 
- A moral pretende que o homem fuja do mal, enquanto o direito exige que o sujeito 
não prejudique outro sujeito. A moral é unilateral e o direito bilateral. Dante Alighieri 
definiu o direito como: “a proporção real e pessoal, de homem para homem, que 
conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a”. 
 
Direito objetivo e subjetivo 
 
- Ainda que indivisível para a ciência, o direito possui vários significados. Assim, o 
direito pode ser visto como a série de instituições jurídicas, e sua palavra assume o 
sentido de um conjunto de normas que direciona, dirige e limita a atividade humana. 
- Pode-se, considerar o direito como o poder de favorecimento individual. A primeira 
circunstância dá ao direito um critério objetivo, e a segunda objetivo. 
- As normas jurídicas regulam as relações entre os homens, impondo-lhes regras de 
conduta, destinadas a preservar a harmonia social e o bem comum. O direito é um 
sistema de regras objetivadas a obrigar o homem a um comportamento coerente 
dentro da sociedade. Essa norma chama-se de direito objetivo ou norma de ação. 
- O direito objetivo é o conjunto de regras que obrigam o homem a um determinado 
comportamento e à qual este deve submeter-se até mediante coação do Estado. É 
o que se chama ​norma agendi​ o regra de ação. 
- Então, direito objetivo é o conjunto de normas jurídicas. O direito subjetivo seria o 
interesse juridicamente protegido. Não existe um sem o outro, pois o direito 
subjetivo deriva do objetivo. Segundo o Prof. Whashington Monteiro eles não são 
diferentes um do outro, mas sim aspectos diversos de um mesmo conceito. 
- O direito objetivo nasce da vontade coletiva sendo norma abstrata, enquanto o 
subjetivo origina-se na vontade particular e é norma que se concretiza. 
- No poder de ação ou direito subjetivo as pessoas buscam valer seus direitos 
mediante seus próprios interesses. 
- O Prof. Goffredo Júnior afirmou: “O Direito Subjetivo não é a ‘facultas agendi’, não 
é a faculdade de agir; o Direito Subjetivo é a autorização de usar a faculdade de 
agir, pois a chamada ‘facultas agendi’ é anterior ao Direito Subjetivo. Primeiro, a 
faculdade de agir; depois, a autorização ou o direito de usar essa faculdade. 
- O Direito Subjetivo além de exigir o cumprimento das normas jurídicas violadas, 
também tem a autorização de fazer e de ter o que a norma jurídica não proíbe.Ninguém pode ser obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em 
virtude da lei. 
- A autorização dada a quem for lesado pela violação da norma jurídica, de exigir, 
por meio dos órgãos competentes, o cumprimento da norma infringida ou a 
reparação do mal sofrido está compreendida no “autorizamento” dado pelo direito 
objetivo, que é o subjetivo. 
- Nos termos do Código Civil, “a todo o direito corresponde uma ação que o 
assegura”. E quando a norma jurídica é violada por alguém que impede o outro o 
uso do direito objetivo, tal fato constitui crime de constrangimento ilegal. 
- O direito subjetivo é o “autorizamento” dado pelo direito objetivo, compreendendo 
a autorização de fazer ou de ter o que o direito objetivo não proíbe. E também 
autoriza a quem for lesado pela violação da norma jurídica, de exigir, o cumprimento 
da norma infringida ou do mal sofrido. 
- Nos termos do Código Civil “a todo o direito correspondente uma ação que o 
assegura”. E quando a norma jurídica é violada por alguém que impeça o outro o 
uso do direito subjetivo, é constituído em crime de constrangimento ilegal. 
- Não há direito subjetivo fora dos domínios do objetivo. Segundo o jurista, embora 
todos possam praticar atos da vida íntima, não é próprio dizer que todos tem o 
direito de praticá-los. Logo, tal ‘autorizamento’ não é um Direito Subjetivo. 
- Só há direito objetivo e subjetivo dentro da sociedade, porque as normas jurídicas 
só se referem aos movimentos humanos que, podem ser exigidos e proibidos. Um 
náufrago em uma ilha deserta não tem direitos. 
- Não há direito subjetivo contra direito objetivo. Porque o direito objetivo existe para 
autorizar a execução dos movimentos não proibidos, e tais autorizações, constituem 
o direito subjetivo. Porque também o direito subjetivo sempre está na dependência 
do direito objetivo. 
- O direito em vigor em uma sociedade se constitui em um sistema de normas 
relacionadas entre si. Que por sua vez originam as instituições jurídicas. Onde 
sistemas particularizados se aglutinam através de normas. E assim, temos o 
“ordenamento jurídico da sociedade”. 
- Quando o ordenamento jurídico se constitui do conjunto de normas jurídicas 
presentes na sociedade, eis aí o direito objetivo. Essas normas são regras em 
abstrato, que pairam acima do interesse individual imediato. Porém, acontece que 
nem dado momento, surge a oportunidade da norma ser aplicada imediatamente a 
um caso concreto e que envolve um interesse direito pessoal. Neste caso, o 
indivíduo age no intuito de ver concretizar em seu favor a​ norma agendi​. 
- O Código Civil diz que todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, 
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que 
exclusivamente moral, comete ato ilícito. 
- Na relação acima, manifesta-se, além do direito, como o “direito subjetivo” , uma 
obrigação de quem prejudicou ou violou direito; surge um “dever jurídico” subjetivo. 
Os romanos diziam que: “a noção de direito se correlaciona com a de obrigação (ou 
dever)”. 
- Se o direito corresponde um dever correlato, o comportamento ditado pela norma 
traz a necessidade de um comportamento subjetivo. 
- Logo, a relação jurídica, pressupõe um sujeito titular do direito subjetivo, e o outro 
é obrigado à prestação do dever. Um é o sujeito ativo, e o outro é o sujeito passivo 
da relação jurídica. 
- Quem é titular de direito subjetivo pode exigir do sujeito passivo. Portanto, quem 
tem a obrigação de prestar deverá cumpri-la por ação ou por omissão, ou seja, 
positiva ou negativamente, comissiva ou omissivamente. 
- Toda obrigação ou dever jurídico tem seu cumprimento assegurado pela força, ou 
sanção. Por isso dizia Kelsen que o dever é a conduta contrária à sanção. 
- O cumprimento do dever pode reduzir-se a uma prestação patrimonial ou pessoa. 
Sendo a prestação patrimonial fungível, e a prestação pessoal infungível. 
- Quando os direitos subjetivos se desequilibram, perdendo a proporção entre a 
pretensão e a prestação, eles se tornam potestativos e, neste caso, são ilícitos. 
- Por fim, a sanção poderá ser exercida direta e indiretamente. 
- É considerado direito positivo direito temporal e espacial. A designação “direito 
positivo” vem da expressão latina ​jus in civitate positum. 
- O direito natural, é um ordenamento supremo. É o direito preexistente que se 
converte em direito positivo ou serve para aperfeiçoá-lo. 
- Spinoza acha que o homem, nem sempre podendo usar a reta razão e elevar-se 
ao ápice da liberdade humana, esforça-se por conservar o seu ser e,assim, tudo o 
que faz ou tenta fazer, teta e fá-lo, sábio ou ignorante, em virtude do direito supremo 
da natureza. Ele entende por direito natural o mesmo que as leis da natureza, “as 
regras segundo as quais as fazem todas as coisas” ou “o poder da Natureza 
mesma”, certo que para este filósofo, “o direito de cada indivíduo se estende até 
onde se estende o seu poder”. 
- Os iluministas no século XVIII como Diderot, Rousseau, Montesquieu e outros 
também tinham pensamentos parecidos com o de Spinoza. 
- Já Jacques Maritain afirma que, há, “uma ordem uma disposição que a razão 
humana pode descobrir, e segundo a qual a vontade humana deve agir a fim de se 
pôr de acordo com os fins necessários do ser humano. A lei não escrita, ou o direito 
natural, não é outra coisa”. 
- O Prof. Goffredo Jr. ensina que o direito positivo é a ordenação jurídica da 
sociedade política. Chama-se assim porque prepondera sobre todos os direitos. “O 
direito positivo é o direito contra o qual não há direitos”, e as normas do direito 
positivo recebem um nome próprio: “lei”, que expressa “a norma da ordenação 
jurídica da sociedade política. A Constituição do Brasil é um conjunto de normas 
jurídicas, e essas normas são leis. O estatuto de uma sociedade anônima constitui 
um conjunto de normas jurídicas, mas essas normas não são leis.” lei pois, é a 
norma de direito positivo. 
- Também ensina que direito objetivo é o conjunto total das normas jurídicas. Assim, 
o direito objetivo se origina no direito positivo que abrange apenas as normas 
jurídicas. Enquanto o direito objetivo abrange estas normas e também as jurídicas, 
então, o direito positivo está incluído no direito objetivo. 
- Então, o Prof. Goffredo Jr. qualifica como “ordem jurídica natural” a ordem jurídica 
legítima. E, chama direito natural o conjunto das leis de uma ordem jurídica legítima, 
o definindo como: “Direito positivo das sociedades cuja ordem jurídica (cujo bem 
comum) é o meio para a consecução dos bens soberanos do homem”. E esclarece 
que, “o direito natural não é um conjunto de normas abstratas e vagas; é um direito 
positivo. É natural qualquer direito positivo que não for artificial. É artificial todo 
direito positivo que imponha uma ordem que não seja aquela em que a sociedade 
deseja viver”. 
- Segundo o Prof. Hermes Lima - “Direito Positivo é o vigente, o direito legislado, 
produzido segundo as condições sociais de cada época e a técnica legislativa 
adotada”. 
- O direito positivo se conforma à noção daquilo que, em determinada sociedade, 
sejaconsiderado justo ou injusto e se estende à determinação do modo de solução 
de conflitos surgidos nas relações jurídicas. 
- Para Savigny o direito positivo é o único direito. E Kelsen, acha que a expressão 
envolve uma redundância. “O Direito Positivo é o Direito que existe no tempo e no 
espaço, na realidade da experiência jurídica intuitivamente percebida pelo homem e 
por ele existencialmente conformada”. 
- O Prof. Vicente Rão diz que o direito positivo “é um direito declarado, praticado e 
feito valer materialmente, pela proteção - coerção a cargo do Estado”. 
- Segundo Jellinek, o conjunto de normas éticas coativamente impostas pelo Poder 
Público. 
- O direito positivo é contingente, mutável, variável porque particularizado de 
sociedade para sociedade; enfim, varia de acordo com a índole desta ou daquela 
comunidade, deste ou daquele sistema. E se cristaliza na lei escrita ou se firma na 
assunção e preservação dos costumes de um agregado humano. 
- O direito natural precisa ser entendido também como regras de conduta, e tais 
regras assumem características peculiares, porque variam muito as condições 
nacionais. Elas assumem diversas aparências no espaço e no tempo. 
- Segundo o Prof. Vicente Ráo “o direito próprio, positivo, de cada povo, em torno 
dos postulados básicos, intransponíveis, do respeito aos direitos fundamentais do 
homem, cujo desconhecimento afetaria a própria natureza humana; e procura, 
ademais, inspirar e conduzir todos os sistemas positivos de direito em direção a um 
ideal supremo de justiça”. 
- O Prof. Aúthuos Pagano, sintetizou o direito natural “tendo em vista a natureza 
humana, os princípios da reta razão e os valores éticos e sociais sob o regime de 
liberdade coexistencial, respeito a justiça e equilíbrio entre os interesses individuais 
e comunitários. Tendo por objetivo a pesquisa filosófica, histórica ou sociológica 
para orientar o legislador na elaboração das leis, valorar e medir a intrínseca justiça 
do Direito Positivo, fornecendo-lhe o substrato haurido de suas próprias pesquisas e 
indicar-lhe o mínimo ético-social na esfera nacional, atuar na esfera internacional 
como um código de ética entre as nações, cotejar as constantes do Direito como 
progresso social e científico, auxiliar, com o concurso dos seus princípios gerais, 
constituir-se ideal de justiça, modelo que inspira o legislador na feitura de leis, ao 
mesmo tempo que induz o homem civilizado melhorar suas relações de convivência 
social e a colaborar com a Filosofia dos Valores nas suas implicações junto à 
Filosofia do Direito, assim como esclarecer, dentro de suas possibilidades, a Ciência 
do Direito”. 
 
Direito público e direito privado 
 
- Quando se fala em direito público cuida-se de disciplinar os interesses coletivos. 
Quando se fala em direito privado cuida-se dos preceitos que disciplinam as 
relações jurídicas individuais. 
- A divisão do direito público e privado não é aceita pacificamente entre os autores. 
- Surge a teoria de que o direito possui duas personalidades: uma pública, munida 
de poder de império, e outra particular, quando o Estado põe de parte a autoridade 
de que está investindo. 
- Na Idade Média, a distinção entre ambos os ramos do direito perdeu seus 
contornos, voltando depois a realçar-se. A partir daí, foi- se firmando a divisão entre 
os dois campos: o privatístico, que abrange as normas do direito comum, e o 
publicístico, que abarca as regras jurídicas editadas especialmente para reger a 
organização e a atuação do Estado como tal. E assim assim temos a delimitação 
prevalecendo até hoje. 
- A discussão é difusa e muito difícil é a delimitação teórica entre os dois campos. 
Mas o jurista Cogliolo adverte que as dificuldades acham-se localizadas nos limites 
dos dois campos e nunca nas extremidades. 
- As normas de direito público tratam, de regular a atividade do Estado. 
Exemplificando: quando o Estado, desapropria um bem, estamos diante de um ato 
de direito público; mas se o Estado se apresenta como particular para adquirir de 
alguém, um bem, estamos diante de um ato de direito privado. 
- Há normas que se assumem caráter publicístico porque esbarram no interesse 
geral. Mas, por assumirem proporções que ultrapassam a disposição da vontade 
individual e alcançam interesse e tutela jurídica especiais, merecem consideração 
toda própria, publicística quanto aos efeitos, embora privatística quanto às origens. 
Esses preceitos são chamados de “normas de ordem pública”. 
- O público ou privado tanto pode ser o direito objetivo como o direito subjetivo. O 
direito público cuida, de uma forma geral, do modo de ser do Estado. Já o direito 
privado cuida das relações jurídicas dos indivíduos entre si. 
- À medida que o direito evolui, há uma intervenção do direito público no campo do 
direito privado, que é de formação mais antiga e serviu de base ao direito privado.